謝琳

摘 要：婚姻最本質(zhì)的要求就是夫妻忠實義務(wù)，一夫一妻制是夫妻忠實義務(wù)最直接的體現(xiàn)。我國《婚姻法》雖然經(jīng)過多次修改，但對夫妻忠實義務(wù)僅作了倡導(dǎo)性的規(guī)定。在實踐中需要的不僅僅是規(guī)定，而是怎樣對違反夫妻忠實義務(wù)的行為進行法律規(guī)制，怎樣使得受害者的權(quán)益受到最大保護。本文通過論述夫妻忠實義務(wù)的基本概念，歸納我國現(xiàn)行法律規(guī)定，將違法夫妻忠實義務(wù)的行為與侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)制度結(jié)合起來，使其更為完善、科學(xué)。同時，在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)之上，我們還因該進步完善有關(guān)現(xiàn)存的夫妻忠實協(xié)議的規(guī)定，以期有助于對該問題的認(rèn)識的深化更進一步維系現(xiàn)代婚姻家庭關(guān)系的和睦，實現(xiàn)立法目的。

關(guān)鍵詞：夫妻關(guān)系；忠實義務(wù)；通奸；第三者；重婚；忠實協(xié)議效力

一、緒論

夫妻關(guān)系是婚姻家庭法主要調(diào)整的部分之一，我們應(yīng)該重視夫妻關(guān)系的和睦，因此分析論述忠實義務(wù)顯得格外重要。同時，當(dāng)今社會中也出現(xiàn)了一些違背夫妻忠實義務(wù)的現(xiàn)象，這些嚴(yán)重威脅著家庭的幸福.2010年11月7日，中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會在?？陂_幕，這個研究會也是為了紀(jì)念婚姻法頒布60周年紀(jì)念，該會議針對“小三”現(xiàn)象，專門討論了“人身權(quán)保護”中包括如何追究“第三者”干擾婚姻關(guān)系的責(zé)任問題。因此，研究夫妻忠實義務(wù)的現(xiàn)實必要性不言而喻。

二、夫妻忠實義務(wù)的概述

（一）夫妻忠實義務(wù)的概念

夫妻間的忠實狹義上主要是指夫妻共同生活中應(yīng)當(dāng)保持性生活的專一性，不得從事婚外性行為；廣義上還包括不得惡意遺棄配偶他方以及不得為第三人利益而犧牲、損害配偶他方的利益。在此，我們所要說的是關(guān)于忠實義務(wù)狹義上的含義。①

從道德的層面上來說，夫妻關(guān)系的形成，是彼此之間的一種終生托付，這包括財產(chǎn)方面，也包括人身方面。在現(xiàn)代婚姻制度下，夫妻之間可以約定其財產(chǎn)可以歸各自所有，因此，財產(chǎn)的共同便顯得不是那么重要，夫妻間性行為的專一就成為了夫妻關(guān)系區(qū)別于其他關(guān)系的一種極其顯著的特征。如果夫妻之間相互不忠實，任意性行為，那么彼此之間的婚姻關(guān)系是極其不牢固的。在法律層面上講，締結(jié)婚姻是男女確定雙方夫妻關(guān)系的法律行為。合法婚姻的締結(jié)，則表示著男女雙方愿意接受共同的生活，同時愿意履行有關(guān)夫妻之間的法律義務(wù)

因此，不僅僅是社會道德規(guī)范的要求，更是法律規(guī)范的要求。

（二）我國關(guān)于夫妻忠實義務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定

中華人民共和國成立以后，1980年的《婚姻法》沒有夫妻忠實義務(wù)加以規(guī)定，但由于“包二奶”等現(xiàn)象對社會道德甚至法律威信的沖擊太大，現(xiàn)行《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，相互尊重”。但由于立法過于原則化，《婚姻法》司法解釋（一）第三條又規(guī)定了不能僅僅依據(jù)此條規(guī)定就提起訴訟，由此大大折減了該法條的可用性，夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定形同虛設(shè)。

（三）忠實義務(wù)的現(xiàn)實必要性

1、設(shè)立夫妻忠實義務(wù)是社會主義一夫一妻制在法律上的客觀要求

設(shè)立夫妻忠實義務(wù)相關(guān)法律規(guī)定符合我國的社會主義制度和性質(zhì)，符合一夫一妻制的本質(zhì)要求。作為人民民主專政的社會主義國家，一夫一制是維系我國婚姻家庭關(guān)系的根本前提。隨著時代的發(fā)展，世界融合的推進，人們價值觀人生觀的改變，以及西方資本主義的入侵，我國婚外戀情越發(fā)泛濫，甚至通奸、賣淫、納妾、重婚等破壞社會主義婚姻制度的現(xiàn)象越來越多，人們對此雖不齒卻也見怪不怪。這是與社會主義制度下的生活觀是不相符的，社會主義制度的優(yōu)越性要體現(xiàn)，必須引導(dǎo)人民生活觀向上，而不是繼續(xù)腐朽下去，這就要求國家和社會對這種現(xiàn)象加以引導(dǎo)和教育。同時，我國法律既已明確了一夫一妻制的婚姻制度，就應(yīng)該對有關(guān)違背一夫一妻制度的行為切實規(guī)制在法律上，并予以懲處。就現(xiàn)實情況而言，僅僅依靠道德、依靠內(nèi)在良知的認(rèn)同和責(zé)難來約束人們的行為，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)達不到預(yù)期目的，需要國家的強制力來加以約束，法律的強制性恰恰迎合了這一特點。同時，道德則的不可訴性，其無形的輿論壓力和強烈的良心譴責(zé)實為力所不及的，法的可訴性可以保障在夫妻忠實義務(wù)中受害者一方利用法的規(guī)范性保護自我。因此，忠實義務(wù)的設(shè)立可以是一夫一妻在因違反忠實義務(wù)時而得到應(yīng)有的法律懲罰，利于有效執(zhí)法，也對有利于社會安定和社會穩(wěn)定。所以，社會主義一夫一妻制的客觀所需必為設(shè)立夫妻忠實義務(wù)的相關(guān)法律規(guī)范。

2、夫妻互負(fù)貞操忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的最本質(zhì)的要求

“婚姻本質(zhì)上是一夫一妻制”②正如黑格爾所說“婚姻是具有法的意義上的倫理性的愛，這樣就消除愛中一切攸忽即逝的、反復(fù)無常的和赤裸裸主觀的因素”③，從這一角度來看，婚姻關(guān)系的維系最本質(zhì)的是維持夫妻性生活的專一，即夫妻間的相互忠實。反而言之，如果夫妻間的性生活不具有排他性，那么將會造成夫妻生活的紊亂，在很大程度上對夫妻關(guān)系的穩(wěn)定性具有極大的消極意義。在現(xiàn)代文明社會中，假設(shè)夫妻無需互負(fù)貞操忠實義務(wù)，夫妻之間對外可以為所欲為，即使有道德上的約束，社會風(fēng)氣一旦形成恐怕沒有任何人能夠扳回不正之風(fēng)，受害者受到侵害之后沒有法律武器可以秉持，欲告無門，激起內(nèi)心邪念，為了報復(fù)輕者以同樣的方式對待對方，重者可能想到以武力解決，傷害、殺害之行為防不勝防，后果可想而知。因此，若想婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和婚姻生活的和諧，夫妻互負(fù)貞操忠實義務(wù)的作用首當(dāng)其沖。同時，從上文中我們也可以得出，在各國的有關(guān)立法中，夫妻忠實義務(wù)也有不同的體現(xiàn)。

3、夫妻互負(fù)忠實義務(wù)，這是由目前的形勢所要求的

自二十世紀(jì)八十年到二十一世紀(jì)初，中國離婚人數(shù)增加趨勢迅猛有目共睹。而因“第三者”插足所引發(fā)的離婚案件更是屢見不鮮，2009年11月30日，海淀法院公布了一項調(diào)研數(shù)字：離婚率似乎與學(xué)歷到底有關(guān)，近年高學(xué)歷人群離婚案件明顯走高，占到全部離婚案件的60%以上。究其原因，“小三”竟是最主要的導(dǎo)火索，在離婚人群中，超過六成人群分手原因于此?；橥馇樗l(fā)的刑事案件層出不窮，情殺、故意傷害、毀容事件頻頻見諸報端，令人心痛。同時，家庭的破裂致使下一代無法健康成長，多數(shù)單親家庭的孩子都在不同程度上存在著心理疾病，并且由父母離異造成的青少年犯罪也持續(xù)增長。因此，利用可操作性法律規(guī)制此類現(xiàn)象，不容置后，將夫妻忠實義務(wù)納入婚姻法合情合理合法。

4、設(shè)立夫妻忠實義務(wù)有利于優(yōu)化人口和子女的成長

夫妻互負(fù)忠實義務(wù)，是人類文明在兩性關(guān)系方面進步的重要成果和標(biāo)志。人類婚姻制度從兩性關(guān)系雜亂無章到群婚制到對偶制，至目前，一夫多妻制達到最高級的形態(tài)。固然，這一演變有其經(jīng)濟發(fā)展的推動，但是，人類文明，個人家庭觀念越發(fā)提高，為了保證子女血統(tǒng)清白，避免發(fā)生亂倫，醫(yī)學(xué)文明演進，為了防止近親結(jié)婚，都有其重要的原因，可見，夫妻相互忠誠，早已不再僅是夫妻雙方之間的事，而是關(guān)系到整個家庭、子女、后代，對整體社會人口優(yōu)化和后代健康成長都起著至關(guān)重要的作用。因此，婚外同居、婚外性行為不僅影響夫妻關(guān)系的穩(wěn)定和家庭秩序，而且可能造成血緣混亂，降低社會文明。夫妻互負(fù)忠實，子女、家庭乃至社會的良性影響不言而喻，法律本來就是服務(wù)于社會的，既有裨益，完善相關(guān)法律規(guī)定必然促進有利的結(jié)果。

三、夫妻忠實義務(wù)的問題說明與分析

（一）重婚問題

重婚指有配偶的男女又與他人結(jié)婚的違法行為，在重婚關(guān)系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定事由和法律程序而終止，而又締結(jié)了新的行為的婚姻或以夫妻名義與他人同居。重婚又分法律重婚和事實重婚兩種形式。由于法律重婚需要在登記時經(jīng)過嚴(yán)格的審查，重婚較為困難，所以現(xiàn)實中重婚的形式往往表現(xiàn)為事實重婚。有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，重婚具有違法性，而重婚之所以不被法律所許可，主要是因為它違反了夫妻之間的忠實義務(wù)，破壞了婚姻法最本質(zhì)的要求——一夫一妻制度。重婚直接導(dǎo)致婚姻無效，依據(jù)婚姻法第四十六條，在離婚時，無過錯方還可以請求另一方對其進行損害賠償。無論是新舊婚姻法，法律的觸角不能延伸過長，出于現(xiàn)實情況的復(fù)雜性與相異性，對于由于一方重婚而給另一方造成損害的，另一方在不提出離婚請求的情況下單獨要求賠償?shù)?，現(xiàn)行法律都不予支持，一是出于雙方財產(chǎn)的不可分割性，支持賠償沒有意義；二是出于對婚姻關(guān)系穩(wěn)定之維護的考量，民法講究意思自治，在此也有體現(xiàn)。因此，新《婚姻法》中的這一補償制度是有限制的，一定得是在雙方離婚時才能提出。

（二）有配偶者與他人同居問題

有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。對于配偶一方違反夫妻忠實義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)的，我國婚姻法明確規(guī)定了受害方的救濟措施：

第一，請求離婚。根據(jù)我國《婚姻法》第32條的規(guī)定，配偶一方重婚或與他人同居，是法院裁判準(zhǔn)予離婚的法定理由，受害方可請求離婚。

第二，離婚時請求損害賠償。根據(jù)我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，因配偶一方重婚或與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。另外，其與重婚的關(guān)系，不同點在于，同居的雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系并不合法性，法律也不會對其加以調(diào)整，因此，同居不會違反刑法中的重婚罪，它屬與重婚和通奸相比較，有配偶者與他人同居一般是由于長期生活在外，不與配偶同地生活，具有正當(dāng)夫妻生活的外部表象性，故周圍的人也會錯認(rèn)其為正當(dāng)夫妻，一般對合法夫妻的另一方的傷害也不是及時性的，表面危害性似乎小于其他諸如重婚、通奸的問題。但是，其本質(zhì)上依然傷害的是夫妻忠實義務(wù)，無可厚非。民法所調(diào)整的范疇。

（三）通奸

通奸，通奸指有配偶的男女與他人秘密、自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。與重婚、有配偶者與他人同居相比，通奸的主要特點在于它是隱秘的、一般不為他人所知也不愿為他人所知，其不惜求夫妻名分和配偶權(quán)利義務(wù)。我國現(xiàn)行法律，對于通奸行為，刑法并不會加以規(guī)制，其觸犯的僅僅是社會道德及良好風(fēng)俗。完全靠道德的自我約束，但是在民事行為中，特別是離婚糾紛中，由于它在侵害配偶權(quán)方面與離婚損害賠償所列舉的四種過錯并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，長期的通奸似乎更令人發(fā)指，外加與多人通奸的種種行為給配偶另一方所造成的損害，并不亞于重婚和同居，甚至更重于該損害，嚴(yán)重侵犯了夫妻忠實義務(wù)，因而根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，它完全可以成為離婚的直接理由，這樣能給受害者更有利的保障。

（四）換妻現(xiàn)象

近些年來，西方社會的某些不正當(dāng)?shù)膿Q妻之風(fēng)刮進了中國，“換妻”游戲——即兩對甚至多對夫妻為了性，互相交換自己的配偶。這種風(fēng)氣尤其流行于全國一線城市里，從現(xiàn)實案例分析，從其社會地位和身份看，居然在高學(xué)歷和高收入人群中最為盛行。據(jù)調(diào)查，他們往往成立專門的俱樂部，俱樂部成員中的很多人為中小企業(yè)的總經(jīng)理、醫(yī)生和留學(xué)生等高學(xué)歷、社會地位頗高的專業(yè)人士，他們中的大部分只是想擺脫乏味瑣碎的日常生活。更為荒唐的是，很多俱樂部，還要求成員提供結(jié)婚證書或者是結(jié)婚照片，以確認(rèn)新加入者是否是夫妻的身份。盡管這種行為表面上是建立在夫妻雙方平等自愿基礎(chǔ)上的，同時由于民事案件強調(diào)意思自治，堅持“不告不理”的原則，不會因隸屬民法的婚姻法而承擔(dān)民事責(zé)任，但這種換妻行為嚴(yán)重違反了夫妻忠實義務(wù)，破壞了社會道德，不會不影響夫妻之間的感情，對夫妻之間的生活、工作，整個家庭的穩(wěn)定，乃至子女的撫養(yǎng)教育將產(chǎn)生很大的不良影響，因此這種所謂的追求時尚的換妻行為是極其危害社會穩(wěn)定的，是社會進步所必須要革除的腐朽事物。因此，完善法律時它也應(yīng)該成為離婚的直接理由。

四、完善立法的建議

夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠誠、相互尊重的原則性規(guī)定，對夫妻關(guān)系而言，既有規(guī)范性，又有向?qū)?。在完善立法時，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)被界定為法律原則，當(dāng)事人一旦違反這項規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但原則性的法律規(guī)定缺乏可操作性與直接的適用性，只能制定具體的可操作性的法律條文并與之相結(jié)合才能作為請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)。“夫妻相互忠實義務(wù)”作為婚姻法的基本原則，不能直接適用于司法裁判。因此“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！雹艿绻?dāng)事人簽訂“忠實協(xié)議”，明確一方違背忠實義務(wù)要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任時，則應(yīng)當(dāng)按照“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，相互尊重”的原則認(rèn)定該約定具有法律效力。

但是，就這一觀點有些學(xué)者提出了異議，認(rèn)為：當(dāng)事人不得就一般婚外情要求賠償，人民法院不能強制執(zhí)行“忠實協(xié)議”，因為《婚姻法》規(guī)定的過錯方四種賠償情形并不包括一般的婚外情，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。⑤法律并不允許通過協(xié)議設(shè)定人身關(guān)系，人身權(quán)是法定的，不能通過合同來調(diào)整。

從上述論述可以看出，就夫妻之間所訂立的“夫妻忠實協(xié)議”的法律效力產(chǎn)生了分歧。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“夫妻忠實協(xié)議”的法律效力。首先，夫妻忠實協(xié)議不同于前文所說的關(guān)于不能提起“夫妻忠實義務(wù)”之訴的規(guī)定，因為前者是一民事合同，而后者屬于法律原則的范疇。其次，夫妻之間所訂立的協(xié)議并不是像前者所說的限制的人身權(quán)，因為如果就此而言的話，那么“一夫一妻制”原則也是限制人身權(quán)的，之所以在婚姻法中加入夫妻忠實義務(wù)是為了更好的維護一夫一妻制原則，促進社會婚姻家庭的正常健康發(fā)展。這是一種法定的義務(wù)，如果在夫妻雙方均具有完全民事行為能力，又意思表示真實一致的條件下，訂立關(guān)于夫妻忠實的協(xié)議，那么可以看出，夫妻當(dāng)事人雙方是自愿接受雙方所訂立的合同的約束的。這沒有違背民法中的意思自治原則，同時也不能說其限制了人身權(quán)，因為這種限制是當(dāng)事人雙方自愿接受的。如果違約，違約的夫妻一方就應(yīng)當(dāng)依照夫妻之間訂立的夫妻忠實協(xié)議的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，有利于夫妻自覺履行同居義務(wù)和忠實義務(wù)，促進夫妻生活的幸福和睦、構(gòu)建和諧的婚姻關(guān)系，也有利于促進和諧社會的構(gòu)建。因此，筆者、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)夫妻忠實協(xié)議的法律效力。

五、結(jié)論

在本篇論文中闡釋了夫妻忠實義務(wù)的內(nèi)含，立法發(fā)展及表現(xiàn)，同時也指出了當(dāng)代社會中所存在的違反夫妻忠實義務(wù)的種種現(xiàn)象及所要承擔(dān)的法律責(zé)任。重點說明了有關(guān)夫妻忠實協(xié)議法律效力的問題。并論述了筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力的觀點及看法。

（作者單位：山東文思達律師事務(wù)所）

注解：

① 陳葦著《中國婚姻家庭法立法研究》（第二版）群眾出版社，第208頁

② [德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學(xué)原理》北京，商務(wù)出版印書館，1961，183-184頁，

③ [德]黑格爾著，范揚、張企泰譯：《法哲學(xué)原理》北京，商務(wù)出版印書館，1961，177-180頁，

④ 《婚姻法解釋（一）》第3條

⑤ 房紹坤 范李瑛 張洪波著《婚姻家庭與繼承法》中國人民大學(xué)出版社 第25頁

參考文獻：

[1] 陳葦著《中國婚姻家庭法立法研究》（第二版）群眾出版社 第207至217頁

[2] 主編 林榕年 葉秋華.副主編 王云霞《外國法制史》（第四版）中國人民大學(xué)出版社 第26頁 第44頁

[3] 房紹坤 范李瑛 張洪波著《婚姻家庭與繼承法》中國人民大學(xué)出版社 第18-25頁

[4] 劉成江著《試論夫妻忠實義務(wù)法律問題》

[5] 陳鑫著《淺論夫妻忠實義務(wù)》

[6] 王亞平 王麗萍著《論“夫妻忠實義務(wù)”的法律意義》

[7] 中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2010年年會暨婚姻法頒布60周年紀(jì)念會