蔣成旭

內(nèi)容摘要：誠信原則被認(rèn)為是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的法理基礎(chǔ)，但從存續(xù)力理論角度看，法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則才是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的真正來源。在存續(xù)力理論視野下，違法狀態(tài)下授益行為信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)，絕非單純意義上信賴?yán)娴囊环N保護(hù)方式，而是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的實(shí)義之所在。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在違法授益行為撤銷的存續(xù)保護(hù)之中才能發(fā)揮其最大功效。我國《行政許可法》客觀上起到了信賴保護(hù)原則的作用，但并未觸及信賴保護(hù)原則之實(shí)質(zhì)。從法治國理論角度來看，在立法上依據(jù)存續(xù)力理論建立和完善行政行為的撤銷規(guī)則，從而在撤銷規(guī)則中體現(xiàn)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，仍然是根本上的解決路徑。

關(guān)鍵詞：存續(xù)力 信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則 行政許可法 法治國理論

一、問題的提出

法治國理論的發(fā)展經(jīng)歷了從“自由法治國”到“社會(huì)法治國”、從“形式法治國”到“實(shí)質(zhì)法治國”的重要轉(zhuǎn)變。基于此，行政行為存續(xù)力理論也因?qū)W者們對(duì)德國法研究的不斷深入而漸漸呈現(xiàn)出重要性。相比從法國法角度來分析信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的根源，不如從德國法來的更合理一些。一方面是因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為該原則發(fā)源于德國法，經(jīng)由日本傳至我國臺(tái)灣地區(qū)以及大陸地區(qū)；另一方面也因?yàn)?，從法國與德國行政法的發(fā)展歷程來看，法國的行政法更多的是為了授予行政更高的地位，而相反德國卻是為了限制行政權(quán)力。其根源在于兩國歷史發(fā)展過程中，前者的行政機(jī)關(guān)得到人們的信任，代表進(jìn)步力量；而后者代表進(jìn)步力量則是司法機(jī)關(guān)。存續(xù)力理論的發(fā)展，要求我們重新認(rèn)識(shí)行政行為的性質(zhì)，德國行政法教授奧托·邁耶基于司法裁決構(gòu)建起來的行政行為理論最初便著眼于限制國家權(quán)力保障人權(quán)。所以基于行政機(jī)關(guān)存續(xù)力，即便是違法的行政行為也不得由行政機(jī)關(guān)自身任意撤銷。而這效果反射在行政相對(duì)人身上，便是信賴?yán)姹Ｗo(hù)。我國《行政許可法》自2004年實(shí)行以來，第8條和第69條一直被認(rèn)為是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的體現(xiàn)，但是隨著討論的深入，人們開始反思規(guī)范層面上信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則是否真實(shí)存在。《行政許可法》第8條和第69條是否真實(shí)反映了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的本來面貌？作為保護(hù)方式的財(cái)產(chǎn)性保護(hù)和存續(xù)性保護(hù)又如何區(qū)分適用情況？存續(xù)保護(hù)僅僅是一種保護(hù)方式還是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的實(shí)義所在？這些便是筆者所要探討的問題。

二、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的理論淵源和適用條件

（一）理論淵源

關(guān)于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的理論淵源，我國學(xué)者早期的主流觀點(diǎn)是以誠信原則作為信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的法理基礎(chǔ)。有認(rèn)為兩者同出一源者，如認(rèn)為“‘一般法律思想說和‘法本質(zhì)說正確揭示了行政法中信賴保護(hù)原則的淵源。” 〔1 〕亦有認(rèn)為后者是前者在公法中的類推適用者，如“信義誠實(shí)的原則乃至信賴保護(hù)的原則，是將在私人間使用的法原理適用于行政法關(guān)系的情況?！?〔2 〕更有甚者，認(rèn)為兩者完全等同：“德國法上的信賴保護(hù)原則在實(shí)質(zhì)上與誠實(shí)信用原則基本相同，只不過信賴保護(hù)原則看起來更注重操作性和對(duì)相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)。” 〔3 〕究其肇始者，可以發(fā)現(xiàn)以日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者引介學(xué)說之論居多。鹽野宏先生在其專著《行政法》中明確提出“信賴誠實(shí)的原則乃至信賴保護(hù)原則是將在私人間使用的法原理適用于行政法關(guān)系的情況”?！? 〕田村德治先生認(rèn)為：“行政法中的信賴保護(hù)原則并非由民法規(guī)則類推而來，而是自始至終地存在于行政法中的，只是民法領(lǐng)域中較早地發(fā)現(xiàn)了該原則而已”；“行政法中未規(guī)定信賴保護(hù)原則，不等于說行政法中不存在信賴保護(hù)原則”；“信賴保護(hù)原則乃是一般法律思想的必然表現(xiàn)，在所有法律秩序中具有規(guī)范法律交易的任務(wù)”。〔5 〕而我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者城仲模認(rèn)為誠實(shí)信用原則“并非私法所特有，且亦非于公法所僅有特殊原則”，“而是基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”?！? 〕

上述觀點(diǎn)的形成，實(shí)質(zhì)基點(diǎn)都在于“誠信”與“信賴”兩詞的字面表述以及內(nèi)涵上的相似性。如此認(rèn)定信賴保護(hù)原則與誠信原則之間的關(guān)系，也曾一度是德國學(xué)界的主流觀點(diǎn)。〔7 〕時(shí)至今日，隨著對(duì)信賴保護(hù)原則討論的深入以及對(duì)德國法的進(jìn)一步研究，學(xué)者們已經(jīng)開始意識(shí)到以誠信原則作為信賴保護(hù)原則的理論基礎(chǔ)是不恰當(dāng)?shù)摹５聡鴮W(xué)者認(rèn)為，由于信賴保護(hù)原則在特定范圍內(nèi)對(duì)居于憲法位階的依法行政原則構(gòu)成了限制，它必然應(yīng)以至少居于憲法位階的原則為基礎(chǔ)，而民法上的誠信原則并不能滿足此要求。從這一點(diǎn)推理出去，結(jié)果只能是法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則?！? 〕明確了這一點(diǎn)，我們就可以至少從兩個(gè)角度來描述信賴保護(hù)原則的理論淵源。

行政法起始于19世紀(jì)，發(fā)達(dá)于20世紀(jì)40年代。從宏觀的社會(huì)環(huán)境背景來看，第二次世界大戰(zhàn)后，自然法復(fù)興，法學(xué)界不斷反思關(guān)于法律形式有效性和實(shí)質(zhì)正義性的關(guān)系，一些法學(xué)家開始認(rèn)識(shí)到從形式有效的實(shí)在法中不但不能必然推導(dǎo)出正義的價(jià)值，甚至還可能產(chǎn)生非正義的結(jié)果，其證據(jù)便是第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)前德國的《魏瑪憲法》。加之實(shí)證主義法學(xué)和形式主義法治的極端化，法律在德國淪為表達(dá)黨派利益的工具，直接導(dǎo)致了第二次世界大戰(zhàn)期間納粹以國家名義頒布踐踏基本人權(quán)法律的出臺(tái)。尋求法律的理性回歸在第二次世界大戰(zhàn)后逐漸成為一種趨勢(shì)，這一趨勢(shì)的理論回應(yīng)是自然法的復(fù)興，制度回應(yīng)則是催生了許多重要的法律原則及法律制度，得以在國家權(quán)力侵蝕到個(gè)人權(quán)利時(shí)能有更為符合正義理性的手段對(duì)抗這種侵害，比如，比例原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則等公法原則就是有著這種功能的重要原則?！? 〕這期間，法治國理論的發(fā)展經(jīng)歷了從“自由法治國”到“社會(huì)法治國”、從“形式法治國”到“實(shí)質(zhì)法治國”的重要轉(zhuǎn)變?！白杂煞ㄖ螄币髧液驼M可能避免干涉社會(huì)生活，僅僅充當(dāng)“夜警”的角色，排除社會(huì)生活危險(xiǎn)。而“社會(huì)法治國”則以社會(huì)福利的給付為典型，要求國家和政府全面主動(dòng)地介入社會(huì)生活，大量給付行政出現(xiàn)?！靶问椒ㄖ螄睆?qiáng)調(diào)政府行政行為的合法性，著重在于防止行政權(quán)的濫用。而“實(shí)質(zhì)法治國”則開始在合法性的基礎(chǔ)之上，注重實(shí)質(zhì)的公平和正義。給付行政的大量出現(xiàn)和對(duì)實(shí)質(zhì)公平正義的重視，為信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則提供了孕育的土壤。

與此同時(shí)，自“德國行政法之父”奧托·邁耶建立起以“行政行為”（行政處分）為核心的德國行政法架構(gòu)以來，學(xué)者們陸續(xù)提出了行政行為的效力范疇，指出行政行為具有拘束力、確定力和執(zhí)行力。而其中的確定力隨著存續(xù)力理論的發(fā)展而逐漸被分解或替代。行政行為的存續(xù)力是指作為主權(quán)處理行為的行政行為應(yīng)當(dāng)具有約束力和持續(xù)性，應(yīng)當(dāng)獲得法律上的存在性。其可分為形式存續(xù)力和實(shí)質(zhì)存續(xù)力，形式存續(xù)力是相對(duì)于相對(duì)人來說的不可訴請(qǐng)撤銷性，而實(shí)質(zhì)存續(xù)力是相對(duì)于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)來說的限制廢除性?！?0 〕當(dāng)前我們所討論的信賴?yán)姹Ｗo(hù)就存在于這種實(shí)質(zhì)存續(xù)力之中，“正是這種實(shí)質(zhì)存續(xù)力才導(dǎo)引著信賴保護(hù)原則的產(chǎn)生，并給信賴保護(hù)原則提供足夠的說理性。” 〔11 〕據(jù)此，有學(xué)者明確提出，“信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則是法安定性原則的作用而非起因”，“存續(xù)力制度是對(duì)于法安定性要求在行政領(lǐng)域的貫徹和實(shí)現(xiàn)，同樣是對(duì)行政相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，或者說，存續(xù)力制度對(duì)于相對(duì)人的價(jià)值或功能就是信賴保護(hù)”。〔12 〕

因此，德國公法上的信賴保護(hù)原則并非是私法上既存類似概念的簡單套用，而是從其公法本身的發(fā)展邏輯，再結(jié)合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要而自然產(chǎn)生的。〔13 〕如果說，早期學(xué)者們的觀點(diǎn)是從行政相對(duì)人角度，自末端向首端來看待信賴保護(hù)原則的話，那么存續(xù)力理論的觀點(diǎn)則剛好相反地從行政行為本身的性質(zhì)來看待信賴保護(hù)原則。以上兩個(gè)角度的理解正好可以解釋這一點(diǎn)。但必須澄清的是，宏觀上自然法的復(fù)興導(dǎo)致法治國理論的演進(jìn)，并不當(dāng)然促成存續(xù)力理論的發(fā)展。這兩者是兩條平行的線路，交織纏繞而互相影響，并非一者乃另一者之前提或結(jié)果。奧托·邁耶創(chuàng)設(shè)行政行為概念之初便是以司法裁判為藍(lán)本的，行政行為的存續(xù)力借由判決的確定力演化而來。存續(xù)力理論遲早會(huì)通過某種形式被“昭示”出來。但若沒有法治國理論演進(jìn)的社會(huì)背景，存續(xù)力理論也很難發(fā)展或者說很難迅速發(fā)展起來。而相對(duì)于早前學(xué)者們的研究，這樣的認(rèn)識(shí)無疑是十分重要的。早前只是從末端或者說效果上來研究信賴保護(hù)原則，往往陷入形式化的泥淖。而從存續(xù)力理論這個(gè)“源頭”上研究該原則，就相對(duì)顯得易于把握且更全面。

（二）適用條件

首先，通說認(rèn)為信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則僅限于授益性行政行為?！?4 〕原因在于負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷或廢止對(duì)于相對(duì)人來說是一種處境的絕對(duì)改善或利益的增加，而不會(huì)造成更為不利的影響，故相對(duì)人并不存在需要保護(hù)的信賴?yán)妗；蛘哒f，雖然存在對(duì)負(fù)擔(dān)行為持續(xù)的“信賴”，但不存在基于該“信賴”而產(chǎn)生的“利益”。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于撤銷原負(fù)擔(dān)行為而作出更為不利于相對(duì)人的負(fù)擔(dān)行為的情況，也應(yīng)當(dāng)視為實(shí)質(zhì)上的授益行為的撤銷，適用信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則?！?5 〕但是仔細(xì)對(duì)照德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條的規(guī)定卻無法解釋出這樣的適用情形。筆者認(rèn)為，從信賴產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看，之所以僅限于授益性行政行為，核心在于產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)。在授益行為情況下，相對(duì)人產(chǎn)生信賴，據(jù)此產(chǎn)生利益；而后當(dāng)該授益行為被撤銷，利益被剝奪，不管撤銷以后行政機(jī)關(guān)另行作出授益行為還是負(fù)擔(dān)行為，其信賴?yán)娑家咽軗p。而在負(fù)擔(dān)行為被撤銷的情況下，相對(duì)人是基于前一個(gè)負(fù)擔(dān)行為而產(chǎn)生信賴。在前一個(gè)負(fù)擔(dān)行為被撤銷，后一個(gè)負(fù)擔(dān)行為還未作出之時(shí)，其信賴仍舊以前一個(gè)負(fù)擔(dān)行為為基礎(chǔ)，建立在該信賴之上并無利益受損可言。因?yàn)樵诔蜂N的當(dāng)時(shí)對(duì)相對(duì)人來說都是一種處境的絕對(duì)改善或利益的絕對(duì)增加。倘若承認(rèn)這種情況下存在信賴?yán)娴脑?，那么無異于承認(rèn)負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷或廢止均存在信賴?yán)妗Ｈ绱艘粊碡M不自相矛盾？況且，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人在整個(gè)行政行為作出的過程中，相對(duì)人已經(jīng)從違法作出的前一個(gè)較輕的負(fù)擔(dān)行為中享受到了利益。因?yàn)槿羰窃诤戏顟B(tài)下，對(duì)于相對(duì)人本應(yīng)課以更重的負(fù)擔(dān)。典型的負(fù)擔(dān)行政行為比如繳納稅款。相對(duì)人為某單位，在申報(bào)納稅事項(xiàng)時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)的原因?qū)е律儆?jì)漏計(jì)納稅事項(xiàng)，作出一個(gè)行政負(fù)擔(dān)行為決定每年征收10萬元稅款。過了一年，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該負(fù)擔(dān)行政行為違法，需要撤銷原負(fù)擔(dān)行政行為，對(duì)相對(duì)人課以更高的每年20萬元稅款。在這樣的情況下，該單位實(shí)際上在這一年中已經(jīng)享受了少交10萬元稅款的利益。且不論其已經(jīng)享受到的“差價(jià)”應(yīng)不應(yīng)當(dāng)補(bǔ)上，倘若再給予所謂信賴?yán)姹Ｗo(hù)，顯然有失公平公正。再退一步講，倘若給予信賴?yán)姹Ｗo(hù)，也就是在保護(hù)該單位基于前一個(gè)負(fù)擔(dān)行為所作出對(duì)生產(chǎn)生活的穩(wěn)定安排所產(chǎn)生的利益。比如根據(jù)稅務(wù)成本選擇適當(dāng)規(guī)模的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，受稅務(wù)成本影響的產(chǎn)品定價(jià)，等等。那么，實(shí)際上，在該違法負(fù)擔(dān)行為撤銷之時(shí)就已經(jīng)需要對(duì)其進(jìn)行信賴保護(hù)，根本不需要等到后一個(gè)正確的合法的負(fù)擔(dān)行為作出，看看負(fù)擔(dān)更重還是更輕，然后再?zèng)Q定是否要給予信賴?yán)姹Ｗo(hù)。故雖在對(duì)原負(fù)擔(dān)行為作出更為不利于相對(duì)人的變更情況下，變更行為的實(shí)際效果等同于授益行為的撤銷或廢止，但是，這不過是聯(lián)系了前后兩個(gè)行政行為所得出的結(jié)論，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則并非著眼于此。這種觀點(diǎn)忽視了信賴產(chǎn)生的基礎(chǔ)。信賴?yán)娴漠a(chǎn)生，是相對(duì)人基于對(duì)行政行為的信賴進(jìn)而安排自己的生產(chǎn)生活所獲得之利益，與撤銷后作出的第二個(gè)行政行為是授益或負(fù)擔(dān)并無關(guān)聯(lián)。

其次，根據(jù)德國的《聯(lián)邦行政程序法》第48條，按照毛雷爾教授的歸納，信賴保護(hù)一般需要滿足以下幾個(gè)條件：受益人信賴行政行為存在，且根據(jù)與撤銷的公共利益的權(quán)衡，其信賴值得保護(hù)；受益人非通過惡意之欺詐、脅迫或行賄而促成行政行為，亦非通過對(duì)重要問題的不正確或不完整陳述而促成行政行為，亦非明知或因重大過失而不知行政行為違法；受益人是否已經(jīng)使用了給付或作了財(cái)產(chǎn)處置無法恢復(fù)原狀，或恢復(fù)原狀將使受益人遭受不可期待的損失。〔16 〕

三、行政行為存續(xù)力與信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方式

信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方式分為存續(xù)性保護(hù)和財(cái)產(chǎn)性保護(hù)。前者即基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)維持行政行為，后者即基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)撤銷或廢止行政行為后給予財(cái)產(chǎn)性的補(bǔ)償或賠償。兩者可統(tǒng)稱為實(shí)體性保護(hù)。有英美法學(xué)者站在英美法的“合法預(yù)期”理論的角度批評(píng)德國式的信賴保護(hù)原則不完善之處，便在于沒有提供相對(duì)人程序性的保護(hù)，建議我國應(yīng)采合法預(yù)期而舍信賴保護(hù)原則，以期制度之完善。實(shí)際上合法預(yù)期原則與信賴保護(hù)原則幾乎是兩個(gè)完全不同的概念。合法預(yù)期幾乎脫離相對(duì)人的主觀心態(tài)，因?yàn)閺男姓C(jī)關(guān)作出行政行為的程序上說，相對(duì)人的合法預(yù)期是程序中需要考慮的因素之一，所以即使不存在相對(duì)人個(gè)人的信賴，也有可能受到保護(hù)，因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政相對(duì)人客觀上有“合法的預(yù)期”。〔17 〕這樣一來，不僅在行政行為變動(dòng)過程中可以產(chǎn)生合法預(yù)期，甚至是一項(xiàng)行政決定作出之前，行政機(jī)關(guān)是否是按照往常的辦事規(guī)則作出決定的也可以產(chǎn)生合法預(yù)期?！?8 〕對(duì)于十分忌諱司法過度干涉行政的英美法國家，以合法預(yù)期來達(dá)到程序性保護(hù)的目的也十分符合他們的邏輯觀念。對(duì)于合法預(yù)期與信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則之間的關(guān)系，其實(shí)二者著眼點(diǎn)不同，也各有所長，且合法預(yù)期內(nèi)涵之復(fù)雜不亞于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，應(yīng)當(dāng)加以特別的單獨(dú)的研究，而不應(yīng)與信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則糾纏在一起。

（一）作為保護(hù)基礎(chǔ)的行政行為存續(xù)力

前文已經(jīng)明確了信賴?yán)嬷划a(chǎn)生于授益行為中。而對(duì)于行政行為的合法性，在非相對(duì)人明知或重大過失造成行政行為違法的情況下，不能苛求相對(duì)人做到全面審查。所謂“行政機(jī)關(guān)才是公共事務(wù)的專家”，對(duì)于紛繁復(fù)雜的行政程序，公民沒有義務(wù)做全面了解也不可能做到全面了解。也就是說，在整個(gè)社會(huì)形成過程中，公民已經(jīng)前提性地給予了行政機(jī)關(guān)以“信任”，這份信任的內(nèi)容就是相信行政機(jī)關(guān)作出的行政行為具有合法性。這種信任來自于國家機(jī)器的威權(quán)性，或者說是政府賴以生存的權(quán)威。試想一個(gè)沒有權(quán)威的政府，作出一個(gè)行政行為而不被公民所信服，人們抱著懷疑的態(tài)度屈從，那么，整個(gè)社會(huì)將無法運(yùn)轉(zhuǎn)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)在作出一個(gè)行政行為以后，且不論該行為有何瑕疵及瑕疵幾何，當(dāng)一概被推定為合法有效，亦即行政效力合法推定原則。但僅僅從政府威權(quán)性的角度來解釋行政效力合法推定原則似乎仍顯得不夠有力。以下從行政行為存續(xù)力理論進(jìn)行分析。

奧托·邁耶最初是從對(duì)法國行政法的研究開始著手建構(gòu)德國的行政法理論的。當(dāng)時(shí)德國還處在自由法治國時(shí)期，行政的主要任務(wù)就是進(jìn)行各種各樣的管制。法國行政法理論中其實(shí)早就出現(xiàn)“行政行為”的概念，但內(nèi)涵卻不盡相同。在法國，行政行為的發(fā)端是為了賦予行政與司法同等的權(quán)力行為，以對(duì)抗司法對(duì)行政的不當(dāng)干預(yù)。而在德國，代表法治或進(jìn)步方向的是司法而非行政。所以，德國的“行政行為”在創(chuàng)設(shè)之初就與依法行政緊密相連。行政行為的功能脫胎于司法判決“個(gè)體化和明確化”的功能。借此，行政權(quán)的發(fā)動(dòng)必須是由抽象規(guī)范到具體決定的轉(zhuǎn)換過程，行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中明示公民的權(quán)利義務(wù)，闡明國家與人民的關(guān)系，公民對(duì)于行政的具體要求有了與司法一樣的預(yù)見效果，法秩序在行政領(lǐng)域就此安定下來。也正因?yàn)槿绱耍姓袨檫@一概念能在德國行政法規(guī)范中一直居于不容置疑的重要位置?！?9 〕

存續(xù)性對(duì)于司法而言具有重要的意義。法秩序的和平與穩(wěn)定，要求司法在解決人民之間的紛爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)盡量維持其決定的拘束性和持久性。終局的裁判具有法律拘束力而不能再受到質(zhì)疑，只有具備特定的情形時(shí)才能對(duì)該司法判決中的事實(shí)問題進(jìn)行重新審查判斷?！?0 〕同樣的，行政行為由于將抽象的法律規(guī)范落實(shí)于個(gè)案，其效力的存續(xù)就和司法判決類似，需要具備一定的穩(wěn)定性和持久性，避免朝令夕改，以維持社會(huì)運(yùn)行的穩(wěn)定狀態(tài)。正因?yàn)樗痉ê托姓?duì)規(guī)范的“個(gè)體化和明確化”這個(gè)內(nèi)在的通性存在，使得行政行為具備了基于這個(gè)通性的存續(xù)力特性。相對(duì)應(yīng)訴訟法上判決的形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力，〔21 〕行政行為的存續(xù)力也分為形式上的存續(xù)力和實(shí)質(zhì)上的存續(xù)力。形式上的存續(xù)力是指行政行為不能通過一般法律手段或者常規(guī)的救濟(jì)途徑進(jìn)行撤銷。所謂的一般法律手段或者常規(guī)的救濟(jì)途徑專指行政復(fù)議和行政訴訟。關(guān)于行政行為形式存續(xù)力的存在學(xué)者們幾乎都認(rèn)同。行政行為作出以后會(huì)有一段時(shí)間的行政復(fù)議期間，以及一般情況下，自公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或起訴期限之日起2年時(shí)間的訴訟時(shí)效。一旦超過了這些常規(guī)救濟(jì)途徑的法定期間，行政行為就會(huì)產(chǎn)生形式上的存續(xù)力。而實(shí)質(zhì)上的存續(xù)力是存續(xù)力理論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，學(xué)界對(duì)其定義不一，一般認(rèn)為實(shí)質(zhì)存續(xù)力包括兩方面內(nèi)容：約束力和限制廢除性。約束力是對(duì)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的具體效果，分別是對(duì)行政行為所涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容的約束；限制廢除性是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說的，只有在具備一定條件時(shí)才能對(duì)行政行為進(jìn)行變更或廢除。〔22 〕基于實(shí)質(zhì)存續(xù)力而產(chǎn)生的可信賴效果，從相對(duì)人的角度來看就是信賴保護(hù)。

就好比珍珠與蚌之間的關(guān)系，如果說信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則源于居于憲法位階的法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則，那么，行政行為的存續(xù)力便是其賴以存在的“宿主”。珍珠并非蚌所產(chǎn)生，但離開蚌殼卻也不可能成形。同樣的，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則并非源于存續(xù)力，但若離開行政行為的存續(xù)力，行政機(jī)關(guān)任意更改已作出的行政行為，相對(duì)人的信賴便無從產(chǎn)生，更勿論信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。從這個(gè)角度出發(fā)，筆者也可以得出一個(gè)結(jié)論，那就是信賴保護(hù)作為行政行為存續(xù)力作用在行政相對(duì)人身上的效果，或者說對(duì)于行政相對(duì)人的價(jià)值和功能，其存在與否與行政行為合法與否無關(guān)。

（二）合法行政授益行為的廢止

既然信賴保護(hù)與行政行為合法與否并無關(guān)聯(lián)，那么就有必要分別對(duì)合法行政授益行為和違法行政授益行為進(jìn)行探討。合法行政授益行為的變更，〔23 〕亦即合法作出的行政行為因據(jù)以作出該行政行為的事實(shí)或法律狀態(tài)發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)裁量作出廢止原授益行為的決定。這種廢止，實(shí)際上是依法行政原則的要求。首先，行政機(jī)關(guān)基于當(dāng)下事實(shí)和法律，通過合法程序作出一個(gè)合法的授益性行政行為，乃是合法性原則的體現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)原則上不得廢止；其次，在事實(shí)和法律狀態(tài)發(fā)生變化時(shí)，實(shí)際上該行政行為的合法性賴以存在的根據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)若是想要維持該行政行為的合法性，只得根據(jù)新的事實(shí)和法律依據(jù)另行作出，原先的行為便得廢止而合法性原則乃得以貫徹。在這樣的情況下，行政相對(duì)人基于合法作出的行政授益行為而產(chǎn)生的信賴?yán)嬉蛟撔姓袨榈膹U止而受到損害。從存續(xù)力角度來看，依據(jù)授予行政機(jī)關(guān)廢止權(quán)限的法律規(guī)范，即《聯(lián)邦行政程序法》第49條第2款，〔24 〕對(duì)行政行為的存續(xù)力產(chǎn)生了中斷的效果。換句話說，存續(xù)力觸到了它法定的“邊界”，不能越過該“邊界”而發(fā)生作用。立法者在創(chuàng)設(shè)行政行為廢止的規(guī)則之初便需要考慮法安定性原則與依法行政原則之間的平衡，使得行政機(jī)關(guān)在該限定的范圍內(nèi)作出廢止的裁量。存續(xù)力中斷，行政機(jī)關(guān)的裁量作用在相對(duì)人身上，便是信賴?yán)媸欠衲軌虻玫奖Ｗo(hù)的效果。因此，按照德國《聯(lián)邦行政程序法》第49條的規(guī)定，在這種情況下的廢止，對(duì)于相對(duì)人的信賴保護(hù)因存續(xù)力的中斷而無法存續(xù)，只有財(cái)產(chǎn)性保護(hù)一種方式。但這種情況看起來更多的是依法行政原則在起主要作用，而信賴保護(hù)原則似乎成為了依法行政原則的“次生品”。因?yàn)椴还芟鄬?duì)人的信賴?yán)媸欠褡罱K能夠得到保護(hù)，依法行政原則仍然得以產(chǎn)生其所要達(dá)到的效果，那就是廢止該授益行政行為。信賴保護(hù)原則在這種情況下服從依法行政原則而給予財(cái)產(chǎn)性的保護(hù)。此時(shí)信賴保護(hù)原則的作用是不全面的，或者說是輔助性的。從《聯(lián)邦行政程序法》的性質(zhì)出發(fā)，因《聯(lián)邦行政程序法》第1條就規(guī)定，該法僅在其他聯(lián)邦規(guī)范沒有相同或不同規(guī)定的情況下才得以適用，即該法相對(duì)于其他法規(guī)而言僅具有補(bǔ)充性作用，這就形成了其他聯(lián)邦法規(guī)對(duì)行政程序法的普遍保留。另外，由于信賴保護(hù)原則已經(jīng)被行政程序法所法律化，即它已經(jīng)被轉(zhuǎn)化成依法行政原則的組成部分，因此，所謂引用信賴保護(hù)原則，實(shí)則被依法行政原則所包含，從規(guī)范層面上來說都是依法行政原則的內(nèi)容?！?5 〕且不論該觀點(diǎn)是否正確，至少可以看出在合法行政授益行為廢止時(shí)，信賴保護(hù)原則沒有發(fā)揮出其全部功用。

（三）違法行政授益行為的撤銷

違法行政授益行為的變更，亦即因行政機(jī)關(guān)或行政相對(duì)人的原因造成行政授益行為違法，行政機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)，作出主動(dòng)撤銷該行政授益行為的決定。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條的規(guī)定，在違法授益行為之下又區(qū)分金錢給付或可分物給付的行為與其他授益行政行為。在前者金錢給付或可分物給付的行為情況下，若相對(duì)人存在值得保護(hù)的信賴時(shí)，違法授益行為不得撤銷，即信賴?yán)媸艽胬m(xù)性保護(hù)；而在后者其他授益行為情況下，即使相對(duì)人存在值得保護(hù)的信賴也可撤銷，但是，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償相對(duì)人因此受到的財(cái)產(chǎn)不利，即信賴?yán)媸茇?cái)產(chǎn)性保護(hù)。其區(qū)分之實(shí)義就在于，對(duì)于金錢給付或可分物給付的行為，權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般只牽涉相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)兩者，“相比行政相對(duì)人值得保護(hù)的信賴?yán)?，國家的這種財(cái)政利益自應(yīng)向后退讓，而且這種存續(xù)保護(hù)的方式與撤銷該違法行政行為并補(bǔ)償相對(duì)人的信賴?yán)娴呢?cái)產(chǎn)保護(hù)方式在效果上都是相同的。” 〔26 〕違法的行政授益行為的存續(xù)不會(huì)或只輕微傷及第三人或公共利益?！?7 〕這時(shí)候，排除因相對(duì)人造成授益行為違法的情況，該授益行為由行政機(jī)關(guān)的原因造成違法，那么就不應(yīng)當(dāng)由相對(duì)人承擔(dān)違法的后果；尤其當(dāng)相對(duì)人已經(jīng)使用金錢給付，財(cái)產(chǎn)處置后不能回復(fù)或需要遭受不可期待的不利才可回復(fù)原狀，國家應(yīng)當(dāng)為自己造成的違法后果買單，國家的財(cái)政利益讓位于相對(duì)人的信賴?yán)?。而?duì)于其他授益行政行為，因可能牽涉第三人，法律關(guān)系不若金錢給付或可分物給付授益行為那樣來的明晰，違法的行政授益行為的存續(xù)會(huì)傷及第三人或公共利益，而損傷的程度，第三人或公共利益與相對(duì)人的信賴?yán)嬷g選擇保護(hù)哪一者，便由行政機(jī)關(guān)來判斷和裁量。也正因?yàn)槿绱?，?duì)于第二種情況，《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的是“可以”撤銷。

在這兩種情況下，信賴保護(hù)原則和依法行政原則針鋒相對(duì)——依法行政原則要求行政行為回復(fù)到合法狀態(tài)，因而需要撤銷原行政授益行為，但相對(duì)人的信賴?yán)鎸⑹艿綋p害；信賴保護(hù)原則要求保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?，因而需要維持原違法的行政授益行為，但行政行為合法性將受到破壞。這時(shí)候信賴保護(hù)原則才不至于如合法授益行為廢止時(shí)那樣從屬于依法行政原則之下而得以獨(dú)立運(yùn)作。從存續(xù)力角度看，行政行為的存續(xù)力落入行政機(jī)關(guān)的法定裁量范圍，再一次將要觸碰到法定的邊界。行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政程序法》第48條第2款對(duì)個(gè)案進(jìn)行審查，包括對(duì)信賴事實(shí)存在與否的審查，信賴是否值得保護(hù)的審查，排除歸責(zé)于受益人造成的違法情形，〔28 〕并與公共利益相比較，最終決定采取何種方式的保護(hù)。若是采取存續(xù)保護(hù)，那么存續(xù)力繼續(xù)產(chǎn)生作用；若是采取財(cái)產(chǎn)保護(hù)，則存續(xù)力中斷，無法越過邊界繼續(xù)產(chǎn)生作用。在存續(xù)力中斷的情況下，實(shí)際上是依法行政原則優(yōu)位于信賴保護(hù)原則或者說法安定性原則而達(dá)到其所追求的效果，即將違法行政行為回復(fù)到合法狀態(tài)。而在存續(xù)力不中斷的情況下，依法行政原則讓步于信賴保護(hù)原則，即犧牲行政行為的合法性而對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)。這時(shí)候，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則才發(fā)揮出了其最大的功效。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者早就明確提出，所謂的信賴保護(hù)指的就是存續(xù)性保護(hù)而非財(cái)產(chǎn)性保護(hù)。〔29 〕而根據(jù)君特·克斯克與君特·平特在1973年10月召開的德國法學(xué)者大會(huì)所作的“行政法上的信賴保護(hù)”專題報(bào)告，最初的信賴保護(hù)就是通過對(duì)行政行為的存續(xù)保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的。在信賴保護(hù)的方式中，維護(hù)行政行為繼續(xù)存立、效力不受中斷的存續(xù)保護(hù)一直是對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴淖罴驯Ｗo(hù)方式?！?0 〕于是，我們就可以看到，在存續(xù)力理論視野下，違法狀態(tài)下授益行為信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)，絕非單純意義上信賴?yán)娴囊环N保護(hù)方式，而是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的實(shí)義之所在；信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在違法授益行為撤銷的存續(xù)保護(hù)之中才能發(fā)揮其最大功效。

（四）立法上的缺失

我國《行政許可法》自頒行以來，行政法學(xué)界普遍認(rèn)為第8條以及第69條是信賴保護(hù)原則的體現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為“這一規(guī)定第一次將信賴保護(hù)原則的內(nèi)容比較清晰地表述出來，而且是作為行政許可的一個(gè)基本原則加以規(guī)定”?！?1 〕全國人大法工委國家行政法室認(rèn)為“本條是關(guān)于信賴保護(hù)原則的規(guī)定”。〔32 〕但經(jīng)過仔細(xì)分析后不難看出，這樣的結(jié)論是輕率的。

行政行為的實(shí)質(zhì)存續(xù)力要求行政機(jī)關(guān)不得在無法定授權(quán)和規(guī)范依據(jù)之下撤銷或廢止該行政行為，亦即限制廢除性。第8條第1款勉強(qiáng)可以算作對(duì)行政行為存續(xù)力的肯定（或者說，僅僅是對(duì)合法行政行為存續(xù)力的肯定）。因?yàn)?，誠如有學(xué)者指出“擅自”這樣的表述并不準(zhǔn)確，“因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是否可以改變決定，取決于它是否有法定職權(quán)和規(guī)范依據(jù)?！?〔33 〕但這并非信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的內(nèi)容，乃行政行為本身的要求，依法行政原則的應(yīng)有之義。

第8條的第2款被認(rèn)為是合法授益行為廢止的信賴保護(hù)的體現(xiàn)。但實(shí)質(zhì)上，筆者認(rèn)為該條的設(shè)立，要么就是立法者確實(shí)有立信賴保護(hù)之本意，只是未能詳盡考查其實(shí)義而導(dǎo)致規(guī)定不夠全面；要么就是根本沒有想到信賴保護(hù)誤打誤撞體現(xiàn)出來的。因?yàn)樾刨嚤Ｗo(hù)重在“信賴”的保護(hù)，對(duì)信賴的考察是保護(hù)的前提。即使是合法授益行為的廢止，其信賴也并不當(dāng)然值得保護(hù)，蓋以補(bǔ)償論之實(shí)在有些以偏概全。

第69條規(guī)定了違法行政許可情況下，行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)或依職權(quán)可得撤銷之。從這一條可以推斷違法行政許可可得撤銷的結(jié)論。這樣一來，第8條關(guān)于存續(xù)力的肯定，只是針對(duì)合法作出的行政許可而已。因?yàn)楦鶕?jù)第3款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)“可以”撤銷的自由裁量范疇只有“公共利益”而已，而非信賴?yán)?。更矛盾的是，?款規(guī)定看起來是德國行政程序法第48條關(guān)于信賴?yán)姹Ｗo(hù)排除規(guī)定的模仿，但實(shí)際上其試圖表達(dá)的意思似乎是這樣的：在與公共利益沖突時(shí)，即使是被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，也可能不予撤銷。盡管這條規(guī)定確實(shí)有其合理性，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中可以想象這樣的情況發(fā)生，但是稱其為信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的體現(xiàn)則有些牽強(qiáng)——與其叫作“信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”，不如稱之為“公共利益保護(hù)原則”更為恰當(dāng)。第4款被認(rèn)為是違法行政授益行為的財(cái)產(chǎn)性保護(hù)。但是同樣的，即便是違法行政授益行為的撤銷，其信賴?yán)嬉膊⒉划?dāng)然值得保護(hù)，仍然存在片面化。這與第8條第2款的情況相同，所以，嚴(yán)格來說并非信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的體現(xiàn)，而更像是依法行政原則的體現(xiàn)?！?4 〕而筆者所論述的所謂信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的核心——違法行政授益行為信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)，則付之闕如。

因此，《行政許可法》嚴(yán)格來說并沒有體現(xiàn)信賴保護(hù)原則。第8條的規(guī)定無法擴(kuò)張解釋到違法行政許可的維持，廢止亦無信賴?yán)媾c公共利益的衡量；第69條的規(guī)定則更加沒有信賴?yán)娴牧⒆阒兀阏摯胬m(xù)保護(hù)。雖然客觀上起到了一些信賴保護(hù)原則的作用，比如在合法授益行為廢止時(shí)相對(duì)人能夠得到補(bǔ)償，違法授益行為撤銷時(shí)相對(duì)人能夠得到賠償，但實(shí)質(zhì)上都不是信賴保護(hù)原則在運(yùn)作。并非一切信賴?yán)娑夹枰屛挥诠怖妫膊⒎且磺行刨嚴(yán)娑际侵档帽Ｗo(hù)的?！缎姓S可法》的這兩條規(guī)定并沒有注意到這兩點(diǎn)。

五、保護(hù)路徑的構(gòu)想

對(duì)于違法授益行為信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)路徑，有學(xué)者提出效仿我國臺(tái)灣地區(qū)比較成熟的過渡條款制度。因?yàn)楫吘剐刨嚴(yán)姹Ｗo(hù)原則和依法行政原則也并非完全不可調(diào)和。德國的毛雷爾教授早在《行政法學(xué)總論》一書中就提到：“對(duì)給付決定的撤銷作時(shí)間或內(nèi)容上的限制，可以使提供適合不同的、值得保護(hù)的信賴的解決辦法。”該書舉的例子是這樣的：甲通過2月1日批準(zhǔn)的決定得到了住房金，從3月1日起另租了一套更昂貴但尚適合其狀況的住房。只有通過該筆住房金甲才能租得起這套新住房。6月1日行政機(jī)關(guān)以違法為由撤銷了住房金給付決定?？紤]到案件的具體情況，合理的做法是既不向前撤銷，也不向后撤銷，而是另定12月31日起撤銷。其后果是，在12月31日之前，甲可以繼續(xù)得到住房金，但必須在此期間適應(yīng)新的（準(zhǔn)確的說：以前的）狀態(tài)?！?5 〕也有學(xué)者提出以“公權(quán)力失效”理論來起到存續(xù)保護(hù)的作用?！?6 〕筆者認(rèn)為對(duì)于違法授益行為信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)至少有以下兩條比較可行的路徑。

首先，是從立法角度來說，在我國未來的行政程序法當(dāng)中對(duì)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則進(jìn)行建構(gòu)。我國臺(tái)灣地區(qū)也是從授益處分撤銷從“通行無阻”不受任何限制發(fā)展到“違法授益處分系以得撤銷為原則，不得撤銷為例外，一為撤銷將對(duì)公益造成重大危害的情形，另一為信賴保護(hù)原則經(jīng)衡量結(jié)果，優(yōu)先于依法行政原則的情形。” 〔37 〕以存續(xù)力理論為核心框架，對(duì)行政行為撤銷規(guī)則進(jìn)行較為精細(xì)的設(shè)計(jì)，在撤銷規(guī)則當(dāng)中體現(xiàn)存續(xù)力的信賴保護(hù)價(jià)值，使得信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則通過行政行為存續(xù)力在行政行為撤銷規(guī)則中得到實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)也需要注意，德國《聯(lián)邦行政程序法》出臺(tái)以后并沒有達(dá)到預(yù)想中的效果，因?yàn)樾姓聞?wù)紛繁復(fù)雜，各行政部門都有各自的一套程序規(guī)范，很難達(dá)到統(tǒng)一，最后的結(jié)果就是各部門特別法規(guī)對(duì)行政程序法都作了普遍的保留?！?8 〕信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則上升成為行政程序乃至行政法一般原則也不失為一種解決辦法，但這仍然需要有規(guī)范的基礎(chǔ)和長期的實(shí)踐。將信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則上升為行政法一般原則，至少在行政程序法出臺(tái)之前，時(shí)機(jī)是尚未成熟的。誠如有學(xué)者指出：“如果依法行政原則的具體適用尚且困難重重，卻寄希望通過一個(gè)名為‘信賴保護(hù)的原則來實(shí)現(xiàn)對(duì)公民信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，無異于舍本逐末?！?〔39 〕

其次，從解釋論的角度來看，通過以上分析，唯一有解釋余地的就是公共利益概念。在行政程序法尚未出臺(tái)前，考慮到客觀需要，對(duì)于“公共利益”這樣一個(gè)十分龐大復(fù)雜難以把握的概念，只要能夠運(yùn)用得當(dāng)，實(shí)際上也是能夠起到客觀上信賴保護(hù)原則的作用的。我們可以想象，無論是站在立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)的角度上看，在違法行政授益行為被撤銷的情況下，對(duì)于信賴?yán)娴膶?shí)體上的裁量，考慮的內(nèi)容仍然是包含了對(duì)公共利益的考量的。尤其是我國當(dāng)前對(duì)“維穩(wěn)”的政策需要，追求“法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”，要求行政機(jī)關(guān)在作出撤銷決定時(shí)，或者是司法機(jī)關(guān)在對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行審查時(shí)，外觀上是對(duì)個(gè)體信賴?yán)媾c公共利益的衡量，但站在更高的或者說更長遠(yuǎn)的角度看，作出一個(gè)偏向信賴?yán)嬉只蚬怖娴臎Q定或裁判，都是基于更宏觀上的“公共利益”向后作出的。也就是說，此時(shí)作出這樣一個(gè)決定或裁判，會(huì)影響到今后的決定和裁判。那么實(shí)際上就達(dá)到了通過對(duì)個(gè)體信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)來保護(hù)公共利益的效果。更何況，信賴?yán)姹Ｗo(hù)尤其是違法行政授益行為信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)本身就是帶有“人道主義精神”的對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注。〔40 〕粗魯?shù)刂苯映蜂N可能給社會(huì)埋下了不穩(wěn)定因素，且不利于政府公信力的建立。在個(gè)案中，如果違法行政授益行為的相對(duì)人存在信賴?yán)?，且值得保護(hù)，符合信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的要件，那么以“公共利益”為理由給予相對(duì)人以存續(xù)保護(hù)也不失為一種可行且能達(dá)到“法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”的做法。當(dāng)然從法治國理論角度來看，在立法上依照存續(xù)力理論建立和完善行政行為的撤銷規(guī)則，從而在撤銷規(guī)則中體現(xiàn)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，仍然是根本上的解決路徑。