王坤

一、并購的概念

并購（M&A），是兼并（Merger）和收購（Acquisition）的簡稱。兼并（Merger），意為“一個事務(wù)或權(quán)利被另一個事務(wù)或權(quán)利混合或吸收，一般來說，其中一方內(nèi)有另一方尊貴或重要，不重要的一方將不存在?！笔召彛ˋcquisition），意為“成為某項財產(chǎn)的所有者的行為，或者獲取任何財產(chǎn)所有權(quán)的行為，尤指通過任何途徑取得物質(zhì)性財產(chǎn)所有權(quán)”。

從并購的概念看，就是以一種企業(yè)間將其所擁有的目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)或者經(jīng)營控制權(quán)通過市場有償轉(zhuǎn)讓給另一企業(yè)的民事法律行為。并購的主體是企業(yè)，客體則是目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)，不同的并購方式將對被并購企業(yè)而言將導(dǎo)致不同的結(jié)果，被并購企業(yè)可能將消亡或者繼續(xù)存續(xù)。

二、我國中小水電并購的法律風(fēng)險分析

企業(yè)的并購重組活動蘊涵著極為復(fù)雜和極易爆發(fā)的法律風(fēng)險，從某種程度上說，法律風(fēng)險的控制能力與效果決定了并購重組的成敗。企業(yè)間的并購重組是一個非常復(fù)雜的商業(yè)行為，同時也是一個具有較高法律風(fēng)險的法律舉措。全球并購重組失敗案例比比皆是，通過大量的并購重組案例研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)并購失敗根源在于對企業(yè)并購重組過程的法律風(fēng)險防范不夠，從而導(dǎo)致并購重組過程中或并購后法律風(fēng)險爆發(fā)。成功的并購重組需要綜合考慮企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、合適的并購重組時機及并購重組方式、并購重組整合策略等多方面的因素，而這一復(fù)雜的市場運作行為必須置于審慎的法律籌劃之下，才可能產(chǎn)生積極的效果。

1.政策法律限制風(fēng)險

中小水電收購活動作為企業(yè)并購中的一種同樣受到國家政策及法律的限制，這些限制政策獲法律將無形增加并購難度，如電力輸送地方電網(wǎng)還是省級電網(wǎng)消納，上網(wǎng)結(jié)算實際電價是否能達(dá)到批復(fù)電價水平等。

2.并購轉(zhuǎn)讓方誠信風(fēng)險

為了追求利益最大化，中小水電收購目標(biāo)公司轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)公司資產(chǎn)、負(fù)債（包括或有負(fù)債）、潛在法律訴訟等信息披露具有很大決定權(quán)，如何通過有效措施對轉(zhuǎn)讓方披露信息的完整性、真實性進(jìn)行鑒別、判斷，并制定措施方案應(yīng)對已披露的信息中的不利因素，將是保障并購成功的重要工作之一。

3.轉(zhuǎn)讓標(biāo)的價值風(fēng)險

對目標(biāo)公司的收購價格往往是以對目標(biāo)公司資產(chǎn)評估價值為基礎(chǔ)的，如果并購方支付給轉(zhuǎn)讓方的并購價格超過目標(biāo)公司的價值，那么將會產(chǎn)生并購價格超額支付風(fēng)險，可能導(dǎo)致收購預(yù)期收益目標(biāo)無法實現(xiàn)，從而給并購方帶來負(fù)擔(dān)甚至引發(fā)訴訟等不利風(fēng)險。同時目標(biāo)公司的價值評估是決定交易對價的重要參考依據(jù)，評估價值是否公允、真實、準(zhǔn)確對交易成本影響甚大。

4.目標(biāo)公司存續(xù)合同風(fēng)險

目標(biāo)公司作為持續(xù)經(jīng)營主體，其生產(chǎn)經(jīng)營將涉及采購、融資、勞動人事甚至法律糾紛等方面，而各種涉及生產(chǎn)經(jīng)營等經(jīng)濟(jì)往來業(yè)務(wù)基本都體現(xiàn)在有關(guān)的交易合同，對目標(biāo)公司有關(guān)交易合同的審查結(jié)論性意見對并購方?jīng)Q定是否進(jìn)行投資以及并購后的整合有著重要的作用。因此對目標(biāo)公司生產(chǎn)經(jīng)營合同的收集、審查、判斷及分析是關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，

5.信息不對稱的法律風(fēng)險

企業(yè)在并購過程中，最常見和影響最大的法律風(fēng)險就是由于并購方對目標(biāo)公司經(jīng)營狀況、資產(chǎn)完整、潛在訴訟等的整體了解是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如轉(zhuǎn)讓方和目標(biāo)公司管理層，而造成并購方與轉(zhuǎn)讓方之間掌握的目標(biāo)公司信息的不對稱，這往往會造成在并購活動中產(chǎn)生許多不確定問題。轉(zhuǎn)讓方或目標(biāo)企業(yè)往往基于自身利益的追求，往往會將自身不利的信息對并購方進(jìn)行隱瞞，甚至是無中生有創(chuàng)造、散播對自己有利的信息。信息的不對稱使得并購方很難在相對短的時間，對被并購方有關(guān)情況進(jìn)行深入了解，導(dǎo)致在并購后實施后，極易陷入“利益陷阱”，引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險。

6.反收購引起的風(fēng)險

由于有些中小水電并購并非是目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東所愿意和接受的，目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東在面臨非意愿的被迫收購時，為了不讓自己失去對目標(biāo)公司的實際控制權(quán)，往往會采取反并購手段。目標(biāo)公司或其實際控制人實施反并購手段后，由于有的反并購有嚴(yán)重的自殘性質(zhì)，從而造成在并購后使目標(biāo)公司陷入困境，一蹶不振。而對于并購方來說，可能大大增加并購成本，并購目的難以圓滿實現(xiàn)。甚至造成并購方與目標(biāo)企業(yè)同時陷入困境，并由此給并購方與目標(biāo)企業(yè)在完成并購后造成法律糾紛和經(jīng)營危機。

三、中小水電項目并購風(fēng)險的法律防范對策設(shè)計

為了有效控制并購法律風(fēng)險，就需要事先對并購活動中存在哪些法律風(fēng)險、這些法律風(fēng)險來源于何處進(jìn)行了解和掌握。

1.慎重選擇目標(biāo)公司。

在并購實施之前，并購企業(yè)應(yīng)根據(jù)市場環(huán)境和自身戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃，對擬實施并購對象的整個市場進(jìn)行深入細(xì)致調(diào)研，選擇并確定符合自身發(fā)展的優(yōu)質(zhì)并購對象，認(rèn)真做好每一個并購項目可行性研究。如在進(jìn)行市場調(diào)研時發(fā)現(xiàn)選擇的目標(biāo)公司涉及無法規(guī)避的重大法律問題較多，或者是無法滿足并購條件，則應(yīng)及時終止并購活動，若一味推進(jìn)勢必會給企業(yè)發(fā)展帶來問題和風(fēng)險。

1.并購目標(biāo)的法律調(diào)查。

通過行之有效的法律盡職調(diào)查，從項目核準(zhǔn)、工商登記、經(jīng)濟(jì)合同、對外擔(dān)保、稅務(wù)誠信、訴訟糾紛等方面，發(fā)現(xiàn)收購項目中可能存在的法律障礙和問題，從而得出結(jié)論性意見，為收購方確定收購成本和設(shè)計交易方案提供依據(jù)。

3.有效甄別收購信息。

收購信息對中小水電收購決策起著重要作用，其主要包括股權(quán)信息、資產(chǎn)信息、負(fù)債信息、經(jīng)營信息和治理信息等。對轉(zhuǎn)讓方披露的信息應(yīng)要求其做到使用沒有歧義的語言進(jìn)行披露，并對其披露的信息予以聲明、承諾與保證。

4.設(shè)定嚴(yán)密的并購協(xié)議條款。

為了約束并購雙方在并購過程中的行為，達(dá)到并購雙方一致意愿的實現(xiàn)，通過設(shè)立一套內(nèi)容完整、條款嚴(yán)密、語言嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟①弲f(xié)議法律合同，對整個并購交易涉及的各個方面和時間段詳細(xì)的雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，以防范已知和未知并購法律風(fēng)險，是保證并購活動順利進(jìn)行的重要手段和保障。

5.擬訂合理融資方案。

中小水電并購所需資金量較大，在并購活動中因未籌劃好并購融資方案導(dǎo)致并購失敗而引發(fā)法律訴訟的現(xiàn)象時有發(fā)生。為保證中小水電項目并購的順利進(jìn)行，并購方應(yīng)以融資成本和風(fēng)險最小化為目標(biāo)事先做好并購融資方案。并購融資方案應(yīng)根據(jù)并購所需資金總量，先測算并購企業(yè)在不影響其他經(jīng)營業(yè)務(wù)開展的前提下能動用的自有資金數(shù)量，以及需要多少時間能將這些資金歸集起來，并以此為基礎(chǔ)測算并購企業(yè)能承擔(dān)的最高負(fù)債融資點和需要負(fù)債融資的規(guī)模。同時，在并購融資方案中應(yīng)做好并購企業(yè)發(fā)生突發(fā)事件或金融市場環(huán)境發(fā)生變化造成融資困難時的應(yīng)急預(yù)案，以備不時之需。

6.聘請高素質(zhì)中介提供服務(wù)。

中小水電并購是一項專業(yè)要求非常高的并購活動，在并購企業(yè)準(zhǔn)備實施并購活動前，應(yīng)選擇熟悉和了解水電行業(yè)特點、具有豐富并購經(jīng)驗以及影響力較大，并且與目標(biāo)公司無關(guān)聯(lián)和業(yè)務(wù)聯(lián)系的專業(yè)機構(gòu)為并購活動提供全過程專業(yè)服務(wù)。通過專業(yè)化機構(gòu)全過程服務(wù)，及時對并購過程中出現(xiàn)的復(fù)雜的法律問題提供專業(yè)服務(wù)，以達(dá)到防范并購法律風(fēng)險，包括擬訂并購法律風(fēng)險防控方案、實施盡職調(diào)查、參與并購合同洽談以及對目標(biāo)公司實施外圍調(diào)查等。

四、結(jié)語

從企業(yè)角度講，通過建立并購法律風(fēng)險防范機制，控制法律風(fēng)險源，采取有效措施及時發(fā)現(xiàn)、控制、規(guī)避并購活動中的風(fēng)險，是確保并購的最終成功，達(dá)到并購預(yù)期目的的關(guān)鍵。而從國家角度講，通過完善并購法律制度體系，建立健全有關(guān)配套機制，減少或者規(guī)制政府對企業(yè)的正常并購活動的行政干預(yù)?？傊?，從企業(yè)內(nèi)部建立完善的并購法律風(fēng)險防范機制，同時不斷完善和健全相關(guān)企業(yè)并購法律體系是保證企業(yè)并購活動高效、順利、規(guī)范實施的重要保障。