陳一夫

摘 要：為了建設(shè)上海國際金融中心，上海自貿(mào)區(qū)成立以來一直在金融服務(wù)業(yè)先試先行，然而仍存在著開放力度小、限制手段多、監(jiān)管手段不到位等諸多問題。隨著TPP的來勢洶洶和“金改”40條的發(fā)布，上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)需要更快地完善準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單制度，并且完善更新審慎監(jiān)管體制以面對國際社會的挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)業(yè)高水平對外對內(nèi)開放。

關(guān)鍵詞：上海自貿(mào)區(qū)；金融服務(wù)業(yè)；負(fù)面清單；審慎監(jiān)管

金融服務(wù)貿(mào)易自由化一直是以美國為代表的發(fā)達(dá)國家所主張和推崇的方向，從WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定到TPP、TISA等談判，無一不把金融服務(wù)對外開放列入談判內(nèi)容，并且在對外開放水平和程度上越來越高。而其中準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單一直是談判內(nèi)容中的重中之重，由此可見負(fù)面清單制度已成為金融服務(wù)業(yè)對外開放的新趨勢。而為了適應(yīng)并面對國際挑戰(zhàn)，我國積極主動在上海自由貿(mào)易區(qū)推行實(shí)驗(yàn)金融服務(wù)業(yè)對外開放。

“金改40條”中指出探索金融服務(wù)業(yè)對外資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式，推動金融服務(wù)業(yè)對符合條件的民營資本和外資機(jī)構(gòu)擴(kuò)大開放，這些也正體現(xiàn)出我國金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展方向。然而上海自貿(mào)區(qū)成立以來在金融服務(wù)貿(mào)易自由化上進(jìn)展如何？準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單又該如何實(shí)行？還需要哪些改革措施來保障實(shí)行？這些都將在文章中深入討論。

一、上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)的現(xiàn)狀及問題

自從加入WTO后，我國一定程度上加大了金融服務(wù)業(yè)的對外開放。金融服務(wù)業(yè)包括銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)和其他行業(yè)，不同類型的服務(wù)業(yè)所承接的服務(wù)項(xiàng)目多種多樣，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)項(xiàng)目的具體方式包括跨境支付、境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人存在。而根據(jù)我國金融服務(wù)業(yè)開放的承諾情況，在市場準(zhǔn)入和國民待遇上受限制和不承諾所占比例很高，特別是在商業(yè)存在方面受限制較多，主要采用股比限制、業(yè)務(wù)范圍限制、對高級管理員的限制等等手段。

而上海自貿(mào)區(qū)的金融服務(wù)業(yè)開放采取的是“正面清單+負(fù)面清單”的模式。首先在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的基礎(chǔ)上通過正面清單擴(kuò)大金融服務(wù)業(yè)對內(nèi)對外開放。其次制定和修改負(fù)面清單來擴(kuò)大自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)的對外開放。自貿(mào)區(qū)成立至今已經(jīng)推出了2013版和2014版負(fù)面清單，然而2014版負(fù)面清單僅對2013版負(fù)面清單做了少許修改，自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融服務(wù)業(yè)自由開放水平仍然不高，存在著諸多問題。

一是金融服務(wù)業(yè)市場準(zhǔn)入仍有諸多限制。在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，將近乎整個金融業(yè)大類被列入限制類產(chǎn)業(yè)，這種形式在國家看來是難以想象的。2013版負(fù)面清單卻將其全部納入，并且增加了保險(xiǎn)代理、保險(xiǎn)公估公司等內(nèi)容。而2014版負(fù)面清單刪除對外資小貸企業(yè)和投資租賃擔(dān)保型企業(yè)等內(nèi)容，其他內(nèi)容仍然保留，由此可看自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融服務(wù)業(yè)的開放水平不高，準(zhǔn)入限制較多，難以和最近發(fā)布的TPP相比較。

二是限制手段多樣、傳統(tǒng)化。根據(jù)公布的TPP全文及TISA談判內(nèi)容，參與國在金融服務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)沒有外資持股比例或經(jīng)營范圍的限制，然而包括2013版負(fù)面清單和2014版負(fù)面清單在內(nèi)我國在金融服務(wù)領(lǐng)域的規(guī)則卻還停留在傳統(tǒng)的WTO多邊貿(mào)易框架體制內(nèi)。

三是監(jiān)管部門的審批透明度不高、缺乏審查監(jiān)督機(jī)制。對外開放的水平高低取決于負(fù)面清單列舉的數(shù)目的多少，而負(fù)面清單列舉的數(shù)目則與東道國的監(jiān)管機(jī)制密切相關(guān)。目前我國外資銀行、外資證券公司以及其他外資金融中介公司的設(shè)立均需經(jīng)過審批程序，在實(shí)際審批過程中，審批過程繁瑣混雜，重復(fù)審批的現(xiàn)象屢見不鮮，并且出現(xiàn)同樣材料在多部門重復(fù)提交等問題。同時(shí)如果公司設(shè)立審批不通過，各部門規(guī)章又缺乏救濟(jì)手段，不利于實(shí)現(xiàn)外資金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入前國民待遇。

二、準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單

不管是國際貿(mào)易和投資領(lǐng)域，還是金融服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，市場準(zhǔn)入一直對外開放的首要關(guān)口。作為一種市場準(zhǔn)入管理方式，負(fù)面清單在金融貿(mào)易服務(wù)自由化過程中已經(jīng)越來越常見，不論美國的BIT實(shí)踐還是TPP、TISA等多邊條約，均采用準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的原則?？梢姲盐兆?zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單原則才能更好地完善金融服務(wù)業(yè)的對內(nèi)對外開放。

（一）準(zhǔn)入前國民待遇

1、準(zhǔn)入前國民待遇的概念

在國際法上，是否允許外國資本的進(jìn)入和外資進(jìn)入哪些領(lǐng)域是東道國主權(quán)范圍的事項(xiàng)。對于東道國來說，外資的進(jìn)入有利于就業(yè)和稅收，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)增長，所以東道國往往給予外資準(zhǔn)入后國民待遇來吸引外資。然而隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程加快，資本全球化和投資自由化對國民待遇原則提出更高的要求，外資不再滿足于進(jìn)入東道國以后才享有國民待遇，從而要求在準(zhǔn)入前即享有國民待遇。準(zhǔn)入前國民待遇就是指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者不低于本國投資者的待遇。

2、準(zhǔn)入前國民待遇的特征

（1）準(zhǔn)入前國民待遇發(fā)生在準(zhǔn)入階段

從各國吸引外資實(shí)踐來看，國民待遇在吸引外資領(lǐng)域主要體現(xiàn)在“準(zhǔn)入”和“營運(yùn)”階段。相比較于準(zhǔn)入后國民待遇，準(zhǔn)入前國民待遇主要體現(xiàn)在“準(zhǔn)入”階段，即企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段。當(dāng)然，這種將國民待遇提前到準(zhǔn)入階段，并不意味外資與內(nèi)資在準(zhǔn)入領(lǐng)域完全沒有區(qū)別，東道國在宣布準(zhǔn)入前國民待遇的同時(shí)，都會公布一份限制外資準(zhǔn)入的清單，即負(fù)面清單。

（2）準(zhǔn)入前國民待遇較公開透明

準(zhǔn)入后國民待遇的適用都是有前提的，即僅限于東道國政府承諾對外資開放的領(lǐng)域，東道國沒有開放的領(lǐng)域，就不存在適用國民待遇的問題。因此，準(zhǔn)入后國民待遇是一種“有條件的國民待遇”，這個條件就是根據(jù)法律法規(guī)，外資能夠進(jìn)入的相關(guān)領(lǐng)域。相比之下，準(zhǔn)入后國民待遇就比較透明，除了負(fù)面清單上明確禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域外，其余所有領(lǐng)域都對外資開放，所以外資企業(yè)只用查看負(fù)面清單上的內(nèi)容就明白自己能不能進(jìn)入東道國的領(lǐng)域，因此準(zhǔn)入前國民待遇是一種法不禁止即允許的體現(xiàn)，也是透明度原則的體現(xiàn)。

（二）負(fù)面清單

1、負(fù)面清單的概念

負(fù)面清單，一般在國際貿(mào)易和投資領(lǐng)域適用，通常認(rèn)為，它是指在國際投資協(xié)定中，締約方在承諾若干義務(wù)的同時(shí)，以列表的方式將與這些義務(wù)不符的特定措施列入其中，從而可以維持這些不符措施①。負(fù)面清單所體現(xiàn)的理念主要是“法無禁止即可為”，完全符合未來法治國家的要求，負(fù)面清單一旦建立，一般可從中剔除不符措施，但一般不能加入新的限制措施。

2、我國金融服務(wù)業(yè)的負(fù)面清單管理模式的可行性

負(fù)面清單已被證明在投資貿(mào)易領(lǐng)域有非常重要的作用，那么負(fù)面清單是否適用于我國金融服務(wù)業(yè)的準(zhǔn)入管理呢？

首先，我國開放金融服務(wù)業(yè)的條件越來越成熟，尤其是最近“金改”40條明確指出加快推進(jìn)金融服務(wù)業(yè)的開放，這都為放松金融服務(wù)業(yè)準(zhǔn)入限制，擴(kuò)大金融開放服務(wù)營造了良好的政策氛圍。同時(shí)我國金融機(jī)構(gòu)發(fā)展迅速，表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭力，中資金融機(jī)構(gòu)市場份額和業(yè)務(wù)規(guī)模不斷擴(kuò)大，吸納了較多的金融人才，這些為以后與外資金融機(jī)構(gòu)競爭提供了主體保障。

其次，某個領(lǐng)域是否采用負(fù)面清單管理模式，主要受該領(lǐng)域是否直接關(guān)系到國家安全和國家利益和該領(lǐng)域是否具有充足的市場競爭性兩個因素影響②。盡管我們一直認(rèn)為金融服務(wù)業(yè)為特殊行業(yè)，但就其本質(zhì)而言，其與軍事國防、稀有資源等行業(yè)相比，其有明顯的差異，并不會直接影響國家利益。同時(shí)金融服務(wù)業(yè)符合競爭性行業(yè)的要求，不管是在美國還是歐洲國家，金融服務(wù)業(yè)一直是競爭性行業(yè)的重要組成部分。據(jù)此，負(fù)面清單管理模式可以成為推動我國金融服務(wù)業(yè)對內(nèi)對外開放的一項(xiàng)重要舉措。

3、完善上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)負(fù)面清單管理模式的具體建議

推行金融負(fù)面清單不僅有利于建立更加公平的競爭機(jī)制，也有利于形成更加健康的金融市場。然而上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融服務(wù)業(yè)自由開放水平仍然不高，存在諸多上述問題。有學(xué)者曾建議③“在自貿(mào)區(qū)實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)業(yè)對外開放分三步走，第一步（2014年底前），落實(shí)完善上海自貿(mào)區(qū)準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式，第二步（2015年底前），進(jìn)一步縮短負(fù)面清單中金融服務(wù)業(yè)對外開放內(nèi)容，完善事中和事后監(jiān)管體制。第三步（2016年底前），將金融業(yè)整體從負(fù)面清單中移除?！惫P者認(rèn)為這三步走存在以下幾點(diǎn)問題。

首先，第三步中提到將金融業(yè)整體從負(fù)面清單中移除，這是不切實(shí)際的。美國作為經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家，對于外資金融機(jī)構(gòu)仍保留了限制性條款，可見即使在金融服務(wù)業(yè)如此發(fā)達(dá)的美國，仍有部分限制性措施。

其次，三步走的時(shí)間過程太過短暫，有些急功近利。想要在2016年底前就實(shí)現(xiàn)上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)全面對外開放，在時(shí)間上是不可能。我國金融服務(wù)業(yè)中存在諸多利益交雜并且我國金融機(jī)構(gòu)并不能完全與外國金融公司企業(yè)競爭，所以幾乎不可能在短時(shí)間內(nèi)消除這些影響并且完善監(jiān)管體制。

最后，三步走只從宏觀角度來建議我國自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展方向，并沒有具體的措施建議來完善自貿(mào)區(qū)金融對外開放。

所以筆者針對上述三個問題，提出以下建議供完善上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)對外開放。

第一，以主動開放為主，明確我國金融業(yè)的開放底線。既然不可能將金融服務(wù)業(yè)整體從負(fù)面清單中移除，那么我們就要明確底線。確定哪些領(lǐng)域是涉及國家利益，我國競爭力較弱的領(lǐng)域，將這些領(lǐng)域作為底線，優(yōu)先開放對于我國競爭力較強(qiáng)、在金融市場中影響不大的行業(yè)，確保金融業(yè)的主導(dǎo)權(quán)和金融安全。

第二，優(yōu)先考慮放寬部分非銀行金融機(jī)構(gòu)以及金融中介公司的限制。與銀行類金融服務(wù)業(yè)相比，保險(xiǎn)、證券業(yè)對金融領(lǐng)域的影響不是那么巨大?？梢詤⒄杖陌l(fā)布的TPP內(nèi)容，優(yōu)先在自貿(mào)區(qū)中這些領(lǐng)域放寬外資持股比例和經(jīng)營范圍的限制，來觀察記錄其對自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)的影響，根據(jù)影響及時(shí)調(diào)整反饋并且學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，最后將經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)移植到銀行業(yè)，實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)業(yè)全面對內(nèi)對外開放。

第三，完善與負(fù)面清單相匹配的風(fēng)險(xiǎn)控制和監(jiān)管制度。金融服務(wù)業(yè)的高度開放離不開監(jiān)管制度的完善，監(jiān)管制度的調(diào)整與完善對于金融服務(wù)業(yè)開放構(gòu)成有效保障。美國在國際金融危機(jī)后對金融監(jiān)管進(jìn)行了多項(xiàng)改革，包括成立金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會來防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，對金融機(jī)構(gòu)提高資本金要求，限制銀行從事高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)等。上海自貿(mào)區(qū)需要在負(fù)面清單的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮行業(yè)組織、金融機(jī)構(gòu)的功能。實(shí)現(xiàn)以中央銀行監(jiān)管的領(lǐng)導(dǎo)下，行業(yè)中介組織自律、金融機(jī)構(gòu)自控、社會監(jiān)督交互配合的系統(tǒng)性監(jiān)管體系。

三、結(jié)論

目前我國已存在上海、天津、廣東和福建四大自貿(mào)區(qū)，之后自貿(mào)區(qū)將越來越多。雖然上海自貿(mào)區(qū)并不會承擔(dān)中國下一步改革開放所有領(lǐng)域的“先試先行”任務(wù)，但是毫無疑問的是在金融服務(wù)業(yè)，上海自貿(mào)區(qū)將承擔(dān)很多任務(wù)。雖然目前上海自貿(mào)區(qū)在金融服務(wù)業(yè)上開放力度仍需改善，但是已經(jīng)確立了我國金融服務(wù)業(yè)的開放目標(biāo)，應(yīng)從重行政審批到重風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)調(diào)事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮?、事后監(jiān)管，從有罪推定轉(zhuǎn)變?yōu)闊o罪推定，從依靠正面清單轉(zhuǎn)向負(fù)面清單管理模式，最終建立一套兼?zhèn)渲贫韧该骰褪袌龈咝是绎L(fēng)險(xiǎn)可調(diào)可控的管理制度。

（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

① 任青，負(fù)面清單：國際投資規(guī)則新趨勢[J].中國中小企業(yè)，2013（12）

② 王喆，葉嵐，金融服務(wù)業(yè)推行負(fù)面清單管理模式研究[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2015（1）

③ 肖本華，上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)對外開放研究[J].上海金融學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（5）.