王詩瑤

摘 要：2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀區(qū)人民法院公開審理。技術爭議、公眾圍觀迅速使“快播案”成為輿論熱點。本文以“快播案”為例分析互聯(lián)網(wǎng)時代“技術中立”原則能否為行為人免責。本文從“快播”庭審過程中提出的“技術中立論”著手，通過舉例分析駁斥“技術中立”和“菜刀理論”，最后借用美國的三個案例來進一步論證“技術中立論”著實難為“快播案”免責。

關鍵詞：技術中立；“菜刀論”；快播

2016年年初快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案在網(wǎng)上引起了很大的反響，該案于1月7日在北京海淀法院進行開庭審理并且在網(wǎng)上進行了視頻直播和微博直播。這起案件何以引起如此軒然大波？

下面我們先簡單回顧一下案情，公訴機關指控，被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體傳播技術，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費的QVOD媒體服務器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻服務。期間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。公訴人認為上述被告單位及四名被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。

我們先來看一下快播案庭審中的經(jīng)典語錄：辯護人主張：“菜刀論”1、不能因為有人用菜刀殺人了，就說菜刀公司有罪。不能因為說有人用電腦犯罪，那就說電腦公司犯罪，如果這個邏輯成立，那么社會必定大亂。2、技術本身并不可恥。辯護人主張：“技術中立論”1、公訴人剛才說做不到為什么不轉型？手機天天短信詐騙，咋不要求中國移動轉型?。?、公訴人現(xiàn)在拿不出快播公司需要對視頻內容進行判斷防范的法定義務，法律都沒規(guī)定啊，不能強人所難??！什么叫明知？明知是確切知道這視頻到底在哪。3、微信工具從開發(fā)到現(xiàn)在，有多少刑事案件是通過微信傳播淫穢視頻的，還有這個云那個云的，QQ最嚴重。為什么不去關停騰訊公司。公訴人說為什么快播不改進業(yè)務，那為什么QQ不去更改業(yè)務？因為技術是沒有標簽的！

通過上面的經(jīng)典語錄我們可以看到：被告人快播CEO王欣一句“技術本身并不可恥”成為了本案進行激烈討論的一個議題。“技術中立”是否可以成為司法免責的理由？“菜刀論”又是否能為被告洗白？道德和法律是否會抑制技術進步？回答好這些問題，意義遠超案件審理本身，關乎互聯(lián)網(wǎng)時代我們能否暢享技術進步的紅利。下面我們就重點來探討一下這個問題。

一、存在純粹的“技術中立”嗎

首先，并不是所有的技術都是價值中立的，有些技術從它的內容本身就應該被法律所禁止，如“洗腦術”、研究如何制造使人類滅絕的終極病毒的技術、克隆人技術等等。所以并不是“搞技術就一定不可恥”，挑戰(zhàn)人類生存的技術就是“可恥”的。其次，并不存在“天然中立”的技術開發(fā)和技術利用。開發(fā)者和利用者的目的是決定技術行為“好”或“壞”的標準。一個的士司機在知悉兇手準備作案時仍將其送往犯罪現(xiàn)場，他的客運行為就是“壞”行為。之所以人們會贊同“技術中立”的話語，實際上是贊同這句話：人們應該相信使用技術（或工具）的一般人不會去故意犯罪，即“合理信賴原則”。其實人們被誤導了，把“合理信賴”的內容填充了“技術中立”的殼。[1]以上是為了駁斥技術本身并不可恥這句話，作為網(wǎng)絡媒體技術，并不像我剛才所說的是挑戰(zhàn)人類生存的事情，那這種技術就一定是不可恥的嗎？顯然不是。

二、辯護人的“菜刀論”能否站的住腳

辯護人說：“不能因為有人用菜刀殺人了，就說菜刀公司有罪。不能因為說有人用電腦犯罪，那就說電腦公司犯罪”，辯護人還進一步說：“如果這個邏輯成立，那么社會必定大亂！”辯方的觀點認為技術中立，把快播軟件比喻成一把“菜刀”，這一觀點貌似很有道理，也使得很多人無法辯駁。但是我們實際需要分析，快播的行為在傳播淫穢物品中到底起到了什么作用，這個行為跟結果之間有沒有因果關系。技術本身確實并不可恥，但揣著明白裝糊涂，打著技術中立的幌子堂而皇之的從事違法行為，就可恥了。那么如何駁斥菜刀論，首先，任何比喻都不是準確的解決問題方式。其次，菜刀和快播軟件不同，雖然制造菜刀的人在將菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。但是，快播軟件則不是一個下載安裝后就完全脫離快播公司控制的物件，快播公司仍然可以隨時支配客戶端上該款軟件在網(wǎng)絡上的使用。最后，即使是賣菜刀的，在得知買刀者有明確的犯罪意圖時，仍然為其提供刀具的，還是要承擔幫助犯的責任。何況快播公司是在客戶上傳下載淫穢視頻的行為過程中為其提供了打開視頻的技術服務和服務器緩存服務。

下面我們來舉一個例子可以更加直觀的駁斥“菜刀論”：二人打架打的正起勁，街邊賣刀小販主動推銷自己的刀具導致殺人，或是二人中一人找到小販要求買刀，小販賣給他導致殺人。在這種情況下，誰敢說小販真的不需要承擔責任。因此，筆者認為，快播不僅為色情網(wǎng)站提供平臺，還公開參與運營管理并且因此獲利豐厚，快播屬于明明知道大部分購買菜刀的人是為了砍人，還通過各種方式鼓勵其使用。即如果在案發(fā)現(xiàn)場，你給殺人犯遞過去一把菜刀，性質可就不一樣了。刑法里有故意犯罪和過失犯罪，故意犯罪有直接故意和間接故意，刑法里還有共同犯罪，共同犯罪里有主犯、從犯，還有幫助犯。[2]況且快播的行為可能不只是菜刀，甚至是核武器，菜刀能傷害的人畢竟有限，核武器的危害則是無窮的，如果不對其行為進行約束，很有可能對文化產業(yè)造成災難性的后果。所以“技術中立”應當辯證來看，如何判斷技術中立，才是我們要考慮的關鍵問題。技術中立應當放在一個環(huán)境里面，放在技術發(fā)展的水平里，放在社會環(huán)境里做出合適的判斷。

關于“技術本身并不可恥”這句話，有三個美國法上的案例，這三個案例都是版權人提起的侵權之訴，也就是民事訴訟，因此在案件性質上與快播案有本質區(qū)別，但在行為人過錯的認定標準上，卻有著一定的共通之處。1984年美國的索尼案確立了技術中立原則，只不過2001年在納普斯特案件中，美國法院就對此做出了修正。納普斯特案是適用避風港規(guī)則的典型案例，網(wǎng)絡服務提供者提供的服務或軟件僅具有“實質性非侵權用途”，只能確保其不會僅因提供了此種服務或軟件就被追究法律責任。但當其對用戶使用該服務或軟件的行為具有一定控制力，且通過權利通知等方式，知道用戶在利用其服務或軟件實施違法行為后，有必要采取合理措施予以制止，否則構成對侵權行為的幫助。格羅科斯特案創(chuàng)設的“引誘規(guī)則”，當有證據(jù)表明服務或軟件的提供者意圖并鼓勵用戶將其服務或軟件用于侵權用途時，提供該服務或軟件的行為本身，就足以構成侵權行為。從實際效果來看，“引誘規(guī)則”無疑是對“實質性非侵權用途規(guī)則”和控制力判斷標準的一種有益補充。[3]最后我們結合快播案來看，快播公司一直對外宣稱自己是宅男利器，說明快播不僅清楚自己的行為而且還帶著引誘的意圖。

最后筆者認為快播案應該成為中國互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展反思的一個契機，不管案件結果如何，網(wǎng)絡技術發(fā)展的底線都應該得到足夠的尊重[4]。

（作者單位：同濟大學法學院）

參考文獻：

[1] 韓友誼，法商論壇，“快播”案的刑法學分析：菜刀比喻并不恰當。2016.1.11.http：//www.west.cn/info/html/xingyezixun/yejiedongtai/20160111/3212070.html

[2] 平影影，技術中立恐難成快播案“擋箭牌”http：//www.admin5.com/article/20160127/645079.shtml.2016.1.27

[3] 劉明.社會科學院，三個美國法上的案例.關于快播“技術本身并不可恥”http：//mp.weixin.qq.com/s？src=3×tamp=1466672844&ver=1&signature=2nXNkajV*BPCQPIawbWpGWGdpPmlSICf95o0FVllk-J1F-v*LMMl5sxW8iAHYkuNmlbuTLS8T7PtjRsjNl—K0fg6YlVJPbrlCuK5J73vJ38uWzP6X5vDuOHllDq9M21OZ5lemP*OmfyASUIaNCrrw==

[4] 朱魏，技術中立不能成為快播案的抗辯詞.http：//finance.sina.com.cn/sf/news/2016-01-09/103316473.html