李錫鶴

內(nèi)容摘要：民法共有指法律上未分割之物歸屬復(fù)數(shù)主體，各成員對(duì)共有物特定份額享有所有權(quán)，共有對(duì)象非所有權(quán)，乃所有物，實(shí)質(zhì)上是所有物價(jià)值。財(cái)產(chǎn)可以共有，權(quán)利不能共有。按份共有中，各成員可在本共有關(guān)系存續(xù)期間處分份額，共同共有則否，民法必須區(qū)分兩者。在特殊情況下，因復(fù)數(shù)共有物發(fā)生之按份共有中，各成員對(duì)個(gè)別共有物之份額處分有法律障礙，但可在本共有關(guān)系存續(xù)期間排除，非共同共有。按份共有不含身份關(guān)系，或雖含身份關(guān)系，不發(fā)生作用，為純粹財(cái)產(chǎn)關(guān)系，表現(xiàn)共有份額，計(jì)量出資和勞務(wù)。共同共有含身份關(guān)系，實(shí)即家庭成員間發(fā)生最高信賴關(guān)系，各共有人達(dá)成或推定達(dá)成協(xié)議，互不主張份額，共有份額不表現(xiàn)，不計(jì)量出資和勞務(wù)，身份關(guān)系掩蓋財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：共有 按份共有 共同共有 共同關(guān)系

一、傳統(tǒng)共有理論之區(qū)分根據(jù)

（一）我國學(xué)界之“共同關(guān)系”

1.空泛或循環(huán)定義

共有關(guān)系是一種常見的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，由于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系通常采共有形式，共有關(guān)系可能是私人財(cái)產(chǎn)的主要形式。通說認(rèn)為：共有是復(fù)數(shù)主體共有一個(gè)所有權(quán)，是共同所有的簡稱；如復(fù)數(shù)主體共有一個(gè)所有權(quán)以外之財(cái)產(chǎn)權(quán)，準(zhǔn)用共有規(guī)定，即準(zhǔn)共同所有，通稱準(zhǔn)共有。共有可分為按份共有（或稱分別共有）和共同共有（或稱公同共有）：前者按份額共有標(biāo)的物所有權(quán)；后者不按份額共有標(biāo)的物所有權(quán)，包括三種類型：夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有。據(jù)此，按份共有與共同共有的區(qū)別是明確的：是否按份額共有標(biāo)的物。

然而，這一區(qū)別只是特定共有關(guān)系的現(xiàn)象，共有理論需要揭示此類現(xiàn)象的原因。我國臺(tái)灣地區(qū)和大陸地區(qū)的學(xué)界均認(rèn)為：按份共有不因“共同關(guān)系”而發(fā)生，共同共有因“共同關(guān)系”而發(fā)生。

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第827條：“依法律規(guī)定或依契約，成一公同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其公同關(guān)系，而共有一物者，為公同共有人。”著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為：“公同共有，系基于公同關(guān)系而共有一物?！?〔1 〕臺(tái)灣“民法物權(quán)編研究修正小組研修委員及民法物權(quán)編研究修正專案小組召集委員”謝在全先生認(rèn)為：“依一定原因成立公同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其公同關(guān)系，而共享一物之所有權(quán)者為公同共有?！贝箨懨穹▽W(xué)界接受此說，梁慧星、陳華彬先生認(rèn)為：“共同共有，指依一定原因成立共同關(guān)系的數(shù)人，基于共同關(guān)系，而共享一物的所有權(quán)的制度?！?〔2 〕王利明先生認(rèn)為：“共同共有實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人基于某種共同關(guān)系而共有一物……” 〔3 〕戴永盛先生在其《共有釋論》一文中作了明確概括：“總之，共有一物之?dāng)?shù)人有共同關(guān)系者，其共有為共同共有關(guān)系；無共同關(guān)系者，為按份共有。” 〔4 〕

那么，何謂“共同關(guān)系”呢？

遺憾的是，論述“共同關(guān)系”的文字，界定“共同關(guān)系”者不多。戴永盛先生對(duì)學(xué)界不多的界定作了概括：“我國學(xué)者認(rèn)為，共同關(guān)系是指數(shù)人因共同目的而形成的（法律）關(guān)系（原注：張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第409頁。梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第242頁。江平主編：《中國物權(quán)法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第231頁）。也有學(xué)者將共同關(guān)系表達(dá)為‘系指兩人以上因共同目的而結(jié)成所成立，足以成為共同共有基礎(chǔ)的法律關(guān)系（原注：謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），文太印刷有限公司1997年版，第374頁）。其對(duì)于辨識(shí)共有人間有無共同關(guān)系，誠有裨益，但不免過于概括和抽象。何種情形下的人之結(jié)合關(guān)系可被認(rèn)為具有共同關(guān)系，仍不確定。”

第一類觀點(diǎn)主張“共同關(guān)系”是目的相同的法律關(guān)系，其中之“目的”并無限制，導(dǎo)致全句過于空泛，用戴文的說法，即“過于概括和抽象”，實(shí)際上無法區(qū)分按份共有與共同共有，不能作為“共同關(guān)系”的定義。第二類觀點(diǎn)引自謝在全先生的《民法物權(quán)論》，原文對(duì)共同關(guān)系有詳細(xì)分析，引述如下：

“依一定原因成立公同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其公同關(guān)系，而共享一物之所有權(quán)者為公同共有。其享有權(quán)利之人即為公同共有人。例如，甲乙丙各出資三分之一訂立合伙契約而成立合伙之公同關(guān)系，故合伙人甲乙丙對(duì)于合伙財(cái)產(chǎn)為公同共有?？梢姠俟灿兄藬?shù)必在二人以上，此多數(shù)人即為公同共有人，如前例之甲乙丙即然。②公同共有人雖為多數(shù)，但所享有者為公同共有物之一所有權(quán)，而非在該物上有多數(shù)所有權(quán)存在。上述①②點(diǎn)與分別共有并無不同。惟分別共有之標(biāo)的物大抵以單一或少數(shù)為常，而公同共有之標(biāo)的物通常卻為多數(shù)，故恒以財(cái)產(chǎn)稱之，例如前例之合伙財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)，再如繼承人對(duì)遺產(chǎn)之公同共有亦有此項(xiàng)特質(zhì)。③數(shù)公同共有人共享一所有權(quán)之方式，則依公同關(guān)系。所謂公同關(guān)系系指二人以上因共同目的而結(jié)合所成立，依法律或習(xí)慣足以成為公同共有基礎(chǔ)之法律關(guān)系而言，故具有二項(xiàng)意義：一是公同關(guān)系之成立均有一定之共同目的，例如，合伙系為經(jīng)營一定之合伙事業(yè)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)系為處理夫妻間所生之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，遺產(chǎn)之公同共有則系為處理共同繼承之關(guān)系，因之，各公同共有人對(duì)此項(xiàng)所有權(quán)之享有，自因受此共同目的之拘束，庶幾能實(shí)現(xiàn)公同關(guān)系存在之共同目的；二是公同共有乃在公同關(guān)系上成立，故各公同共有人間有人的結(jié)合關(guān)系存在，于此種關(guān)系未終止前，各共有人既不得處分其應(yīng)有部分，以求脫離，亦不得請(qǐng)求分割共有物，以期消滅共有關(guān)系。上述兩者均為公同共有之特性所在，亦為與分別共有之最大不同處?！?〔5 〕

謝先生的觀點(diǎn)，說得簡單些，就是：“共同關(guān)系”是共同共有之基礎(chǔ)關(guān)系，邏輯上是以共同共有界定“共同關(guān)系”。但謝書中共同共有的定義是：“依一定原因成立公同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其公同關(guān)系，而共享一物之所有權(quán)者為公同共有。”說得簡單些，就是：基于“共同關(guān)系”之共有為共同共有，邏輯上是以“共同關(guān)系”界定共同共有。繞了半天，其實(shí)是循環(huán)定義。

前文指出，王澤鑒先生曾明確界定共同共有：“公同共有，系基于公同關(guān)系而共有一物?！薄４搜猿鲎酝踔睹穹ㄎ餀?quán)》的第四節(jié)“共有”，在該節(jié)之共同共有定義后，王先生緊接著又界定了“共同關(guān)系”：“所謂公同關(guān)系，指構(gòu)成公同共有基礎(chǔ)的法律關(guān)系，如對(duì)于未分割遺產(chǎn)的繼承，或合伙契約?！?〔6 〕他直截了當(dāng)?shù)匮h(huán)論證。

戴先生在《共有釋論》中不止一處地引用了王澤鑒先生著作《民法物權(quán)》第四節(jié)“共有”部分的內(nèi)容，應(yīng)該知悉王先生上述定義，但沒有作為“共同關(guān)系”定義之一種類型，是否由于王氏定義之循環(huán)屬性毫無掩飾？然而，謝氏定義之問題也在于循環(huán)，而非“過于概括和抽象”?！肮餐P(guān)系”的循環(huán)定義實(shí)際上是我國“共同關(guān)系”定義的基本形式。

可見，學(xué)界對(duì)“共同關(guān)系”的定義或失之空泛，或失之循環(huán)，此類定義對(duì)于辨識(shí)共有人間有無“共同關(guān)系”沒有任何“裨益”，只會(huì)誤導(dǎo)讀者。

但謝先生的定義仍有值得注意之處，那就是使用了“足以……”的句式。

民法學(xué)中，有一類概念是無法明確界定的，如必要注意、重大過錯(cuò)、不合理危險(xiǎn)等，其中的限制詞“必要”、“重大”、“合理”，表示從量變到質(zhì)變的臨界程度，必須根據(jù)實(shí)際情況判斷，無法明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中只能由法官根據(jù)自己的價(jià)值觀念，依法認(rèn)定。引文所謂“足以”，應(yīng)該也是這個(gè)意思，即：按份共有關(guān)系發(fā)展到發(fā)生“足以”認(rèn)定為含“共同關(guān)系”之法律關(guān)系，即轉(zhuǎn)化為共同共有。這意味著，謝書的“共同關(guān)系”是無法明確界定的，只能由法官認(rèn)定。

共有理論為什么區(qū)分按份共有和共同共有，學(xué)界觀點(diǎn)并不一致，后文將作分析，但均認(rèn)為必須加以區(qū)分。既然主張“共同關(guān)系”是共同共有之基礎(chǔ)關(guān)系，就必須判斷特定共有關(guān)系有無“共同關(guān)系”，前提當(dāng)然是必須真正而非空泛地、循環(huán)地界定“共同關(guān)系”，否則特定共有關(guān)系有無“共同關(guān)系”無從說起。這意味著，明確界定共同共有類型的判斷，與主張“共同關(guān)系”適用“足以”句式因而無法明確界定，不能并立。然而，謝書既用“足以”表示“共同關(guān)系”，邏輯結(jié)論是無法明確界定“共同關(guān)系”；又明確主張合伙共有關(guān)系、夫妻共有關(guān)系、共同繼承共有關(guān)系為共同共有關(guān)系，邏輯結(jié)論是此類共有關(guān)系并不發(fā)生從按份共有發(fā)展到“足以”認(rèn)定為含“共同關(guān)系”問題；兩者之沖突是無法否認(rèn)的。司法實(shí)務(wù)中，特定共有關(guān)系是否共同共有關(guān)系，向來由法律直接規(guī)定，而不能由法官自由裁量，這意味著共同共有關(guān)系存在明確根據(jù)。因民法學(xué)存在無法明確界定之范疇，主張作為共同共有基礎(chǔ)之所謂“共同關(guān)系”無法明確界定，沒有根據(jù)。在明確界定作為共同共有基礎(chǔ)之“共同關(guān)系”以前，判斷特定共有關(guān)系有無所謂“共同關(guān)系”，當(dāng)然亦無根據(jù)。

謝書稱按份共有財(cái)產(chǎn)大抵以單一或少數(shù)為常，共同共有財(cái)產(chǎn)通常為多數(shù)。其中“大抵”、“通?！?，說明存在例外，顯然，該區(qū)別不能成為兩者之本質(zhì)性區(qū)分根據(jù)。

2.學(xué)界對(duì)“共同關(guān)系”新解

由于認(rèn)為傳統(tǒng)定義“過于概括和抽象”，戴永盛先生對(duì)“共同關(guān)系”作了新的論述。

（1）主張共同共有“本質(zhì)”上是“共同關(guān)系”

戴文對(duì)“共同關(guān)系”的解釋是：“在我國臺(tái)灣地區(qū)‘民法第827條于2009年修訂前，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者以‘民法第827條第1款規(guī)定的內(nèi)容為基礎(chǔ)，將共同關(guān)系（公同關(guān)系）分為兩種情形：一為基于法律規(guī)定而發(fā)生，一為基于契約而發(fā)生。前者指共同繼承關(guān)系，后者指因合伙契約之訂立而生之合伙共同關(guān)系、因夫妻約定采取共同財(cái)產(chǎn)制之契約而生之夫妻共同關(guān)系。同時(shí)指出，除‘民法第827條規(guī)定者外，共同關(guān)系尚可基于單方法律行為（主要指遺囑）、習(xí)慣承認(rèn)（例如祠堂、塋地祭祀公業(yè)等）而發(fā)生。其關(guān)于共同關(guān)系情形之區(qū)別說明，有具體、明確之功益。惟其所論共同關(guān)系之情形，認(rèn)為是基于法律規(guī)定或法律行為或習(xí)慣承認(rèn)而發(fā)生，在邏輯上似有倒置之嫌。眾所周知，數(shù)人基于一定事實(shí)而結(jié)合的關(guān)系，是否為共同關(guān)系（或者說是否具有共同關(guān)系的性質(zhì)），并非由于法律規(guī)定或契約約定的結(jié)果，亦非法律行為指定的結(jié)果。例如，依我國《婚姻法》的規(guī)定，除另有約定外，夫妻雙方或一方的婚后（勞力）所得，為夫妻共同共有；其規(guī)定系基于夫妻關(guān)系為共同關(guān)系而作出，但所謂夫妻關(guān)系為共同關(guān)系，并非由于法律的規(guī)定，而是夫妻關(guān)系乃本質(zhì)的共同關(guān)系使然。又如，所謂共同關(guān)系基于契約的約定而發(fā)生者，并非指契約當(dāng)事人可以隨意地約定其相互間的關(guān)系為共同關(guān)系，而是指契約當(dāng)事人通過契約而結(jié)成的關(guān)系客觀上或本質(zhì)上具有共同關(guān)系的性質(zhì)（例如合伙共同關(guān)系）。而在遺囑指定數(shù)人共同繼承之情形，遺囑繼承人之間的共同繼承關(guān)系，亦非因遺囑人的指定而發(fā)生；其與法定繼承情形下復(fù)數(shù)繼承人之間的共同繼承關(guān)系一樣，均基于遺產(chǎn)之清算與分配之目的，而應(yīng)被認(rèn)為具有共同關(guān)系。至于所謂共同關(guān)系基于習(xí)慣承認(rèn)而發(fā)生者，實(shí)際上是指對(duì)于因某種共同目的而形成的共有關(guān)系，其共有人間之關(guān)系，法律雖未明文認(rèn)其為具有共同關(guān)系，但因其目的內(nèi)容，長期以來的社會(huì)觀念均承認(rèn)其具有共同關(guān)系（并因此認(rèn)其共有財(cái)產(chǎn)為共同共有財(cái)產(chǎn)）。此種社會(huì)觀念（習(xí)慣）的形成，本質(zhì)上仍在于特定人之間所結(jié)成的關(guān)系本身。例如中國鄉(xiāng)村社會(huì)中常見的祠堂、族產(chǎn)等，其共有人多為同宗同族之后人，祠堂、族產(chǎn)等系同宗同族為祭拜先祖、追慕先賢或?yàn)榕e辦婚嫁慶典、議決親族事務(wù)而存在，既是維系親族情感的象征，也是親族舉辦各種活動(dòng)的重要場所，其共同關(guān)系不言而喻?？傊?，共同關(guān)系之有無，原則上應(yīng)屬于事實(shí)判斷的范疇?！?/p>

戴先生認(rèn)為：學(xué)界關(guān)于“共同關(guān)系”的兩類界定“過于概括和抽象。何種情形下的人之結(jié)合關(guān)系可被認(rèn)為具有共同關(guān)系，仍不確定”。然而，通讀全文，戴先生并未給出“共同關(guān)系”之哪怕稍微具體一些的定義。因此，戴文并沒有解決其指出的棘手問題：“何種情形下的人之結(jié)合關(guān)系可被認(rèn)為具有共同關(guān)系，仍不確定?！彪m然戴文列舉了多種“共同共有”關(guān)系，由于“共同關(guān)系”含義不明，實(shí)際上均無根據(jù)。引文真正的新見是：它們所以是共同共有關(guān)系，并非由于法律規(guī)定，或契約約定，或權(quán)利人指定，或習(xí)慣認(rèn)定，而是由于此類關(guān)系本質(zhì)上是“共同關(guān)系”，以此區(qū)別于按份共有。至于究竟何謂“共同關(guān)系”，不見一字回答。如此“新見”對(duì)認(rèn)識(shí)共同共有有什么意義呢？連“共同關(guān)系”是什么東西都不清楚，憑什么判斷具體法律關(guān)系有無“共同關(guān)系”呢？

（2）主張從各方面判斷有無“共同關(guān)系”

戴先生判斷具體法律關(guān)系有無“共同關(guān)系”的方法是——“從各方面判斷”：“1.夫妻關(guān)系和其他家庭關(guān)系（如共同生活在一個(gè)家庭中的父母子女間的關(guān)系和兄弟姐妹間的關(guān)系）為共同關(guān)系，應(yīng)無疑義?！段餀?quán)法》第103條亦明文規(guī)定家庭關(guān)系為共同關(guān)系。以家庭關(guān)系為一種共同關(guān)系，意味著在共有關(guān)系確定的情況下，共有人之間如有家庭關(guān)系（共同關(guān)系），且不能被證明有關(guān)于按份共有之約定者，即應(yīng)認(rèn)定為（而非‘視為或‘推定為）共同共有。2.作為共同共有基礎(chǔ)的共同關(guān)系，并不限于家庭關(guān)系?！段餀?quán)法》第103條以‘家庭關(guān)系等的方式表達(dá)其規(guī)范，也肯定了這一點(diǎn)。問題是‘等的內(nèi)容是哪些，或者說‘有哪些，又應(yīng)該如何認(rèn)定？如前所述，學(xué)說上有人認(rèn)為數(shù)人之間因共同目的而形成的關(guān)系，即為共同關(guān)系。但筆者認(rèn)為，此‘共同目的過于抽象和寬泛，例如任意邀集數(shù)人，共同出資購房，以謀高價(jià)時(shí)出售，雖有共同獲取利益之‘共同目的，但不能稱該數(shù)人之間有共同關(guān)系。因此，對(duì)共同目的尚須特定化其內(nèi)涵。夫妻關(guān)系，本質(zhì)上是以繼續(xù)性（永久）共同生活為目的而結(jié)合的生活共同體，故為共同關(guān)系。其他的家庭關(guān)系，亦復(fù)如此。另一方面，共同共有以共同關(guān)系為前提或基礎(chǔ)意味著共有制度及理論中的‘共同關(guān)系，系指相對(duì)于‘共有財(cái)產(chǎn)的共同關(guān)系，并且隱含著‘共有財(cái)產(chǎn)對(duì)于共同關(guān)系中共同目的之達(dá)成，為高度不可或缺的經(jīng)濟(jì)手段（物質(zhì)手段）?？傊?，認(rèn)定共有人之間是否具有相對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)的共同關(guān)系，首先應(yīng)考察共有人之間有無共同目的以及共同目的的內(nèi)容，其次應(yīng)考察共有財(cái)產(chǎn)對(duì)于共有人達(dá)成其共同目的的意義。依次，結(jié)合民法制度上的和我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的共有關(guān)系，筆者認(rèn)為，合伙關(guān)系（相對(duì)于合伙財(cái)產(chǎn)）、共同繼承關(guān)系（相對(duì)于數(shù)人共同繼承的遺產(chǎn)）、親族關(guān)系（相對(duì)于親族共同財(cái)產(chǎn)）屬于共同關(guān)系；而且應(yīng)在立法上將具有上述共同關(guān)系的共有明確規(guī)定為共同共有?！?

前文指出：共同共有關(guān)系存在明確根據(jù)，不能由法官自由裁量。因此，如果堅(jiān)持共同共有以“共同關(guān)系”為基礎(chǔ)，“共同關(guān)系”必然可以明確界定。判斷特定共有關(guān)系有無“共同關(guān)系”，首先必須弄清楚“共同關(guān)系”的含義。戴文否定“共同關(guān)系”的傳統(tǒng)定義，也不界定“共同關(guān)系”，卻要完成上述使命，當(dāng)然沒有可能。戴文反復(fù)論證，須根據(jù)各個(gè)方面判斷特定共有關(guān)系有無“共同關(guān)系”，但在明白“共同關(guān)系”究竟是什么以前，如何判斷呢？判斷了會(huì)有說服力嗎？迄今為止，包括戴文在內(nèi)，我國民法共有理論只告訴人們，哪些共有關(guān)系含“共同關(guān)系”，不告訴人們“共同關(guān)系”的任何具體內(nèi)容。如此邏輯雖匪夷所思，如此事實(shí)卻無法否認(rèn)。

可見，我國學(xué)界雖然認(rèn)為，按份共有與共同共有的區(qū)分根據(jù)（原因）在于有無“共同關(guān)系”，但對(duì)“共同關(guān)系”或空泛界定，或循環(huán)界定，或不作界定，實(shí)際上并未明確兩類共有的區(qū)分根據(jù)。

（二）德國學(xué)界區(qū)分根據(jù)

我國物權(quán)理論大量引自德國，但在共同共有之共性問題上，我國學(xué)界很少引用德國學(xué)說。

據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著的《物權(quán)法立法背景與觀點(diǎn)全集》介紹，2004年11月15日至16日，全國人大法工委與德國技術(shù)合作公司在江蘇省無錫市召開中德物權(quán)法研討會(huì)。會(huì)上，關(guān)于共同共有，德國專家認(rèn)為：在德國法律中，共同共有的前提是存在特定的法律關(guān)系，共三類：1.人合社團(tuán)；2.夫妻共同財(cái)產(chǎn)；3.共同繼承；分別規(guī)定在債法、家庭法和繼承法中，三類關(guān)系并無統(tǒng)一的法律特性?！? 〕

主張三類共同共有關(guān)系的前提是存在特定法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是同義反復(fù)。從上述介紹可知，與會(huì)德國專家并未指出此處“特定”之含義，甚至否認(rèn)三者存在共性。雖然這是明顯的邏輯破綻，但至少?zèng)]有杜撰共性。杜撰之共性理論使邏輯顯得很完整，容易蒙蔽別人。

德國民法學(xué)家鮑爾、施蒂納爾在其為學(xué)界推崇的《德國物權(quán)法》一書中，比較清晰地介紹了德國的共同共有理論：

“共同共有的特征是：某一物屬于某一財(cái)產(chǎn)而該財(cái)產(chǎn)又以共手（gesamten）之方式屬于多個(gè)人（共同共有財(cái)產(chǎn)）。這樣的共同共有財(cái)產(chǎn)，可產(chǎn)生于民法上的合伙（民法典第718條以下）、無限責(zé)任公司與兩合責(zé)任公司（德商第105條以下、第161條以下）、（夫妻約定）共同財(cái)產(chǎn)（民法典第1415條以下）以及共同繼承財(cái)產(chǎn)（民法典第2032條以下）。某一‘共同共有人在屬于共同共有財(cái)產(chǎn)之單個(gè)客體上所享有的份額，在物權(quán)法上是無法觸覺的，故而也是不可能予以處分的。如A與B、C為共同繼承人，其份額如每人為1/3（或1/4、3/8等等）。該比例僅表示對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)的份額，也就是價(jià)值上的分配比例，且僅在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)起作用。比如在遺產(chǎn)中有一幢房屋，則A就不可以將他對(duì)該房屋所享有的份額轉(zhuǎn)讓給K?！?〔8 〕

引文列舉了德國的共同共有類型：合伙共有（無限責(zé)任公司、兩合公司，法律性質(zhì)同合伙）、夫妻共同共有、共同繼承共有，指出：“某一‘共同共有人在屬于共同共有財(cái)產(chǎn)之單個(gè)客體上所享有的份額，在物權(quán)法上是無法觸覺的，故而也是不可能予以處分的。”說得簡單些，就是：共同共有人不能處分自己在復(fù)數(shù)共有客體中單個(gè)共有客體中的份額，所舉案例也是為了證明此說。引文以此區(qū)別按份共有，實(shí)際上以此為共同共有之本質(zhì)屬性，也就是合伙共有、夫妻共同共有、共同繼承共有之專有共性。

我國傳統(tǒng)的共同共有類型是夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有，完全抄自德國。我國學(xué)界認(rèn)為，共同共有的基礎(chǔ)關(guān)系是“共同關(guān)系”，但始終提不出像樣的定義，甚至采用“足以……”句式，邏輯結(jié)論是無法明確界定。然而，就筆者閱讀范圍，我國學(xué)界不見否認(rèn)《德國物權(quán)法》上述結(jié)論之觀點(diǎn)。如果贊成上述結(jié)論，共有理論完全可以根據(jù)上述結(jié)論界定“共同關(guān)系”：復(fù)數(shù)共有物發(fā)生之共有關(guān)系中，如共有人不能處分自己在單個(gè)共有客體中之份額，發(fā)生“共同關(guān)系”?？梢酝普?，傳統(tǒng)共有理論區(qū)分按份共有與共同共有之根據(jù)是：夫妻共同共有、共同繼承共有、合伙共有關(guān)系中，如共有物為復(fù)數(shù)，共有人不能處分單個(gè)共有物份額，區(qū)別于其他共有，應(yīng)單獨(dú)歸類，稱共同共有，其他共有稱按份共有。

共有理論需要如此區(qū)分嗎？

二、如何理解共有

（一）分析共有之視角

共有關(guān)系屬物權(quán)關(guān)系。民法之物指可占有財(cái)產(chǎn)。在文義上，“共有”只能理解為：特定物歸屬復(fù)數(shù)主體。此處之特定物通常是單數(shù)；但亦可為復(fù)數(shù)，學(xué)理上稱物理上分割，法律上未分割。法律上的歸屬，指可在對(duì)對(duì)象的全部支配方式中，任意選擇支配方式。法律上的支配，指可在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的意志，只服從法律。所謂物歸屬復(fù)數(shù)主體，即全體成員協(xié)商一致，可從對(duì)物的全部支配方式中，任意選擇支配方式。

物與復(fù)數(shù)主體的歸屬關(guān)系解體后，復(fù)數(shù)主體各成員分別取得標(biāo)的物部分分離價(jià)值，在法理上，如無除外事由，此類價(jià)值只能是各成員在標(biāo)的物中的原有份額價(jià)值，實(shí)際上是原有份額價(jià)值的轉(zhuǎn)化形式。因此，法律上未分割物之歸屬關(guān)系中，復(fù)數(shù)主體各成員均有自己的份額。

然而，同為此類歸屬關(guān)系，復(fù)數(shù)主體各成員對(duì)特定物中自己之份額，或享有所有權(quán)，或不享有所有權(quán)，后者即傳統(tǒng)民法之總有，對(duì)此，筆者不作討論；〔9 〕前者即民法之共有，學(xué)界存在不少誤解，須作澄清。

（二）共有要件

1.共有物歸屬全體共有人

共有關(guān)系中，共有物歸屬全體共有人，區(qū)別于股權(quán)關(guān)系與定限物權(quán)關(guān)系。

（1）區(qū)別股權(quán)關(guān)系

通說認(rèn)為：公司屬法人，法人是組織，公司由全體股東組成。據(jù)此，公司法人之存在形式即全體股東，公司財(cái)產(chǎn)為股東共有。

在法理上，法人是單一主體，非主體之集合，以其名稱而非組織或財(cái)產(chǎn)為存在形式。〔10 〕公司財(cái)產(chǎn)歸屬公司，發(fā)生公司所有關(guān)系；而非歸屬股東，不發(fā)生股東共有關(guān)系。股東對(duì)公司享有股權(quán)，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)無權(quán)利。

（2）區(qū)別定限物權(quán)關(guān)系

物的歸屬與物的價(jià)值的歸屬含義不同：前者指歸屬人可任意選擇對(duì)物的支配方式，后者指歸屬人可任意選擇對(duì)物的價(jià)值的支配方式，兩者通常一致，但有例外。如所有人設(shè)定定限物權(quán)，除地役權(quán)外，法理上是分離部分權(quán)能，所有權(quán)權(quán)能分別歸屬所有人與定限物權(quán)人。權(quán)能即權(quán)利之存在形式，反映權(quán)利所蘊(yùn)含價(jià)值。權(quán)能歸屬即權(quán)利價(jià)值歸屬。定限物權(quán)關(guān)系中，標(biāo)的物價(jià)值分別歸屬所有人與定限物權(quán)人。而標(biāo)的物發(fā)生共有或總有后，標(biāo)的物價(jià)值也分別歸屬各共有人或總有人?？梢园l(fā)現(xiàn)，定限物權(quán)關(guān)系與共有或總有關(guān)系中，標(biāo)的物價(jià)值均歸屬復(fù)數(shù)主體，但定限物權(quán)關(guān)系中，標(biāo)的物歸屬單數(shù)主體——所有人，標(biāo)的物整體上有所有權(quán)，無共有權(quán)或總有權(quán)。共有或總有關(guān)系中，標(biāo)的物歸屬全體共有人或總有人，標(biāo)的物整體上有共有權(quán)或總有權(quán)，無所有權(quán)，筆者將作分析?？梢姡餁w屬復(fù)數(shù)主體，物的價(jià)值必然歸屬復(fù)數(shù)主體，如共有或總有關(guān)系；對(duì)物的共有或總有，實(shí)質(zhì)上是對(duì)物的價(jià)值的共有或總有。而物的價(jià)值歸屬復(fù)數(shù)主體，物可能歸屬復(fù)數(shù)主體，如共有關(guān)系或總有關(guān)系；也可能歸屬單數(shù)主體，如定限物權(quán)關(guān)系。

概括言之，共有物歸屬全體共有人，為共有要件。一旦欠缺本要件，就無法區(qū)別共有關(guān)系與股權(quán)關(guān)系或定限物權(quán)關(guān)系。

2.共有人享有共有份額所有權(quán)

（1）共有對(duì)象為財(cái)產(chǎn)而非權(quán)利

“共有”關(guān)系所直接反映的是主體與物的關(guān)系。從法律的角度看，主體與物的關(guān)系并非物理關(guān)系，而是權(quán)利關(guān)系。但“共有”關(guān)系并非主體對(duì)權(quán)利的共有關(guān)系，而是對(duì)物的共有關(guān)系：前者指共有未分割物的支配資格，后者指共有未分割物的價(jià)值。權(quán)利是法律確認(rèn)的行為資格，是權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的支配資格，本質(zhì)上是意志的實(shí)現(xiàn)資格。意志是決定達(dá)到特定目的的意識(shí)，意識(shí)是個(gè)別人腦對(duì)客觀世界的反映。復(fù)數(shù)意志可以相同，單一意志不可共有。因此，物的價(jià)值可以共有，物的支配資格不可共有。這意味著財(cái)產(chǎn)可以共有，權(quán)利不能共有。換言之，財(cái)產(chǎn)可歸屬復(fù)數(shù)主體，權(quán)利不可歸屬復(fù)數(shù)主體。如果說，特殊情況下，人身尚可能共有——如連體人，那么，權(quán)利絕對(duì)不可能共有，“部分權(quán)利”是偽概念。傳統(tǒng)共有理論認(rèn)為共有是復(fù)數(shù)主體共有一所有權(quán)，實(shí)屬誤解?！肮灿小笨杀硎鰹椋簭?fù)數(shù)主體對(duì)法律上未分割物（物權(quán)之單一客體）的各個(gè)份額分別享有所有權(quán)。“共有”并非共同所有，相反，就實(shí)質(zhì)而言，可以說是分別所有、部分所有。共有人并非對(duì)共有物享有所有權(quán)或部分所有權(quán)，而是對(duì)共有物的某個(gè)空間位置不確定部分享有所有權(quán)。《奧地利普通民法典》第829條：“各個(gè)共有人都是其份額的完整的權(quán)利人。”此條規(guī)定揭示了共有關(guān)系的實(shí)質(zhì)，可惜一直未引起學(xué)界重視。作為一個(gè)整體，共有物上無單一所有權(quán)，但有復(fù)數(shù)的份額所有權(quán)。各共有人并非分別享有共有物部分所有權(quán)，而是分別享有完整的份額所有權(quán)。各共有人分別行使自己的份額所有權(quán)，發(fā)生行使共有物所有權(quán)的效力。各份額所有權(quán)之和，相當(dāng)于共有物所有權(quán)。共有物無所有人，但有復(fù)數(shù)歸屬人，復(fù)數(shù)共有人，因此是有主物，非無主物。通說認(rèn)為無主物是無所有人之物，屬誤解。民法提出“無主物”概念，為適用先占原則，此處之“主”不能理解為所有人，而應(yīng)理解為權(quán)利人，先占取得無主物所有權(quán)，不侵害任何人權(quán)利。按份共有人權(quán)利包括：一是對(duì)自己的共有份額享有所有權(quán)，可處分，同等條件下其他共有人享有先買權(quán)。二是對(duì)共有物享有共有權(quán)，非經(jīng)全體共有人協(xié)商一致，任何共有人不得支配，因此共有應(yīng)采“一致決”?！段餀?quán)法》第97條主張共有采“多數(shù)決”：“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！睋?jù)此，效力勝于公正，違背法理。當(dāng)然，對(duì)共有物為小修小補(bǔ)性支配，可推定其他共有人同意，應(yīng)屬例外。三是對(duì)其他共有人的共有份額，不得妨礙其他共有人處分，但同等條件下享有先買權(quán)。共有物可占有，共有物的任何部分，均可通過占有共有物而占有，共有物的份額屬民法之物的范疇。由于共有物是有主物，共有物雖無所有人，并不意味著共有物不受法律保護(hù)。共有人的共有份額存在于共有物的任何部分，對(duì)共有物的侵害，是對(duì)共有人的共有份額所有權(quán)的侵害。共有人對(duì)共有物享有共有權(quán)。共有物是共有權(quán)的客體，對(duì)共有物的侵害，也是對(duì)共有人的共有物共有權(quán)的侵害，共有人可請(qǐng)求侵害人停止侵害，賠償損失。

欠缺本要件，無法區(qū)分共有關(guān)系與總有關(guān)系。

（2）區(qū)分權(quán)利與財(cái)產(chǎn)

然而，戴永盛先生認(rèn)為，民法之財(cái)產(chǎn)指權(quán)利：“值得說明的是，私法意義上的財(cái)產(chǎn)是一個(gè)綜合體，即各種權(quán)利的總和。依此，首先，財(cái)產(chǎn)是指權(quán)利，而非權(quán)利的客體。德國學(xué)者馮·圖爾指出：‘被稱為財(cái)產(chǎn)的是權(quán)利，而不是權(quán)利所指向的對(duì)象；因此，被稱為財(cái)產(chǎn)的，是權(quán)利人對(duì)歸其所有的物所享有的物上所有權(quán)，而不是物本身，是債權(quán)，而不是基于債權(quán)而得請(qǐng)求給付的客體。（德文出處本文省略）其次，私法在涉及到財(cái)產(chǎn)時(shí)，總是將其和特定的人聯(lián)系在一起，即財(cái)產(chǎn)總是特定人的財(cái)產(chǎn)；原則上，特定人的財(cái)產(chǎn)指的是屬于該特定人的、具有金錢價(jià)值的各項(xiàng)權(quán)利的總和。財(cái)產(chǎn)由數(shù)個(gè)共同共有人共同擁有時(shí)，該財(cái)產(chǎn)構(gòu)成全體共同共有人的‘共同財(cái)產(chǎn)；構(gòu)成財(cái)產(chǎn)的各項(xiàng)權(quán)利，稱為‘財(cái)產(chǎn)客體。”

誠然，如果財(cái)產(chǎn)與權(quán)利是一回事，共有財(cái)產(chǎn)當(dāng)然就是共有權(quán)利。然而，此前提不成立。比較兩個(gè)概念，須明確界定兩者，否則得出的結(jié)論沒有根據(jù)。法律規(guī)定了可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序。民法中的財(cái)產(chǎn)即可交換之稀缺資源，財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)是可交換價(jià)值。民法中的權(quán)利即法律確認(rèn)之行為資格，其實(shí)就是稀缺資源之支配資格，權(quán)利的本質(zhì)是意志的實(shí)現(xiàn)資格。財(cái)產(chǎn)與權(quán)利無絕對(duì)界限，如財(cái)產(chǎn)權(quán)既是權(quán)利，又是財(cái)產(chǎn)。但兩者并非同一概念，亦非包容關(guān)系。如民法之物是財(cái)產(chǎn)，不是權(quán)利。生命權(quán)是權(quán)利，不是財(cái)產(chǎn)。主張民法之財(cái)產(chǎn)僅指權(quán)利，或權(quán)利總和，根據(jù)不足。前引德國學(xué)者馮·圖爾觀點(diǎn)的錯(cuò)誤是明顯的，不能成為立論根據(jù)。

作為法律的平衡對(duì)象，民法中的“利益”與財(cái)產(chǎn)一樣，均是可交換稀缺資源。但財(cái)產(chǎn)可無歸屬，民法有“無主財(cái)產(chǎn)”概念；“利益”必有歸屬，民法無“無主利益”概念。主張“私法在涉及財(cái)產(chǎn)時(shí)，總是將其和特定的人聯(lián)系在一起，即財(cái)產(chǎn)總是特定人的財(cái)產(chǎn)”，混淆了財(cái)產(chǎn)與“利益”。前引德國學(xué)者拉倫茨觀點(diǎn)的錯(cuò)誤也是明顯的，不能作為立論根據(jù)。

需要指出，權(quán)利客體是權(quán)利主體的支配對(duì)象，財(cái)產(chǎn)權(quán)固然可以成為權(quán)利客體；非權(quán)利之財(cái)產(chǎn)，如物、智力成果，也可以成為權(quán)利客體。主張共同共有人的‘共同財(cái)產(chǎn)由權(quán)利構(gòu)成，以偏概全，不能成立。所謂“財(cái)產(chǎn)客體”，只能理解為作為權(quán)利客體的財(cái)產(chǎn)，無特殊含義，并非專門的民法范疇，當(dāng)然也不是共同共有財(cái)產(chǎn)的專門名稱。將財(cái)產(chǎn)與權(quán)利絕對(duì)分離，必然否定財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，違背法理；但將財(cái)產(chǎn)等同于權(quán)利，必然混淆財(cái)產(chǎn)與權(quán)利關(guān)系，也違背法理。

從上文可知，財(cái)產(chǎn)權(quán)既是權(quán)利，即行為資格；又是財(cái)產(chǎn)，可以交換；但共有或準(zhǔn)共有的對(duì)象并非行為資格，實(shí)質(zhì)上是可交換價(jià)值，其載體或?yàn)榭烧加胸?cái)產(chǎn)，即民法之物，此時(shí)發(fā)生共有關(guān)系，共有對(duì)象表現(xiàn)為物；或?yàn)樗袡?quán)以外之財(cái)產(chǎn)權(quán)，此時(shí)發(fā)生準(zhǔn)共有關(guān)系，但準(zhǔn)共有對(duì)象并非所有權(quán)以外之財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是此類財(cái)產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含價(jià)值。財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)是可交換價(jià)值，共有財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上即共有價(jià)值，為法律所許可。權(quán)利的本質(zhì)是意志的實(shí)現(xiàn)資格，共有權(quán)利意味著共有意志，違背法理。雖然財(cái)產(chǎn)權(quán)含可交換價(jià)值，但所謂“共有”財(cái)產(chǎn)權(quán)并不表示共有價(jià)值，實(shí)際上意味著共有意志，不能成立。因財(cái)產(chǎn)權(quán)含可交換價(jià)值，而可交換價(jià)值可以共有，推論財(cái)產(chǎn)權(quán)可以共有，進(jìn)而推論權(quán)利可以共有，混淆了行為資格與可交換價(jià)值。

物權(quán)的客體是特定物。通常將特定物理解為固定物，即有明確的空間位置。然而，特定物“特定”應(yīng)理解為：可僅支配該物而不同時(shí)支配他物。也就是說，主體與物之間只要形成單獨(dú)的支配與被支配關(guān)系，即形成物權(quán)關(guān)系，在特殊情況下，特定物可以沒有明確的空間位置，如共有份額。共有份額可界定為無明確空間位置之特定物。

三、區(qū)分共有類型法理根據(jù)

（一）共有份額是否表現(xiàn)

前文指出，任何共有關(guān)系中，共有人均有自己的共有份額。然而，有些共有關(guān)系，在存續(xù)期間內(nèi)，共有人處分自己份額存在法律障礙，不能完成，如夫妻共同共有關(guān)系、家庭合伙共有關(guān)系。有些共有關(guān)系，在存續(xù)期間內(nèi)，共有人可處分自己的份額，但又有不同情況：或無法律障礙，共有人可任意處分共有份額；或有法律障礙，如非家庭型合伙（以下簡稱合伙）共有關(guān)系，為保護(hù)其他共有人利益，合伙人不能擅自轉(zhuǎn)讓共有份額；或者，如共同繼承共有關(guān)系，為盡量發(fā)揮共有物效益，共同繼承人不能擅自轉(zhuǎn)讓復(fù)數(shù)共有物中單數(shù)共有物之份額；但只要其他共有人同意，此類共有關(guān)系中，共有人均可在本共有關(guān)系存續(xù)期間完成處分。共有人不能在本共有關(guān)系存續(xù)期間處分自己份額之共有關(guān)系，稱共同共有關(guān)系，其不能處分之法律障礙是絕對(duì)的。共有人可在本共有關(guān)系存續(xù)期間處分自己份額之共有關(guān)系，稱按份共有關(guān)系，特殊類型雖有法律障礙，但可在本共有關(guān)系存續(xù)期間排除，其不能處分之法律障礙是相對(duì)的。兩者必須區(qū)分。

那么，為什么同為共有關(guān)系，會(huì)有如此區(qū)別呢？

傳統(tǒng)共有理論最簡單的解釋是，前者按份額共有所有權(quán)，后者不按份額共有所有權(quán)。前文指出，權(quán)利不能共有，此項(xiàng)解釋不成立。

那么，是否前者按份額共有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，后者不按份額共有財(cái)產(chǎn)價(jià)值呢？也不是。前文指出，物如歸屬復(fù)數(shù)主體，成員有份額者為共有，無份額者為總有，不存在不按份額共有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之共有關(guān)系。

如作比較，可以發(fā)現(xiàn)，按份共有關(guān)系中，共有人之間無特定身份關(guān)系。或者說，雖有特定身份關(guān)系，不發(fā)生作用，相當(dāng)于不存在。〔11 〕因此，按份共有關(guān)系是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，表現(xiàn)共有份額，按份共有人可處分自己的共有份額，并按份額收益。共同共有關(guān)系中，共有人之間存在特定身份關(guān)系；具體地說，共同共有關(guān)系是家庭成員之間因最高信賴而發(fā)生之不計(jì)量出資、勞務(wù)之共有關(guān)系，各共有人對(duì)共有物享有平等支配資格，實(shí)質(zhì)上是等份共有之一種形式；但各共有人達(dá)成或推定達(dá)成協(xié)議，均不主張份額，共有份額不表現(xiàn)，不發(fā)生處分共有份額以及按份額收益問題。此類關(guān)系既含財(cái)產(chǎn)關(guān)系，又含身份關(guān)系，身份關(guān)系掩蓋了財(cái)產(chǎn)之份額共有關(guān)系，給人以不按份額共有之假象。但身份關(guān)系或由此派生之最高信賴關(guān)系一旦終止，共有份額即表現(xiàn)于外，原則上各共有人平均分割共有財(cái)產(chǎn)，無此份額，平均分割即無根據(jù)。因此，按份共有與共同共有之真正區(qū)別并非是否按份額共有，而是共有份額是否表現(xiàn)。如果說，按份共有關(guān)系是表見份額共有關(guān)系，共同共有關(guān)系就是潛在份額共有關(guān)系。按份共有人之所以可在共有關(guān)系內(nèi)處分份額，僅僅由于份額表現(xiàn)，可以操作；共同共有人之所以不可在共有關(guān)系內(nèi)處分份額，僅僅由于份額不表現(xiàn)，無從處分。

（二）關(guān)于計(jì)量出資、勞務(wù)

共同共有關(guān)系是家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。戴永盛先生引用《物權(quán)法》第103條：“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！彼J(rèn)為，條文中“家庭關(guān)系等外”，表明共同共有可發(fā)生于非家庭關(guān)系（見前引文）。然而，既然主張共同共有以“共同關(guān)系”為基礎(chǔ)，在明確界定“共同關(guān)系”前，討論“共同關(guān)系”是否限于家庭關(guān)系，從何說起呢？

家庭成員之間如發(fā)生共有關(guān)系，當(dāng)事人可選擇共有類型：1.計(jì)量出資、勞務(wù)，表現(xiàn)份額，決定共有人對(duì)共有物之權(quán)利，發(fā)生按份共有關(guān)系；2.不計(jì)量出資、勞務(wù)，不表現(xiàn)份額，各共有人對(duì)共有物享有相同權(quán)利，發(fā)生共同共有關(guān)系。

家庭是共同消費(fèi)之親屬團(tuán)體，成員之間存在最親密的身份關(guān)系，發(fā)生共有關(guān)系后，當(dāng)事人間不計(jì)量出資、勞務(wù)，不違情理。法律保護(hù)家庭成員此類選擇，法理上是確認(rèn)家庭成員之間締結(jié)不主張份額之共有關(guān)系的合同生效。當(dāng)事人身份關(guān)系終止以前，個(gè)別共有人擅自終止合同，構(gòu)成違約。

非家庭成員之間發(fā)生共有關(guān)系，理論上不能排除當(dāng)事人不主張份額，但保護(hù)此類關(guān)系不僅影響共有物效益之發(fā)揮，而且有違公平，當(dāng)事人之間達(dá)成共同共有協(xié)議，視為按份共有協(xié)議。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第15條：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方的除外?！彼^“按共同共有”處理，只能理解為視為共同共有。法律既確認(rèn)當(dāng)事人之間不發(fā)生婚姻關(guān)系，又確認(rèn)當(dāng)事人之間視為發(fā)生共同共有關(guān)系，違背法理。如此規(guī)定是由于立法者誤解共同共有，并導(dǎo)致無法界定共同共有。立法者的真實(shí)意思應(yīng)該是：此類當(dāng)事人之間之財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)視為等份共有關(guān)系。家庭成員之間之等份共有關(guān)系可能是共同共有關(guān)系，也可能是按份共有關(guān)系；但非家庭成員之間之等份共有關(guān)系必然是按份共有關(guān)系，不可能是共同共有關(guān)系。條文似可表述為：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按等份共有處理，但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方的除外?！?

共有通常協(xié)議發(fā)生；亦可法定發(fā)生，如雙方財(cái)產(chǎn)價(jià)值相等之添附關(guān)系。但不計(jì)量出資、勞務(wù)之共有關(guān)系只能協(xié)議或推定協(xié)議發(fā)生，而且限于家庭成員之間。按份共有份額約定不明確，推定等份共有。家庭成員共有關(guān)系中，按份共有還是共同共有約定不明確，推定共同共有。

（三）按份共有與共同共有區(qū)分根據(jù)

需要指出，共有理論之所以區(qū)分按份共有與共同共有，僅僅為明確當(dāng)事人可否在維持共有關(guān)系之前提下，即在共有關(guān)系內(nèi)，處分共有份額，并無其他目的。此處之“關(guān)鍵詞”是“共有關(guān)系內(nèi)”。共有關(guān)系外可否處分原共有份額，非共有理論內(nèi)容。存在份額處分法律障礙，但可在共有關(guān)系內(nèi)排除之共有關(guān)系，與不能在共有關(guān)系內(nèi)處分共有份額之共有關(guān)系，存在本質(zhì)區(qū)別，不能混淆。共有關(guān)系是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但可以含身份關(guān)系。共有關(guān)系是否含身份關(guān)系（含身份關(guān)系是否發(fā)生作用），是當(dāng)事人有無份額處分權(quán)之唯一根據(jù)。區(qū)分純粹財(cái)產(chǎn)關(guān)系之共有關(guān)系與非純粹財(cái)產(chǎn)關(guān)系之共有關(guān)系，或者說，區(qū)分含身份關(guān)系之共有關(guān)系與不含身份關(guān)系之共有關(guān)系，是對(duì)共有關(guān)系之基本分類，也是認(rèn)識(shí)特定共有關(guān)系性質(zhì)之基本途徑。在純粹財(cái)產(chǎn)關(guān)系之共有關(guān)系中，區(qū)分共有人份額處分權(quán)有無相對(duì)性法律障礙，是對(duì)不含身份關(guān)系之共有關(guān)系的分類，是對(duì)共有關(guān)系之第二層次的分類，是在明確特定共有關(guān)系基本性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)其認(rèn)識(shí)之深化。然而，在可于本關(guān)系內(nèi)處分共有份額之共有關(guān)系中，根據(jù)共有物之單復(fù)數(shù)區(qū)分共有份額；進(jìn)而在復(fù)數(shù)共有物之共有關(guān)系中，根據(jù)處分單數(shù)共有物份額有無相對(duì)性法律障礙，區(qū)分共有關(guān)系；就毫無意義了。如進(jìn)而將處分單數(shù)共有物份額有相對(duì)性法律障礙之共有關(guān)系，與不可在本關(guān)系內(nèi)處分共有份額之共有關(guān)系歸屬一類，不作區(qū)分，更是混淆概念了。

按前引《德國物權(quán)法》的分析，所謂共同共有，即共有人不能處分自己在復(fù)數(shù)共有物之單個(gè)共有物中份額的共有關(guān)系。可以推論：1.單數(shù)共有物不發(fā)生共同共有關(guān)系；2.復(fù)數(shù)共有物之按份共有關(guān)系中，共有人可任意處分單數(shù)共有物份額；3.共同共有關(guān)系中，如復(fù)數(shù)共有物因不可抗力而成為單數(shù)共有物，共同共有關(guān)系即轉(zhuǎn)化為按份共有關(guān)系。

顯然，上述結(jié)論均難以成立。民法區(qū)分按份共有與共同共有，并非為判斷復(fù)數(shù)共有物之共有關(guān)系性質(zhì)。謝在全先生認(rèn)為：按份共有之標(biāo)的物“大抵以單一或少數(shù)為?！?，而共同共有之標(biāo)的物“通常卻為多數(shù)”（見前引文），正說明共有物之單復(fù)數(shù)，與特定共有關(guān)系為按份共有或共同共有無必然聯(lián)系。

四、傳統(tǒng)共有理論之共有份額

（一）如何理解共有份額

從前文分析可知，傳統(tǒng)共有理論或以有無“共同關(guān)系”區(qū)分按份共有與共同共有，卻不真正界定“共同關(guān)系”；或以共有物復(fù)數(shù)為共同共有之前提；均發(fā)生無法回避的邏輯矛盾。但學(xué)界企圖通過解釋共有份額，自圓其說。

傳統(tǒng)共有理論認(rèn)為：按份共有和共同共有均是對(duì)共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的共有，區(qū)別集中表現(xiàn)于共有份額上：按份共有是按份額共有共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其份額是共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之份額，共有效力及于個(gè)別共有物，個(gè)別共有人可處分個(gè)別共有物之應(yīng)有份額。共同共有是不按份額共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但按份額共有財(cái)產(chǎn)，其份額是共有財(cái)產(chǎn)之份額，稱潛在份額。顯然，此處“潛在”份額不同于筆者之“潛在”份額，后者指不表現(xiàn)份額。共同共有效力不及于個(gè)別共有物，個(gè)別共同共有人不能處分個(gè)別共有物之應(yīng)有份額。當(dāng)然，關(guān)于共同共有，學(xué)者仍有不同見解：或認(rèn)為共同共有對(duì)象是全部共有財(cái)產(chǎn)，而非個(gè)別共有物，以德國學(xué)者著作為根據(jù)?；蛘J(rèn)為共同共有人有兩項(xiàng)權(quán)利：對(duì)全部共有財(cái)產(chǎn)享有應(yīng)有部分權(quán)利，屬人格應(yīng)有部分；對(duì)個(gè)別共有財(cái)產(chǎn)享有應(yīng)有部分權(quán)利，屬物權(quán)應(yīng)有部分；以日本學(xué)者著作為根據(jù)。謝在全先生認(rèn)為：“據(jù)個(gè)人所知”，此兩說“系域內(nèi)著作中對(duì)于公同共有之應(yīng)有部分概念論述最詳者，頗足供參考”?！?2 〕

王澤鑒先生認(rèn)為：“各公同共有物的所有權(quán)屬于共有人全體，而非按應(yīng)有部分享有所有權(quán)，故對(duì)該公同共有物的全部，共有人并無應(yīng)有部分存在。繼承人對(duì)應(yīng)繼財(cái)產(chǎn)的應(yīng)繼份，合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的股份，祭祀公業(yè)派下房份，系就抽象的總財(cái)產(chǎn)（遺產(chǎn)、合伙財(cái)產(chǎn)、祭祀公業(yè)財(cái)產(chǎn)）而言，而非對(duì)個(gè)別的公同共有物，學(xué)說上稱為公同共有的潛在應(yīng)有部分?！?〔13 〕此處之“潛在”份額指價(jià)值份額，并非不表現(xiàn)份額。

戴永盛先生認(rèn)為：“所謂‘按份共有是區(qū)分份額的共有，而共同共有是不區(qū)分份額的共有，其中所謂‘份額，系指對(duì)所有權(quán)的份額。”“按份共有和共同共有，雖均有‘份額，但所稱‘份額的涵義明顯不同；按份共有中所稱‘份額，系指對(duì)于所有權(quán)的份額，表現(xiàn)為所有權(quán)量上的分割，故稱為‘共有份額；共同共有中所稱‘份額，系指對(duì)于財(cái)產(chǎn)的份額，表現(xiàn)為總財(cái)產(chǎn)價(jià)值上的比例，故稱為‘財(cái)產(chǎn)份額?！薄按艘饬x上的‘潛在份額，明顯地相對(duì)于按份共有的份額而言，即在按份共有，份額依其本質(zhì)乃指單一獨(dú)立物上所有權(quán)的份額，而在共同共有，對(duì)屬于共同財(cái)產(chǎn)上的各個(gè)物上所有權(quán)，無此意義上的現(xiàn)實(shí)的份額，但有透過關(guān)于總財(cái)產(chǎn)的份額而存在的潛在份額?！薄昂匣锶说呢?cái)產(chǎn)份額系合伙人對(duì)于合伙總財(cái)產(chǎn)的價(jià)值上的比例，而按份共有人的份額系對(duì)于單一所有權(quán)的比例。兩者雖同為量上比例，但有質(zhì)的不同，至為顯然。”“在共同共有人同時(shí)有多項(xiàng)共同共有（及準(zhǔn)共同共有）之情形，在共同關(guān)系終了，需要分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，同樣存在財(cái)產(chǎn)價(jià)值分配的比例問題。于此，其所謂‘價(jià)值分配比例顯然不再是針對(duì)共同財(cái)產(chǎn)中個(gè)個(gè)具體的財(cái)產(chǎn)而言，而是針對(duì)共同財(cái)產(chǎn)之整體而言。若非如此，則須針對(duì)各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)客體按價(jià)值比例分配。問題在于，針對(duì)‘共同財(cái)產(chǎn)而非針對(duì)各個(gè)財(cái)產(chǎn)的‘價(jià)值比例，其法律根據(jù)是什么？依筆者所見，應(yīng)為共同共有人基于共同關(guān)系所具有的法律上地位?；谠摲缮现匚?，各共同共有人對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)之整體，按一定的價(jià)值比例享有共有權(quán)。此‘一定的價(jià)值比例即為各共同共有人對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)的‘份額。因此，共同共有人在共同共有關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)份額，本質(zhì)上乃是基于共同共有人法律上地位的‘份額，從而有別于按份共有中各按份共有人對(duì)于所有權(quán)的‘份額。前者可稱為‘身份上的份額或‘身份的應(yīng)有部分，（參見史尚寬：《物權(quán)法論》，榮泰印書館股份有限公司1979年印本，第163頁。）此‘身份上的份額嚴(yán)格言之不應(yīng)稱作‘共有份額，而應(yīng)稱為‘財(cái)產(chǎn)份額。（原注：‘共有份額實(shí)為‘各共有人對(duì)共同享有的所有權(quán)的份額的省稱；‘財(cái)產(chǎn)份額系為‘各共有人對(duì)由全部財(cái)產(chǎn)客體所構(gòu)成的總財(cái)產(chǎn)的份額的省稱，即對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的份額。）”

應(yīng)該承認(rèn)，筆者雖經(jīng)努力，仍然沒有讀懂上面文字中的許多內(nèi)容，但筆者看到了學(xué)界為弄清楚“共同關(guān)系”所付出之心血。

引文稱：“合伙人的財(cái)產(chǎn)份額系合伙人對(duì)于合伙總財(cái)產(chǎn)的價(jià)值上的比例，而按份共有人的份額系對(duì)于單一所有權(quán)的比例。兩者雖同為量上比例，但有質(zhì)的不同，至為顯然?！币牟⑽醋C明按份共有份額并非“總財(cái)產(chǎn)的價(jià)值上的比例”，亦未證明按份共有人共有了單一所有權(quán)，所作比較沒有根據(jù)。

引文認(rèn)為：共同共有份額是基于共同共有人法律上地位的份額，決定了“價(jià)值分配比例”；史尚寬先生稱“身份上的份額”，“身份的應(yīng)有部分”。此說令人困惑。任何共有關(guān)系均屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系，按份共有如此，共同共有亦如此，沒有例外。所謂財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即因特定財(cái)產(chǎn)之歸屬而在當(dāng)事人之間發(fā)生之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。共有份額即財(cái)產(chǎn)歸屬之形式，因財(cái)產(chǎn)歸屬而發(fā)生，只是共同共有關(guān)系中，身份關(guān)系掩蓋了共有份額，但并非派生共有份額。按份共有和共同共有的共有份額均為財(cái)產(chǎn)份額，而非所有權(quán)份額，更非法律地位“份額”，身份“份額”。兩者區(qū)分根據(jù)在于：按份共有表現(xiàn)份額，共有人可主張分額；共同共有不表現(xiàn)分額，共有人無從主張份額，但并非沒有份額；僅此而已，并沒有復(fù)雜到引文所“揭示”的程度。稱不表現(xiàn)之共有份額為“法律上地位的份額”，“身份上的份額”，“身份的應(yīng)有部分”云云，不僅混淆了身份與財(cái)產(chǎn)之關(guān)系，甚至混淆了人格與財(cái)產(chǎn)之關(guān)系，違背基本法理。此外，共同共有關(guān)系是不表現(xiàn)之等份共有關(guān)系，共有份額相等，不存在其他“價(jià)值分配比例”。

如共有物在物理上是復(fù)數(shù)物，無論按份共有還是共同共有，共有份額均是全部復(fù)數(shù)共有物之份額，當(dāng)然也可以表現(xiàn)于其中個(gè)別共有物。主張按份共有人對(duì)全部復(fù)數(shù)共有物無份額，只對(duì)其中個(gè)別共有物有份額，并無根據(jù)。主張共同共有人只對(duì)全部復(fù)數(shù)共有物有分額，對(duì)其中個(gè)別共有物無份額，亦無根據(jù)；但對(duì)全部復(fù)數(shù)共有物為法律分割時(shí)，個(gè)別共有物可歸屬個(gè)別共有人，并非必須保持共有關(guān)系。

個(gè)別共有人可否處分個(gè)別共有物份額，法律或判決可能存在區(qū)別，但只能說明在如何發(fā)揮個(gè)別共有物效益，如何平衡各共有人利益等問題上，存在不同價(jià)值觀念，與共同共有與按份共有之區(qū)別并無本質(zhì)上聯(lián)系。個(gè)別共有人可處分個(gè)別共有物份額，只能證明法官認(rèn)為沒有必要限制對(duì)個(gè)別共有物的處分，不能證明個(gè)別共有人在全部共有財(cái)產(chǎn)中無份額。個(gè)別共有人不可處分個(gè)別共有物份額，只能證明法官認(rèn)為有必要限制對(duì)個(gè)別共有物的處分，不能證明個(gè)別共有人在個(gè)別共有物價(jià)值中不能有份額。個(gè)別共同共有人不能處分個(gè)別共有物之份額，并非由于共同共有人在個(gè)別共有物中不能有份額，而是由于其份額不表現(xiàn)，無從處分。實(shí)際上，由于共同共有不表現(xiàn)共有份額，個(gè)別共同共有人不僅不能處分個(gè)別共有物之任何份額，也不能處分全部共有財(cái)產(chǎn)之任何份額?？傊?，按份共有與共同共有的區(qū)別并非可否處分個(gè)別共有物應(yīng)有分額，而是共有份額是否表現(xiàn)。學(xué)界至今并未證明權(quán)利可以共有，在證明權(quán)利可以共有以前，主張按份共有是按份額共有所有權(quán)，共同共有是不按份額共有所有權(quán)；或者，按份額共有所有權(quán)之效力及于個(gè)別共有物，不按份額共有所有權(quán)之效力不及于個(gè)別共有物；均無根據(jù)。用此類理論解釋共有關(guān)系，只能越解釋越復(fù)雜，越解釋離真相越遠(yuǎn)。

（二）傳統(tǒng)共同共有類型比較

1.夫妻共同共有關(guān)系

我國現(xiàn)行夫妻法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系為限定之婚后所得共同共有制?！?4 〕夫妻雙方可選擇法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系；也可選擇其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系，稱約定財(cái)產(chǎn)關(guān)系或分別財(cái)產(chǎn)關(guān)系；如不選擇其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系，推定選擇法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系。通說之夫妻共有，實(shí)際上指夫妻雙方選擇或推定選擇法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系。需要指出，夫妻分別財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻共有關(guān)系并非不能并存，如：采分別財(cái)產(chǎn)關(guān)系之夫妻雙方可按份共有某不動(dòng)產(chǎn)；夫妻共同共有關(guān)系與按份共有關(guān)系亦非不能并存，如：采法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系之夫妻雙方可按份共有婚前不動(dòng)產(chǎn)。

因此，嚴(yán)格地說，夫妻共有關(guān)系僅表示一份財(cái)產(chǎn)歸屬于夫妻雙方，雙方均有份額，可表現(xiàn)，亦可不表現(xiàn)；份額表現(xiàn)者為按份共有關(guān)系，份額不表現(xiàn)者為共同共有關(guān)系。夫妻共有不等于夫妻共同共有。根據(jù)現(xiàn)代法理，夫妻共有并非必然共同共有。

戴永盛先生認(rèn)為：“但所謂夫妻關(guān)系為共同關(guān)系，并非由于法律的規(guī)定，而是夫妻關(guān)系乃本質(zhì)的共同關(guān)系使然?！保ㄒ娗耙模肮餐P(guān)系”尚不清楚，如何理解“本質(zhì)的共同關(guān)系”？夫妻關(guān)系包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人類社會(huì)自有婚姻關(guān)系以來，夫妻人身關(guān)系包括一夫一妻，一夫多妻，一妻多夫等形式；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括吸收財(cái)產(chǎn)制、統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制、共同財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制等形式。其中，共同財(cái)產(chǎn)制還包括一般共同制，婚后所得共同制，婚后所得原則上共有，婚前財(cái)產(chǎn)附期限共有 〔15 〕等形式。夫妻關(guān)系怎么就成了“本質(zhì)的共同關(guān)系”？

2.家庭合伙共有關(guān)系

同夫妻共有一樣，家庭合伙人可選擇共同共有關(guān)系，亦可選擇按份共有關(guān)系。前者不計(jì)量出資、勞務(wù)，發(fā)生最高信賴關(guān)系；后者計(jì)量出資、勞務(wù)，不發(fā)生最高信賴關(guān)系，有家庭合伙外觀，但表現(xiàn)共有份額，等同于非家庭合伙。

3.共同繼承共有關(guān)系

通說認(rèn)為：關(guān)于共同繼承共有關(guān)系，立法規(guī)定不同。

史尚寬先生指出：“繼承人有數(shù)人時(shí)，共同繼承遺產(chǎn)。此時(shí)如何繼承，沿革上有羅馬法及日耳曼法之對(duì)立，即在羅馬法，各繼承人有獨(dú)立之應(yīng)有部分，共有個(gè)個(gè)遺產(chǎn)，得單獨(dú)處分。此應(yīng)有部分以可分給付為標(biāo)的之債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然分屬于各繼承人，而在日耳曼法則此時(shí)發(fā)生公同共有，各繼承人對(duì)于個(gè)個(gè)之遺產(chǎn)，無獨(dú)立之應(yīng)有份額，債權(quán)惟得由全體繼承人共同請(qǐng)求，債務(wù)由全體繼承人共同就全體負(fù)責(zé)?！?〔16 〕

可以發(fā)現(xiàn)，史先生認(rèn)為：共同繼承關(guān)系中，共同繼承人共有份額如及于“個(gè)個(gè)遺產(chǎn)（包括債權(quán)）”，為按份共有；不及于“個(gè)個(gè)遺產(chǎn)（包括債權(quán)）”，為共同共有；共有份額是否及于“個(gè)個(gè)遺產(chǎn)”，表現(xiàn)為個(gè)別共同繼承人可否處分個(gè)別遺產(chǎn)之應(yīng)有份額。

史先生對(duì)共同共有的認(rèn)識(shí)是：“公同共有，以共同關(guān)系成立為前提。所謂共同關(guān)系，例如夫婦關(guān)系、親子關(guān)系、合伙關(guān)系。是否為公同共有或?yàn)榉謩e共有，應(yīng)依法律規(guī)定決定之?！?〔17 〕史先生對(duì)共同繼承共有關(guān)系的認(rèn)識(shí)源自其對(duì)“共同關(guān)系”的認(rèn)識(shí)，但在前引“所謂共同關(guān)系”的文字后，即在需要解釋“共同關(guān)系”的地方，史先生用列舉共同關(guān)系的類型，代替了“共同關(guān)系”之界定，實(shí)際上虛晃一槍。有理由認(rèn)為，史先生對(duì)共同共有的認(rèn)識(shí)沒有根據(jù)，對(duì)共同繼承人共有關(guān)系性質(zhì)之區(qū)分當(dāng)然也沒有根據(jù)。

戴永盛先生接受了史先生的觀點(diǎn)：“關(guān)于遺產(chǎn)共有，自民法制度沿革和比較法言之，確有分別共有和公同共有之不同制度。在羅馬法，遺產(chǎn)共有為分別共有，各共同繼承人對(duì)于遺產(chǎn)中之各項(xiàng)客體按份共有之，均有獨(dú)立的應(yīng)有部分，且得單獨(dú)處分。而在日耳曼法，遺產(chǎn)共有為共同共有，各共同繼承人無獨(dú)立的應(yīng)有部分，遺產(chǎn)客體為債權(quán)時(shí)，僅得由全體繼承人共同請(qǐng)求，債務(wù)由全體繼承人共同負(fù)責(zé)。此不同制度在近現(xiàn)代民法各有不同繼承者。一般認(rèn)為，法國民法、奧地利民法、日本民法、韓國民法等繼受前者，德國民法、瑞士民法和我國臺(tái)灣地區(qū)‘民法等繼受后者。準(zhǔn)此以言，對(duì)于遺產(chǎn)共有采取按份共有或采共同共有，在法制度沿革或立法例上均有所據(jù)?！?/p>

引文出現(xiàn)“遺產(chǎn)客體為債權(quán)”的表述。此處“遺產(chǎn)客體”，即前文“財(cái)產(chǎn)客體”之形式，所謂“遺產(chǎn)客體為債權(quán)”，實(shí)際意思可能是“遺產(chǎn)為債權(quán)”。如是，稱“遺產(chǎn)為債權(quán)”為“遺產(chǎn)客體為債權(quán)”，徒增理解困難，沒有必要。

引文所論證的是，共同繼承關(guān)系中，繼承人處分復(fù)數(shù)共有物中單數(shù)共有物時(shí)，或無任何法律障礙，或有相對(duì)法律障礙。前文指出，此類區(qū)別僅是個(gè)別共有物效益發(fā)揮上之不同價(jià)值觀念，不能區(qū)分按份共有與共同共有。

戴文主張“共同繼承關(guān)系”包含“共同關(guān)系”的理由是：“在共有以按份共有和共同共有為基本構(gòu)造，且以有無共同關(guān)系為本質(zhì)區(qū)別的制度下，復(fù)數(shù)繼承人共同繼承的遺產(chǎn)，究為按份共有或?yàn)楣餐灿?，首先仍?yīng)以遺產(chǎn)共有是否為具有共同關(guān)系的共有判斷之?！?/p>

既然是共同繼承，既然同一順位繼承人繼承資格平等，共同繼承人對(duì)遺產(chǎn)必然發(fā)生共有關(guān)系，必有自己之共有份額。共有份額存在表現(xiàn)與不表現(xiàn)之分，不存在“獨(dú)立”與“不獨(dú)立”之分。繼承人之間存在身份關(guān)系，但繼承開始后，遺產(chǎn)已歸屬全體繼承人，雖未分割，份額已定，即已表現(xiàn)，各繼承人對(duì)自己的份額享有所有權(quán)（或歸屬權(quán)），可即時(shí)或附條件處分，繼承人之間的身份關(guān)系已不發(fā)生作用。顯然，共同繼承關(guān)系屬按份共有關(guān)系，非共同共有關(guān)系。引文主張以“是否為具有共同關(guān)系的共有判斷之”，然而，“共同關(guān)系”未明確界定，“共同關(guān)系的共有”如何明確？又如何判斷是否“共同關(guān)系的共有”？

4.合伙共有關(guān)系

合伙因協(xié)議而成立，合伙人之間約定共有份額，如無約定或約定不明，推定份額相等。因此，合伙為按份共有應(yīng)無疑義。合伙是當(dāng)事人相互高度信賴之經(jīng)營實(shí)體，合伙人處分合伙份額受較大限制，但在達(dá)成協(xié)議以后，合伙人可保持合伙關(guān)系而處分合伙份額，證明其所受限制并不影響合伙之按份共有性質(zhì)。

戴文主張合伙關(guān)系是“共同關(guān)系”，理由是：“合伙財(cái)產(chǎn)之共有應(yīng)為共同共有。但筆者的理由，不在于各合伙人‘共同投資、共同管理?！诤匣锎胬m(xù)期間不得處分其財(cái)產(chǎn)份額，不得請(qǐng)求分割，而在于合伙人（共有人）之間具有共同關(guān)系?！贝魑姆裾J(rèn)“共同投資”，“共同經(jīng)營”構(gòu)成合伙為共同共有的理由，應(yīng)該成立；但在明確界定“共同關(guān)系”前，主張合伙因有“共同關(guān)系”而成為共同共有，根據(jù)是什么呢？

作一概括：共有理論之所以區(qū)分按份共有與共同共有，僅僅由于前者成員可在共有關(guān)系內(nèi)處分份額，后者則否?？煞裉幏种鶕?jù)在于前者是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，或雖有身份關(guān)系，不發(fā)生作用，表現(xiàn)共有份額，可以處分；后者含身份關(guān)系，此身份關(guān)系發(fā)生作用，當(dāng)事人之間允諾或推定允諾，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)不計(jì)量出資、勞務(wù)，掩蓋了財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不表現(xiàn)份額，無從處分。共同共有關(guān)系僅發(fā)生于家庭成員之間，只有兩種形式：1.夫妻之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，發(fā)生夫妻共同共有關(guān)系；2.家庭成員之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之合伙關(guān)系，發(fā)生家庭合伙共同共有關(guān)系。雖含身份關(guān)系，但不發(fā)生作用之共有關(guān)系，如共同繼承共有關(guān)系；不含身份關(guān)系，允諾不計(jì)量出資或勞務(wù)之共有關(guān)系，如在我國大陸地區(qū)，未登記而采法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系之“婚姻關(guān)系”；復(fù)數(shù)共有物中單個(gè)共有物之份額處分雖有法律障礙，但可在共有關(guān)系內(nèi)排除之共有關(guān)系，如合伙共有關(guān)系；均非共同共有關(guān)系。共同共有關(guān)系是合同關(guān)系，其基礎(chǔ)并非不知所云的“本質(zhì)”的“共同關(guān)系”，而是家庭成員之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之最高信賴關(guān)系，反映當(dāng)事人的價(jià)值觀念，因當(dāng)事人意思表示而變動(dòng)。“共同關(guān)系”是民法學(xué)界為解釋自以為理解但實(shí)際上并不理解的法律關(guān)系而杜撰的偽概念，在此基礎(chǔ)上建立之共有理論，必然破綻百出。