廉霄 河南警察學(xué)院

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我國(guó)未成年人法律保護(hù)中“兒童視角”的缺失與完善

廉霄 河南警察學(xué)院

摘 要：理念是行動(dòng)的先導(dǎo)，在我國(guó)未成年人保護(hù)中，既存在制度和法律建設(shè)上的疏漏，也存在保護(hù)理念上的偏差。在未來(lái)未成年人法律保護(hù)體系的構(gòu)建中，以“兒童最大利益原則”作為基本指導(dǎo)思想，從“兒童視角”出發(fā)進(jìn)行法律制度的設(shè)計(jì)尤為必要。

關(guān)鍵詞：未成年人 法律保護(hù) 立法理念 兒童視角

未成年人是社會(huì)弱勢(shì)群體，其權(quán)益保護(hù)既關(guān)乎少年兒童的健康成長(zhǎng)，更關(guān)乎國(guó)家的未來(lái)和民族的希望，因此需要法律的特殊“關(guān)照”。通常認(rèn)為，《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第3條“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”確立了“兒童最大利益原則”，它確立了未成年人保護(hù)領(lǐng)域的一個(gè)重要理念，即涉及未成年人的所有行為均應(yīng)以“兒童的最大利益”為首要考慮，而且把這種考慮宣布為未成年人的一項(xiàng)權(quán)利。特別強(qiáng)調(diào)把未成年人作為獨(dú)立的權(quán)利個(gè)體而非某一家庭或某一群體的成員來(lái)進(jìn)行保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)有的法律和制度設(shè)計(jì)充分認(rèn)識(shí)到了未成年人權(quán)益保護(hù)的重要性，但在立法理念上仍存在一定的偏差。基于中國(guó)社會(huì)一貫的家長(zhǎng)制傳統(tǒng)和對(duì)父母子女利益一致性的假設(shè)，法律制度對(duì)父母子女關(guān)系的規(guī)定建立在對(duì)父母等家長(zhǎng)對(duì)未成年人利益保護(hù)的絕對(duì)信任之上，由此大而化之的原則性規(guī)定遠(yuǎn)多于細(xì)節(jié)設(shè)置，導(dǎo)致相關(guān)法律制度缺乏實(shí)務(wù)性、針對(duì)性、系統(tǒng)性和操作性。

一、《民法通則》對(duì)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定中“兒童視角”的欠缺及其完善

監(jiān)護(hù)制度是對(duì)未成年人和精神病人的人身和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一項(xiàng)民事法律制度。我國(guó)監(jiān)護(hù)制度主要體現(xiàn)在《民法通則》第二章第二節(jié)和第六章第三節(jié)和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)中，對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)人設(shè)定、監(jiān)護(hù)職責(zé)和監(jiān)護(hù)責(zé)任的承擔(dān)做出了規(guī)定。在為未成年人確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，規(guī)定了法定監(jiān)護(hù)人的范圍和監(jiān)護(hù)順序，發(fā)生監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議時(shí)確立了指定監(jiān)護(hù)的原則，并且將未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門作為未成年人無(wú)其他監(jiān)護(hù)人時(shí)最后承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體，但遺憾的是，卻始終未將被監(jiān)護(hù)人的意愿作為設(shè)定監(jiān)護(hù)人的重要考慮因素，也未明確監(jiān)護(hù)人的設(shè)定應(yīng)以“實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化”作為根本指導(dǎo)思想。監(jiān)護(hù)人的設(shè)定更多考慮的是監(jiān)護(hù)人與未成年人之間的親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力等問(wèn)題，兒童的愿望和需求在監(jiān)護(hù)人設(shè)定的法律規(guī)定中絲毫沒(méi)有體現(xiàn)，倒是在司法實(shí)踐中法官往往會(huì)將被監(jiān)護(hù)人的意愿作為指定監(jiān)護(hù)人的考慮因素。

《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第12規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)根據(jù)其年齡和成熟度予以適當(dāng)看待；為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響兒童自身的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律規(guī)定的訴訟方式，直接或通過(guò)代表或適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)?！贝藯l規(guī)定對(duì)我國(guó)未成年人法律保護(hù)體系的構(gòu)建具有重要借鑒意義，未來(lái)的法律制度設(shè)計(jì)中，在涉及兒童利益的一切相關(guān)事項(xiàng)上，無(wú)論是與未成年人的監(jiān)護(hù)人的確定等直接相關(guān)事項(xiàng)還是父母離婚時(shí)對(duì)未成年人撫養(yǎng)權(quán)的確定的間接相關(guān)事項(xiàng)，均應(yīng)當(dāng)征求有表達(dá)能力的兒童的獨(dú)立意見(jiàn)，并將之作為重要參考。

二、《婚姻法》等對(duì)家庭暴力的規(guī)定中“兒童視角”的欠缺及其完善

家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其它手段對(duì)家庭成員從身體、精神等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為。近年來(lái)，不斷有兒童遭受家庭暴力的案件見(jiàn)諸媒體報(bào)道，如貴州金沙縣5歲女童遭受父親開(kāi)水燙頭、魚(yú)線縫嘴、針扎手指等多種殘忍手段虐待，時(shí)將長(zhǎng)達(dá)五年之久；廣東珠海2歲女童小藝藝遭親生父親虐待致下體撕裂腎功能衰竭等。廣州市婦聯(lián)在2014年5月13日發(fā)布了《廣州市反家庭暴力情況研究調(diào)查報(bào)告》，報(bào)告顯示針對(duì)未成年人的家庭暴力并未引起社會(huì)重視，約占六成的受訪者認(rèn)為打罵孩子是天經(jīng)地義的事，僅有37.5%的受訪者認(rèn)為父母或者其他家庭成員打罵孩子屬于家庭暴力，應(yīng)當(dāng)受到干預(yù)和制止。這與社會(huì)上普遍認(rèn)為丈夫?qū)ζ拮舆M(jìn)行打罵構(gòu)成家庭暴力的觀念形成了鮮明對(duì)比，也在一定程度上反映了在應(yīng)對(duì)家庭暴力問(wèn)題時(shí)，人們更多關(guān)注的是家庭中的受害婦女，而往往忽視了未成年人。

我國(guó)尚未制定《反家庭暴力法》，關(guān)于家庭暴力的規(guī)定散見(jiàn)于《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》以及其他法律法規(guī)等規(guī)范性法律文件中?！痘橐龇ā芳捌渌痉ń忉寣?duì)禁止實(shí)施家庭暴力作出了一般性的規(guī)定，規(guī)定遭受家庭暴力的受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居委會(huì)、村委會(huì)和所在單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勸阻、調(diào)解，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。這樣的規(guī)定過(guò)于原則，對(duì)于發(fā)生家庭暴力時(shí)，何人報(bào)告、何時(shí)報(bào)告，向誰(shuí)報(bào)告，由誰(shuí)處理，怎樣處理都缺乏具有可操作性的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)，當(dāng)然也并未將未成年人作為一類特殊的家庭暴力受害者進(jìn)行規(guī)范?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第10條明確規(guī)定”禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人”，并在第六章法律責(zé)任部分規(guī)定了侵害未成年人合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事、行政和刑事責(zé)任，但規(guī)定大而化之，既沒(méi)有反應(yīng)出未成年人遭受家庭暴力時(shí)與父母等家庭成員地位懸殊的特點(diǎn)，也沒(méi)有制定針對(duì)未成年人行為能力特點(diǎn)的發(fā)現(xiàn)、報(bào)告和救助制度。

針對(duì)以未成年人為侵害對(duì)象的家庭暴力行為，一方面應(yīng)當(dāng)通過(guò)擴(kuò)大宣傳增加社會(huì)對(duì)未成年人遭受家庭暴力行為的關(guān)注，另一方面在法律制度構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)建立起完善的、適應(yīng)未成年人特點(diǎn)的家庭暴力預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、報(bào)告和救助機(jī)制。

三、《刑法》對(duì)虐待、遺棄罪的規(guī)定中“兒童視角”的欠缺及其完善

我國(guó)《刑法》第260條規(guī)定，除致受害人重傷、死亡的以外，虐待罪為“告訴才處理”的自訴案件，需要由受害人自行提起訴訟，并在訴訟中自行收集和提供證據(jù)。未成年人因年齡、智力狀況以及行為能力的不足，在家庭關(guān)系中往往處于被監(jiān)管照顧的弱勢(shì)地位。一旦遭到家庭成員的虐待，則虐待行為對(duì)未成年人的身心發(fā)展均會(huì)產(chǎn)生難以撫平的重大傷害和持續(xù)性的不利影響。由于其本身的行為能力不健全加之處在被虐待的弱勢(shì)地位，且不說(shuō)未成年人無(wú)法理解自訴的含義；即使理解，也沒(méi)有膽量去追究虐待自己的家庭成員的責(zé)任；即使有膽量提起自訴，但面對(duì)既繁瑣又充滿專業(yè)性的訴訟活動(dòng)，未成年人往往不可能完成收集證據(jù)、保存證據(jù)、向法庭提交證據(jù)的一系列訴訟行為?！缎谭ā穼⑴按镒鳛樽栽V案件的立法處理欠缺“兒童視角”，不利于未成年被害人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)加以改進(jìn)。在涉及未成年人的虐待案件中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公權(quán)力的干預(yù)，允許檢察機(jī)關(guān)公訴和受害人自訴并存，當(dāng)被害人無(wú)力提起自訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)介入，通過(guò)提起公訴的方式追究虐待行為，以維護(hù)被虐待者的合法權(quán)益?！缎谭ā逢P(guān)于遺棄罪的規(guī)定也存在上述問(wèn)題，未成年人被遺棄，往往很難查找到親生父母，自然也無(wú)法追求其刑事責(zé)任；即使有些遺棄案件查找到了未成年人的親生父母，一旦追究父母的遺棄罪名，在我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)家監(jiān)護(hù)和兒童福利體系尚未建立的背景下，未成年人仍然將面臨無(wú)人撫養(yǎng)的不利境地。很顯然，這樣的法律規(guī)定不能解決未成年人的撫養(yǎng)問(wèn)題，不具有法的適用性。

四、《民事訴訟法》等程序法的規(guī)定中“兒童視角”的欠缺及其完善

《民事訴訟法》第57條規(guī)定“無(wú)訴訟行為能力人由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟”。這條關(guān)于法定代理人的規(guī)定忽視了未成年人被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況。如果未成年人遭受父母一方虐待，而另一方不敢或不愿代理孩子起訴，或父母雙方都對(duì)孩子施暴，未成年人自己起訴就會(huì)出現(xiàn)難以被法院受理的情況，這也成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。 即當(dāng)未成年人與其法定代理人發(fā)生糾紛或者受到法定代理人的不法侵害時(shí)，依照《民事訴訟法》關(guān)于訴訟代理的規(guī)定，法定代理人顯然不能代表并維護(hù)被代理未成年人的利益。作為獨(dú)立的民事主體，民法賦予未成年人享有與成年人完全平等的民事權(quán)利能力，同樣，在民事訴訟中，未成年人也應(yīng)享有與成年人同樣的訴訟權(quán)利能力。在無(wú)人代表未成年人維護(hù)或主張其利益時(shí)，賦予未成年人獨(dú)立訴權(quán)確有必要，對(duì)未成年人的實(shí)體利益和訴訟利益的維護(hù)都具有重大意義。

目前，我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)認(rèn)識(shí)到未成年案件的特殊性，針對(duì)未成年人刑事案件嘗試建立少年法庭制度，并且逐步試點(diǎn)將未成年人作為受害人的案件和涉及未成年人的民事案件納入到少年法庭的審理中來(lái)，但是總體上而言，在此類訴訟中存在兩個(gè)較大的問(wèn)題：第一，兒童證言的法律效力較低，以兒童遭受性侵的案件為例，兒童性侵案件通常發(fā)生多次或持續(xù)侵害的時(shí)間較長(zhǎng)，侵害具有極大的隱蔽性，主要的物證難以保存，但僅依兒童的證言又無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)對(duì)侵害人的定罪。第二，對(duì)于兒童遭受傷害的案件，很多執(zhí)法人員或者司法人員沒(méi)有辦案的經(jīng)驗(yàn)和技巧，不懂得避免對(duì)兒童二次傷害，案件的取證和審理過(guò)程往往需要受害未成年人多次反復(fù)重述自身遭受的侵害，這種做法不利益未成年人權(quán)益充分的保護(hù)，顯然欠缺“兒童視角”，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)。

因此，出于未成年人保護(hù)的特殊需要，《民事訴訟法》既有必要針對(duì)特定情形下未成年人訴權(quán)落空的情況，參照其他國(guó)家的法律規(guī)定，為未成年人設(shè)置訴訟監(jiān)護(hù)人，也應(yīng)在具體的程序性事項(xiàng)的設(shè)置上，構(gòu)建起更具有“兒童視角”的法律制度。

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作者簡(jiǎn)介：廉霄（1981-），女，河南郾城人，河南警察學(xué)院，講師職稱，民商法學(xué)碩士學(xué)位，研究方向：民商法學(xué)。