姜知泰

摘 要： 行政審批是行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)實行事前管理的一種手段。我國不斷推行依法行政，深入推行行政審批制度改革，雖然成果頗豐但依然未能觸及制度“頑疾”。2013年上海自貿(mào)區(qū)的建立針對外商投資準入引入了負面清單管理模式。經(jīng)過自貿(mào)區(qū)先行先試，負面清單管理模式顛覆了傳統(tǒng)的行政審批模式，并將在未來推廣至全國范圍。負面清單管理模式兼具理念優(yōu)勢、制度優(yōu)勢、管理優(yōu)勢，將為行政審批制度改革提供創(chuàng)新推力。

關(guān)鍵詞： 負面清單； 行政審批； 簡政放權(quán)

中圖分類號： D922.1 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.002

一、行政審批的改革趨勢

我國的行政審批制度經(jīng)歷了從制度缺失到制度過剩的變化過程。我國的行政審批制度創(chuàng)立于20世紀50年代初，將所有的經(jīng)濟社會事務(wù)悉數(shù)納入政府審批范圍，社會資源實行統(tǒng)一配置，以實現(xiàn)資源配置、控制市場準入、全面控制社會生活。而隨著計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，經(jīng)濟社會對新制度的需求往往先于制度的實際供給，制度供給的時滯性凸顯無疑。而隨著市場經(jīng)濟體制逐漸完善，政府權(quán)力的觸須過多地伸向了經(jīng)濟、社會事務(wù)，而這些權(quán)力觸須的去留，牽扯著盤根錯節(jié)的政府或政府部門利益、特定集團或群體利益；在政府始終占據(jù)資源配置主導地位的情境之中，在人民于傳統(tǒng)文化上習慣“被管理”，于現(xiàn)代意識形態(tài)上習慣“被服務(wù)”的情境之中，政府監(jiān)管及與之如影隨形的行政審批權(quán)力，有著更豐饒的滋生土壤。[1]審批的實質(zhì)是限制競爭，以行政權(quán)力代替市場機制，以政府選擇代替市場選擇，造成審批事項繁多、范圍過廣；審批環(huán)節(jié)繁瑣、缺乏效率；審批過程不透明、暗箱操作等現(xiàn)象。這樣不僅會造成資源配置效率低下，導致行政機關(guān)以審批替代監(jiān)管，降低行政效率，而且必然會滋生腐敗。然而，簡政放權(quán)已成為當前我國全面深化改革、轉(zhuǎn)變政府職能的重要內(nèi)容，而行政審批制度改革成為觀察我國政府簡政放權(quán)的一個重要維度。行政審批改革勢在必行，其在某種程度上可以衡量簡政放權(quán)的程度。我國正逐漸由秩序行政演變到服務(wù)行政為主導，行政審批制度改革正是這一轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)。秩序行政所代表的政府往往通過行政審批來計劃和控制市場和社會的運行發(fā)展，而裁減政府的行政審批權(quán)則意味著政府權(quán)力的下放和稀釋。過往多次的集中清理行政審批事項已經(jīng)證明，行政審批的傳統(tǒng)改革路徑均以減少審批項目數(shù)量為主，缺少改革的創(chuàng)新點。不少行政機關(guān)雖然已經(jīng)完成了多次清理工作，所保留的行政審批事項較清理之前已經(jīng)大幅減少，但僅僅是數(shù)目減少和形式簡單替換的形式主義改革模式，離真正的政府職能轉(zhuǎn)變目標相去甚遠。此舉僅僅是將原先的審批方式改為審核、核準或備案等其他相對比較寬松的管理方式，相關(guān)改革舉措并未真正撼動行政審批的既有格局和利益，政府行政權(quán)力仍然很大。[2] 阻礙市場在資源配置中起決定作用的行政審批的癥結(jié)依然存在。那么，當下我國行政審批的改革車輪究竟要靠什么推動呢？上海自貿(mào)區(qū)建立以來，負面清單的引入與運用對于我國傳統(tǒng)的行政審批模式進行了革命性顛覆，其對于政府機關(guān)、社會群體、市場行業(yè)關(guān)系的調(diào)整與重構(gòu)使得我們對負面清單將為行政審批改革提供的推動力頗有期待。

二、負面清單管理模式的內(nèi)涵與法理依據(jù)

國際法視角上的負面清單最基礎(chǔ)的意義是作為國際投資條約的條款或附件，由締約方通過談判協(xié)商制定，只能約束條約締約國。比如最早的北美自由貿(mào)易協(xié)定、《美日友好通商航海條約》。而我國的負面清單制度是由上海自貿(mào)區(qū)首先引入，上海自貿(mào)區(qū)負面清單的內(nèi)容是由我國單方面制定，并可以約束到自貿(mào)區(qū)投資的所有國家的投資者，即指國家禁止或限制內(nèi)外資企業(yè)進入的行業(yè)清單，被列在清單中的條目與行業(yè)代表禁止類項目，需要經(jīng)過政府審批才能開關(guān)放閘，而沒有列在清單中的行業(yè)與項目則一律自由開放?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)管理辦法》明確指出，負面清單制度就是對外商投資準入所采取的一項特別措施與政策。其實質(zhì)目的就在于在一定領(lǐng)域內(nèi)，將國內(nèi)市場主體與國外市場主體在該領(lǐng)域內(nèi)的法律地位進行平等處理、平等對待。一國對于本國的市場主體常常會采取相對寬松的政策導向，而對國外的投資主體會有諸多限制，這種限制幾乎是世界各國的通例。[3]這也就意味著，在以往的投資準入體制中，我國往往對于外商投資限定更加嚴苛的準入標準，使得外商進入我國市場困難重重。然而，就我國的市場運行而言，行政機關(guān)往往通過行使手中的行政權(quán)，對市場進行干預(yù)，對經(jīng)濟主體的活動進行限制。2004年施行的《行政許可法》中，雖然已經(jīng)對政府介入社會和介入市場的行為（行政審批）做了一定的限制，① 但距離我國市場經(jīng)濟所要求的社會治理模式依然存在差距。廣東、天津、福建自貿(mào)區(qū)都已紛紛仿效上海自貿(mào)區(qū)推出了有地方特色的負面清單。由此看來，我國通過建立自貿(mào)區(qū)而引入的負面清單是作為行政審批領(lǐng)域的一種國際化的全新的管理模式。

負面清單實際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。[4] 這種模式打破了政府以行政權(quán)為重心的管理模式，有效減弱了政府在市場管理中的干預(yù)度。負面清單模式，實際上弱化了政府的管理權(quán)限，將一部分管理權(quán)限分流到社會自身。然而，自貿(mào)區(qū)的所有先行先試都是為了下一步能夠?qū)⑿兄行У姆桨竿茝V到全國，更大范圍地促進經(jīng)濟發(fā)展。上海自貿(mào)區(qū)作為負面清單的首創(chuàng)地，在2013年、2014年上海市政府發(fā)布的負面清單中僅僅是適用于上海自貿(mào)區(qū)。而在2015年，國務(wù)院將負面清單模式統(tǒng)一推廣到所有四個自貿(mào)區(qū)，上海、廣東、天津、福建g共用一張負面清單。福建省政府官網(wǎng)在2015年3月發(fā)布的自貿(mào)區(qū)政策解讀中指出，自貿(mào)區(qū)的試點就是為了將可行性成果推廣復制到全國范圍，并且同一張負面清單可以讓四大自貿(mào)區(qū)處于同一管理基礎(chǔ)上，避免產(chǎn)生惡性競爭，有利于未來總結(jié)可行性成果并加以復制推廣。負面清單中所列出的條目與行業(yè)都不得自由進入，而在清單之外的行業(yè)與項目都可以自由準入。負面清單模式的這種運行特質(zhì)恰恰符合行政合法性原則，行政合法性原則為負面清單模式提供了行政法基礎(chǔ)。

三、負面清單管理模式是推進行政審批改革的催化劑

在推進民主與法治建設(shè)進程的今天，尊重人權(quán)和有限政府理念是現(xiàn)代法治理念的出發(fā)點。行政審批的規(guī)范化與法治化應(yīng)當建立在現(xiàn)代法治理念之上，即私權(quán)主體按照“法不禁止即自由”的理念活動，公權(quán)主體遵行“法無授權(quán)即禁止”的基本理念進行管理。那么具體而言，負面清單管理模式對于行政審批改革的推動力體現(xiàn)在哪里呢？筆者認為，負面清單管理模式具有理念優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、戰(zhàn)略優(yōu)勢。

（一）“還權(quán)于民”的理念優(yōu)勢

“法無禁止就可為”理念促成了從正面清單至負面清單的一大飛躍，使得簡政放權(quán)的理念進一步深化、具化。長期以來，正面清單模式歷來都是我國行政審批制度所依仗的“權(quán)力壁壘”。而這導致了企業(yè)和外商投資亦步亦趨，發(fā)展受阻。我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》就是其中最典型的之一。該目錄一一列明了可以進入、限制進入以及禁止進入的外商投資范圍，將所有的外商投資集中限定在的既定范圍內(nèi)。但是我國行政審批長期以來的“頑疾”使得審批的運行陷入了“模糊地帶”，為相關(guān)人員提供了尋租的“良機”，和肆意裁量的余地。上海自貿(mào)區(qū)建立之后對于外商準入的負面清單管理模式實行的是準入前國民待遇和負面清單管理。雖然正面清單與負面清單都可以各自作為國際投資準則，但是二者所蘊含的理念卻大不相同。正面清單從權(quán)力機關(guān)的角度列明政府機關(guān)所擁有的批準項目，市場主體能否進入完全依仗政府手中的自由裁量權(quán)；而負面清單模式是從市場主體的角度出發(fā)，除了清單中列明的條目外市場主體可以自由進入，跨過了政府的裁量權(quán)運用與繁瑣的程序，對于政府而言，可以將精力從更多從事事前審批轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管，為企業(yè)公平競爭，更好發(fā)揮市場機制的優(yōu)勝劣汰作用，提供良好的外部環(huán)境。由此看出，負面清單管理模式更多從市場主體的角度出發(fā)，體現(xiàn)了“還權(quán)于民”的簡政放權(quán)的理念。

同樣的，當代行政法更加強調(diào)對公民私權(quán)利的保護，而不是僅僅追求行政效益。行政審批作為國家機器運用權(quán)力最經(jīng)常的手段，幾乎每一項審批條目都涉及到行政相對人的權(quán)利。從現(xiàn)代行政法的理念出發(fā)，行政審批的價值取向理應(yīng)偏向于對行政相對人權(quán)利、利益的私權(quán)保護。行政審批是以國家利益為根本，以保護私權(quán)為前提的，而絕不是為了保護狹隘的部門利益。

（二）“透明高效”的制度優(yōu)勢

行政審批制度在我國誕生之初實際上是作為國家以行政手段調(diào)整社會經(jīng)濟的重要手段。計劃經(jīng)濟時期并沒有所謂的市場主體，而經(jīng)濟關(guān)系可以說全部帶有行政的影子。然而，受制度傳統(tǒng)的影響，以正面清單模式為主的行政審批模式著重于對政府機關(guān)自身權(quán)力的描述與圈定，所需審批項目數(shù)量之多、范圍之廣可以說遠遠超過了政府機關(guān)所實際能夠承受的范圍，導致行政效率低下、權(quán)力尋租肆起。行政審批一定程度上成為了政府維護其權(quán)威，利用行政之手分配社會資源的工具。比如，目前為止的行政審批制度改革成果中，最顯著的就是審批項目上總量的減少。具體改革過程中，部分行政機關(guān)被設(shè)定了削減行政審批條目的指標，為了完成指標，不少部門將不涉及自身利益的審批條目進行削減，將涉及自身權(quán)力的審批條目進行組合、拆分以便最終達到審批項目“瘦身”的目的。最后雖然審批總量減少了，可是行政審批的實質(zhì)問題并沒有解決，僅僅是數(shù)量的減少而不涉及模式的變動。而在負面清單模式中，“清單”的內(nèi)容從對自由裁量權(quán)的描述演進到對市場主體的禁區(qū)進行列明，條目之外的內(nèi)容皆為自由領(lǐng)域。條目清晰的目錄化管理本身就是簡政放權(quán)、還權(quán)于民、公開透明的最好體現(xiàn)。在清單面前沒有秘密可言，沒有裁量可言，沒有干涉可言。市場主體對照清單能夠清晰規(guī)劃自己的行為，省去繁瑣的批準程序，這對于提高市場主體的積極性、聯(lián)動性有重要的推動作用。而對于政府機關(guān)而言，將權(quán)力的邊界清晰劃定出來，使得長期處于灰色地帶的審批權(quán)終于撥云見日。公開透明的負面清單管理模式不僅能夠重塑行政機關(guān)在市場主體中的新形象，又能提高行政機關(guān)的審批效率。在公平的前提下，行政的效率價值首當其沖。想要讓市場在資源配置中起到基礎(chǔ)性作用，行政效率的提升是必不可少的。

（三）“重視事后”的管理優(yōu)勢

傳統(tǒng)的行政審批模式由其重視對主體準入前的嚴格審查即事前監(jiān)管，很多人難以改變慣性思維的定式，不愿意轉(zhuǎn)變管理者的地位。政府對于市場主體能做的事項事先公布，再由市場主體向有關(guān)部門提出申請，再經(jīng)相關(guān)部門審批核準。相當數(shù)量的行政機關(guān)重視審批收費多過于事中事后監(jiān)管，所謂的監(jiān)管也是以年審為主。然而社會當中最重要的發(fā)展要素就是作為個體的人，社會效率的提升有賴于每個人能動性的發(fā)揮。負面清單管理模式絕不僅僅是一紙“負面清單”，而應(yīng)包括負面清單、正面清單以及監(jiān)管清單。清單內(nèi)容的制定使得行政機關(guān)從“管理就是審批”的怪圈中釋放出來，為了保證國家利益和社會主體的私權(quán)，政府必須將管理的重點放置在事中和事后的監(jiān)管方面。負面清單管理模式強調(diào)放權(quán)于民，并不是弱化政府的宏觀管理和行業(yè)管理，更不是放任不管，而是改變行政管理方式，強化后續(xù)監(jiān)管，更好地提供服務(wù)。政府下放權(quán)利至市場，是簡政放權(quán)的必然要求，也是民主政治的應(yīng)有之義。在上海自貿(mào)區(qū)對負面清單管理模式先行先試的過程中，建立起了初步的社會力量參與監(jiān)管的一系列制度。行業(yè)協(xié)會作為政府、企業(yè)、市場溝通的重要紐帶與中介組織一同作為承接行政審批制度改革而轉(zhuǎn)移下來的部分事中事后監(jiān)管職能，充分發(fā)揮社會力量在市場中的活躍作用，同時政府對行業(yè)協(xié)會與中介組織的管理體制、內(nèi)部組織、自律性等方面加強建設(shè)與管理。通過政府的牽制與社會力量的積極性相結(jié)合共同推進負面清單管理模式下的事中事后監(jiān)管，是四大自貿(mào)區(qū)運行負面清單管理模式下得出的有益成果。負面清單更多從市場主體的角度，體現(xiàn)“法無禁止就可為”；權(quán)力清單主要從政府部門的角度，強調(diào)“法無授權(quán)不可為”；監(jiān)管清單規(guī)定行政機關(guān)的監(jiān)管責任，使得“法定職責必須為”。

四、我國負面清單管理模式推進行政審批改革遇到的阻礙

（一）部門利益及地方利益的阻礙

“政府權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、獲利途徑審批化?！盵5] 行政審批實際上就是政府以權(quán)力之手對社會資源予以分配、調(diào)整的手段，任何審批都會有利益的痕跡。一些行政機關(guān)在實施行政審批的過程當中，憑借信息優(yōu)勢地位與權(quán)力優(yōu)勢地位，通過權(quán)力尋租、結(jié)成利益聯(lián)盟等不當行動為利益集團提供庇護，通過審批限制市場準入來限制競爭，從而使得利益集團獲得高額壟斷利益。以往長期的行政審批制度改革雖然表面上取得了相當大的成果，但并沒有解決固有的頑疾，地方保護主義及部門利益的阻礙是不可忽視的原因。在改革的外表下隱藏的是利益的洪流，暗中左右著改革的進程，激發(fā)出對利益集團有利的結(jié)果。行政審批制度改革的核心就是控制行政機關(guān)過分行使權(quán)力，合理分配政府權(quán)力和職責。2016年3月2日，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《市場準入負面清單草案（試點版）》（以下簡稱《草案》）。此舉打響了在自貿(mào)區(qū)運行過程中先行先試獲得的負面清單模式的經(jīng)驗在2018年向全國進行統(tǒng)一推廣的“先頭炮”。負面清單模式的推廣，意味著政府需要積極從市場中抽身，必須接受利益的重新分配與調(diào)整。

（二）事中事后監(jiān)管機制不健全

市場經(jīng)濟運行靠的就是健全的法律制度與市場機制。然而，單純的事前審批并不能完全控制主體在市場中的活動，這就需要嚴密監(jiān)督來防止行政審批帶來的不良影響。然而，我國的行政審批的事中事后監(jiān)督體系未完全建立起來。政府部門重審批輕監(jiān)管，甚至無監(jiān)管的情況屢見不鮮。這樣做一方面增加了行政成本，另一方面降低了市場主體的經(jīng)營效率，最終導致市場活力低下?？梢灶A(yù)測的是，在全面推行負面清單管理模式之后，大量市場主體一擁而入，借著改革的東風充分發(fā)揮自己的市場能動性。市場的開放提倡自由而絕不是放縱。投資者的經(jīng)營自由度大幅提高，能動性充分發(fā)揮，為了保證市場的健康運行與國家社會的穩(wěn)定，政府必定更加依賴事中事后監(jiān)管。但是我國不僅沒有重視監(jiān)管的傳統(tǒng)，管理者在思維、理念、能力等各方面沒有做好準備的情況下，受制于當下的人力、物力等資源，要實行健全的事中事后監(jiān)管是有困難的。

（三）負面清單管理模式急需健全立法

我國行政審批制度出現(xiàn)的問題，與社會主義市場經(jīng)濟體制確立及中國入世后，國家在行政審批方面的法律法規(guī)滯后于市場經(jīng)濟規(guī)則有很大關(guān)系。雖然《行政許可法》的實施在一定程度上提高了政府的辦事效率，簡化了行政許可程序并有效避免了暗箱操作，但并沒有解決行政審批治理制度中存在的實質(zhì)問題。法律法規(guī)的不健全造成了審批的隨意性，對審批的責任歸屬也鮮有規(guī)定。

行政審批的存在是因為某些事項事先存在禁止性規(guī)定。而行政審批改革的一大難點即是控制禁止的源頭，使政府對于哪些事項有權(quán)設(shè)定禁止予以確定，使投資者對哪些事項劃定禁區(qū)予以明確，這正好與負面清單管理模式的運行相互契合。2015年《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》是由國務(wù)院辦公廳以通知的形式發(fā)布的；2016年的《草案》也是由國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合以通知的形式發(fā)布的。作為自貿(mào)區(qū)負面清單的依據(jù)與非自貿(mào)區(qū)負面清單試點的依據(jù)均是以政策性文件而非法律法規(guī)的形式出臺。負面清單管理模式想要真正推動我國行政審批制度的改革進程，必須首先以立法的形式對負面清單管理模式進行規(guī)制，這對于即將向全國推廣的負面清單管理模式而言是緊迫而現(xiàn)實的。

長久以來，受計劃體制、“萬能政府”觀念的影響，政府對他人從嚴，“你只能做我讓你做的事情”；對自己從寬，“我除了法律規(guī)定不可以做的事情之外，其他都可以做”，行政審批的政令有很大的自由空間與任意性。這徹底顛覆了政府與公民的地位，也壓抑了全民創(chuàng)造的熱情。負面清單管理模式的引入，以自貿(mào)區(qū)的先行先試出發(fā)，體現(xiàn)出了理念優(yōu)勢、制度優(yōu)勢、管理優(yōu)勢，是未來我國行政審批制度改革的最佳助力。當然，地方利益與部門利益長期對改革的阻礙、事中事后監(jiān)管乏力的現(xiàn)狀以及負面清單管理模式丞待以立法的形式予以規(guī)制等問題，阻礙了對于負面清單模式的推廣，必須予以重點關(guān)注、優(yōu)先解決。

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[責任編輯、校對：黨 婷]