李磊

內(nèi)容摘要：公共場所群眾自發(fā)聚集活動(dòng)導(dǎo)致傷害在我國現(xiàn)行法律中難以找到相應(yīng)的責(zé)任主體。美國一些州法的經(jīng)驗(yàn)是：政府對(duì)其管理的區(qū)域的安全負(fù)責(zé)，對(duì)事故易發(fā)的區(qū)域應(yīng)積極地、持續(xù)地開展研究，消除影響安全因素。法院確定政府負(fù)有安全注意義務(wù)，并采“有條件的豁免”原則?！坝袟l件豁免”的審查以無“過失”為基本標(biāo)準(zhǔn)。中國可參照美國作法確立政府對(duì)發(fā)生在公共場所的群眾自發(fā)聚集活動(dòng)的安全注意義務(wù)，并在有過錯(cuò)的情形下承擔(dān)賠償責(zé)任。在衡量過錯(cuò)有無時(shí)應(yīng)考慮政府是否是危險(xiǎn)（事故）發(fā)生地的所有人或?qū)嶋H管理人，導(dǎo)致危險(xiǎn)（事故）發(fā)生的原因中是否有政府因素，政府對(duì)危險(xiǎn)（事故）的發(fā)生是否能夠合理預(yù)計(jì)等因素。通過適用我國侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)條文，輔以擴(kuò)大解釋，可以解決政府責(zé)任在我國的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：政府責(zé)任 群眾自發(fā)聚集活動(dòng) 安全注意義務(wù)

一、問題的提出

公共場所的群眾自發(fā)聚集活動(dòng)（以下如無特別說明，以“群眾自發(fā)聚集活動(dòng)”代稱）一般是指沒有特定組織者的組織和帶領(lǐng)，由群眾自愿于某一特定時(shí)間段內(nèi)，在公共場所聚集，并進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)。這類聚集活動(dòng)的發(fā)生往往與當(dāng)?shù)氐淖诮?、文化等傳統(tǒng)有關(guān)，如元旦前夜、國慶節(jié)等紀(jì)念日的慶?；顒?dòng)。隨著人們生活水平的不斷提高和對(duì)文化生活需求的提高，人們對(duì)于此類活動(dòng)的參與熱情也會(huì)提高。此類活動(dòng)有自發(fā)性、無序性、開放性、參與者的非專業(yè)性以及風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)性等特點(diǎn)。由群眾自發(fā)的聚集導(dǎo)致的傷害案件已發(fā)生過多起，比較有影響的是1983年元旦前夜倫敦特拉法加廣場踩踏致人傷害、死亡案和1993年元旦前夜香港蘭桂坊踩踏致人傷害、死亡案?！? 〕2014年末上海外灘風(fēng)景區(qū)也發(fā)生了一起后果嚴(yán)重的踩踏案件。

縱觀這幾次事件，傷害均源自人群互相的擠壓或者踩踏，然而政府是否有義務(wù)避免此類損害的發(fā)生，當(dāng)損害發(fā)生后政府是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，該義務(wù)與責(zé)任的法律依據(jù)是什么？筆者試圖從這一視角出發(fā)，并以美國某些州法為借鑒，探討這一問題。

二、我國現(xiàn)行制度尚無解決此類問題的明確規(guī)定

《國家賠償法》是專門規(guī)定國家（政府、司法機(jī)構(gòu)）侵犯法律實(shí)體之權(quán)利而進(jìn)行賠償?shù)姆?。我國的《國家賠償法》在制定時(shí)，行政賠償范圍限定在政府機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)導(dǎo)致的傷害。對(duì)于政府所有或管理的場地、設(shè)施（統(tǒng)稱公有公共設(shè)施）因管理不善而致人損害，該法未列入賠償范疇，〔2 〕也未明確政府對(duì)于公共場所人群聚集是否應(yīng)有安全保障義務(wù)。2008年對(duì)該法的修訂并未就此問題進(jìn)行修正。此類群眾自發(fā)活動(dòng)的場所往往處于國有土地、國有設(shè)施之上（內(nèi)），從法理上說，國家或政府有未能適當(dāng)履行保障該場所之上的人民生命財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)之虞。國家或政府負(fù)有保障人民生命財(cái)產(chǎn)安全之義務(wù)，這既是現(xiàn)代政府得以存在的法理基礎(chǔ)之一，也是憲法和法律賦予政府的法定義務(wù)?！? 〕從民法角度看，德國民法史上的日耳曼普通法時(shí)期就確立了“國家和市政府要對(duì)其公共道路和場所的不安全狀態(tài)負(fù)侵權(quán)責(zé)任” 〔4 〕的原則?！暗缆啡鳆}案”的判決中更是進(jìn)一步指出，任何人只要以其土地供公眾交通只用，均應(yīng)盡到保障交通安全的義務(wù)。無論是國家還是個(gè)人，均負(fù)有增進(jìn)人民福祉的義務(wù)。若以作為或不作為方式違反該義務(wù)，不僅屬于公法義務(wù)的違反，也構(gòu)成民法的侵權(quán)行為。〔5 〕綜合德國法院對(duì)“枯樹案”、“道路撒鹽案”的判決理念，德國民法確認(rèn)，面向公眾的活動(dòng)或者至少是公眾可接近的活動(dòng)，導(dǎo)致了特別的注意義務(wù)產(chǎn)生。而這一理念可以適用于所有生活領(lǐng)域?！? 〕而國家立法機(jī)關(guān)卻兩次拒絕將其納入國家賠償?shù)姆秶?，這說明，立法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)并不支持以此為由將群眾自發(fā)聚集活動(dòng)導(dǎo)致的傷害賠償責(zé)任歸入政府的違法行政責(zé)任范疇，更不愿意因此由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。其他相關(guān)法律法規(guī)，如《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》、《中華人民共和國大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國治安管理處罰法》等都未明確政府機(jī)關(guān)此類賠償責(zé)任。目前我國法律法規(guī)對(duì)于群眾自發(fā)聚集活動(dòng)致人損害的法律責(zé)任即賠償問題缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致了相關(guān)部門就賠償問題難以準(zhǔn)確適用法律，進(jìn)一步影響后續(xù)賠償?shù)仁聞?wù)的處理。

《民法通則》第121條之規(guī)定 〔7 〕強(qiáng)調(diào)了國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)侵害他人合法權(quán)益的賠償責(zé)任，但其不足之處在于僅對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的主動(dòng)侵權(quán)行為導(dǎo)致他人損害作出了規(guī)定，卻未規(guī)定不作為侵權(quán)的責(zé)任。而筆者所討論的主題正是一種基于不作為而導(dǎo)致的賠償責(zé)任。這種賠償責(zé)任要求法律現(xiàn)行為國家機(jī)關(guān)及其工作人員設(shè)定一個(gè)特殊的義務(wù)，而后在不履行義務(wù)的情形下再承擔(dān)賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條雖然明確規(guī)定了安全保障義務(wù)，但是卻對(duì)適用范圍作了列舉式的規(guī)定，從而排除了對(duì)政府的適用。

三、美國法的經(jīng)驗(yàn) 〔8 〕

美國法沒有公、私法之分，私人對(duì)政府的賠償請(qǐng)求通過民事訴訟進(jìn)行，即將對(duì)政府的索賠作為民事賠償?shù)囊徊糠謱?duì)待?！? 〕由于美國沒有專門針對(duì)人群踩踏賠償?shù)牧⒎?，?0 〕因此，美國法院一般是根據(jù)侵權(quán)法的原理（判例）加上法官自己的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行案件審理的。

按照美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的規(guī)定：普通法院對(duì)于1945年1月以后的一切針對(duì)美國政府的民事賠償訴訟具有排他性的管轄權(quán)，包括因?yàn)檎墓蛦T在工作履行職務(wù)范圍內(nèi)的過失、故意以及不作為引起的當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害或者死亡，只要這種行為（不作為）在法律上會(huì)導(dǎo)致政府承擔(dān)責(zé)任?！?1 〕然而并非所有基于上述情形的損害均可向政府提起賠償訴訟，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定了一些特殊的例外情形，即這些情形下，政府及其部門享有免于被起訴的豁免權(quán)，其中有一項(xiàng)是基于法律授權(quán)的“行政裁量”行為?！?2 〕即使政府（或其雇員）存在作為或不作為的情形，并且也有損害存在，只要這種作為或不作為是基于法律授權(quán)的“行政裁量”權(quán)而作出的，則政府則可以免受起訴?！?3 〕這里的“行政裁量”其實(shí)指的是行政機(jī)關(guān)基于法律的授權(quán)，在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，對(duì)某一具體問題所作的政策性的選擇行為，其中可能包括專業(yè)的技術(shù)性判斷。這種行為的最大特點(diǎn)在于：其并非是法律賦予的職責(zé)或義務(wù)而必須的行為，亦非在法律授權(quán)的幅度內(nèi)可酌情裁量的行為（如一定幅度內(nèi)的罰款），而是法律授權(quán)政府部門根據(jù)某時(shí)某地的具體情況所作的判斷，即由政府部門自行決定是否采取行動(dòng)。法律對(duì)于“行政裁量”行為的豁免，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重，避免所謂的“二次判斷”。由于這一例外條款的存在，使得政府在司法權(quán)面前擁有了一個(gè)“擋箭牌”?！?4 〕如2008年感恩節(jié)前的“黑色星期五” 〔15 〕發(fā)生的“沃爾瑪超市踩踏案”中，有兩名受傷者起訴當(dāng)?shù)鼐炀治茨芗皶r(shí)出警維持秩序，對(duì)踩踏發(fā)生負(fù)有責(zé)任，警察局曾經(jīng)以“是否派警力維持秩序是警方的權(quán)力”為由，即實(shí)質(zhì)上以“行政裁量”為理由抗辯。該案最后以沃爾瑪公司支付400萬美元賠償金，向社區(qū)捐贈(zèng)150萬美元和向本地高中提供50個(gè)就業(yè)機(jī)會(huì)為代價(jià)達(dá)成和解?！?6 〕

然而“行政裁量”例外并非政府永遠(yuǎn)的避風(fēng)港，在美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法庭1995年判決的JOHN R. COPE， APPELLANT v. ROLAND G. SCOTT； UNITED STATES OF AMERICA， APPELLEES一案中，被上訴人援引“行政裁量”作為其主要抗辯依據(jù)，被法院駁回，最后維持了上訴人（被侵權(quán)人，下同）勝訴的結(jié)果。〔17 〕該案中，上訴人在華盛頓附近一處國家公園游玩時(shí)，駕車在彎道上行駛。恰巧對(duì)面車道正在轉(zhuǎn)彎的一輛車突然越過隔離線，迎面撞擊上訴人的車，致上訴人受傷。上訴人以對(duì)方駕駛?cè)撕兔绹疄楣餐桓?，?8 〕以該服務(wù)處未在路邊放置足夠的警示標(biāo)志導(dǎo)致事故發(fā)生為由索賠。在審理過程中，被上訴人曾經(jīng)以“放置警示標(biāo)志是行政裁量權(quán)范疇之內(nèi)的事”為由，提出抗辯，但最終法庭并未采納。理由在于：之所以行政裁量行為可以免于訴訟，是由于其本質(zhì)上是一種對(duì)于“經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)（政策）的考量”?！?9 〕之所以對(duì)行政裁量行為予以司法豁免，并非針對(duì)政府自身的“過失”、“注意義務(wù)”和“非理性”而是考慮到政府代表的是公眾的選擇，考慮到政府的決策可能涉及到公共政策的實(shí)施。〔20 〕顯然，該法院認(rèn)為“行政裁量”與“過失”和“注意義務(wù)”并不矛盾。政府的行為雖有法律授權(quán)，并且?guī)в屑夹g(shù)性判斷，但是卻違背了基本的“注意義務(wù)”而構(gòu)成過失，則該行為不再享有豁免。而該案中，警方基于過去在同一地點(diǎn)發(fā)生的傷害事故的統(tǒng)計(jì)和了解，應(yīng)當(dāng)知道該轉(zhuǎn)彎處發(fā)生車禍的較高風(fēng)險(xiǎn)，因而本案中警方不能以“行政裁量”作為免于訴訟的理由。

第一個(gè)案件的情況與外灘自發(fā)性聚集引發(fā)踩踏案類似，美國當(dāng)?shù)鼐炀忠渤蔀楣餐桓?。雖然后來本案以和解告終，但可以看出，在涉及類似政府部門是否有義務(wù)為商業(yè)機(jī)構(gòu)或群眾活動(dòng)維持秩序等問題時(shí)，政府部門（主要是警察局）可能由于出警不及時(shí)而被訴。這也說明，在美國民眾眼里，此種情形下政府可能構(gòu)成不作為從而承擔(dān)賠償責(zé)任，而被告（政府）往往會(huì)以“行政裁量”為理由進(jìn)行抗辯。

第二個(gè)案例則更加深入地解釋了美國法院對(duì)于政府“行政裁量”行為的可訴性的理解。顯然，美國法院采用較為嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，并未輕易采信政府以“行政裁量”為由的抗辯，而是基于自己的判斷，即該“行為必須是基于較宏觀層面的公共政策考量所作出的判斷”，須是對(duì)一定區(qū)域內(nèi)“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治”等事務(wù)，以及政策實(shí)施中的問題所做的政策性選擇，且不能違反相應(yīng)的注意義務(wù)。而如果該行為明顯有違注意義務(wù)，構(gòu)成過失，法庭更加不會(huì)輕易允許其引用“行政裁量”而豁免。下一個(gè)案例則清晰地反映了法院對(duì)于政府此類行為（不作為）是否構(gòu)成“過失”的判斷準(zhǔn)則。

該案是紐約州三個(gè)同類型上訴案件被合并審理后的一個(gè)案件。這三個(gè)上訴案件分別是“Dena Friedman， Respondent， v. State of New York， Appellant”，“Connie F. Cataldo， Appellant， v. New York State Thruway Authority， Respondent”和“Ernest Muller et al.， Appellants， v. State of New York et al.， Respondents”?！?1 〕這三個(gè)案子上訴后，由紐約州上訴法院合并審理。為便于陳述案情，筆者將上述三案分別簡稱為“F案”、“C案”和“M案”。

F案發(fā)生在1978年3月15日，上訴人駕駛車輛在紐約州某高架高速公路上正常行駛，遭遇一輛超車車輛碰撞，致己車被撞向高架路中間的隔離墩。該隔離墩底座寬46英寸，高8英寸。上訴人車輛被撞后越過隔離墩進(jìn)入逆向車道后又遭其他車輛碰撞后，最終跌入路邊50英尺深的山谷，上訴人受到嚴(yán)重傷害。遂起訴紐約州政府，要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被上訴人（紐約州政府）以“行政裁量”為由提出抗辯。該案一審判決紐約州政府承擔(dān)原告50%的損失，理由是紐約州政府所轄的紐約州交通運(yùn)輸局在1973年2月即通過對(duì)事故的專業(yè)調(diào)查得知該高架路段存在較高危險(xiǎn)，并聘請(qǐng)工程師研究對(duì)策。1974年8月研究報(bào)告出爐，認(rèn)為安裝相對(duì)較高的隔離欄是相對(duì)安全的舉措，而工期僅需要18個(gè)月。而在此期間可以安裝臨時(shí)隔離欄確保安全。但是直到案件發(fā)生的1978年，政府并未開始動(dòng)工，也未安裝臨時(shí)隔離欄。基于以上原因，法院認(rèn)為州政府構(gòu)成了過失。該案二審亦維持一審判決。

“C案”發(fā)生于1973年1月26日。上訴人駕車在紐約州某高速路高架橋上行駛。該路為雙向車道，中間以三英寸高，十英尺寬的隔離墩分隔。上訴人行駛至某分岔口并準(zhǔn)備駛?cè)氩淼罆r(shí)，一車從旁邊反向車道越過隔離墩撞向其車輛，致使上訴人受到傷害。上訴人以該段高速路的管理方紐約州高速路管理局未履行在該路段加裝更高更安全的隔離欄，從而構(gòu)成過失為由，將其訴至法庭。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，州高速公路管理局于1962年2月和7月兩次對(duì)該段高架路的安全問題進(jìn)行調(diào)查研究，而在此之前已經(jīng)發(fā)生了9起由于車輛越過隔離墩而導(dǎo)致的事故。兩次調(diào)查報(bào)告均認(rèn)為，在某些情形下安裝較高的隔離欄會(huì)有效減少跨越事故，但是卻會(huì)增加因?yàn)檐囕v撞擊隔離欄后反彈而再次撞擊其他車輛的事故概率。第二次報(bào)告認(rèn)為只需要在事故高發(fā)的西部拐彎處加裝隔離欄即可。于是高速公路管理局在1962年10月決定在此處加裝隔離欄。但直至1972年7月，州政府才任命了一名新的工程師（Manning）又進(jìn)行了一次新的調(diào)研。結(jié)果顯示在西部拐彎處加裝隔離欄的確可以減少跨越事故，但是也可能造成車輛反彈事故。該報(bào)告認(rèn)為在岔道口安裝不可移動(dòng)隔離欄并非最佳選擇，因?yàn)橛袝r(shí)候一些牽引拖車可能會(huì)停放在此，以及時(shí)牽引道路上的拋錨車輛，而安裝可移動(dòng)隔離欄則會(huì)影響牽引車的放置，且費(fèi)用較高?；诖耍簧显V人主張“豁免”，一審法院駁回了被上訴人的請(qǐng)求，并且認(rèn)為被告對(duì)事故路段進(jìn)行過專業(yè)調(diào)查，本應(yīng)該在該路段安裝隔離欄，但是沒有安裝，反而過高估計(jì)了隔離墩的效果。而且其在1960年代后期到1970年代前期高估了該段高速公路的安全性，而忽視了跨越事故的大量發(fā)生。由此認(rèn)定被告構(gòu)成“過失”，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二審法院推翻了一審結(jié)果，認(rèn)為紐約州高速公路管理局作出的決定是基于合理的公共安全考量，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

“M案”發(fā)生于1977年12月17日。上訴人在紐約州的高速高架路上行駛至某岔道口時(shí)，被一輛越過中央隔離墩的反方向車輛撞擊，導(dǎo)致受傷。上訴人以紐約州政府沒有在高速路的分叉位置設(shè)置隔離欄，從而構(gòu)成“過失”為由，起訴紐約州政府，但該案被一審法院撤銷，原因是一審法院認(rèn)為被告應(yīng)該是紐約州高速公路管理局。變更被告并重新審理后，法院調(diào)取了1973年1月的一起類似案件（即前述“C案”）的材料。法院發(fā)現(xiàn)紐約州高速公路管理局下屬的交通安全委員會(huì)于1962年曾經(jīng)研究過此問題，并于1973年2月重新研究Manning的調(diào)研報(bào)告，認(rèn)為應(yīng)該在該高架橋的東端安置隔離欄。此項(xiàng)工程于1975年春完成。涉及是否要在分叉處安放隔離欄時(shí)，該委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對(duì)Manning報(bào)告中提出的問題進(jìn)行研究，并且又委派了一名叫Fischer的工程師再次進(jìn)行調(diào)研。1973年6月，F(xiàn)ischer的調(diào)研報(bào)告也建議在分叉處安放隔離欄，并且增加交通控制裝置。1974年9月，該局的董事會(huì)同意對(duì)全部路段安放隔離欄。決定作出后，該局做了兩件事：安裝交通控制設(shè)施；討論隔離欄設(shè)置的位置。三年過去了，直到該案發(fā)生，仍然未能安裝隔離欄。法院據(jù)此認(rèn)為：1.從第一次做出“不安裝隔離欄”的決定到現(xiàn)在已經(jīng)十年之久，被告違背了持續(xù)對(duì)該決定進(jìn)行研究的義務(wù)；2.Manning和Fischer的報(bào)告不完整；3.1974年9月決議作出之后到事故的發(fā)生之間間隔三年，這是不合理的。故被告“過失”成立，應(yīng)當(dāng)賠償原告。二審法院推翻了一審的判決，理由在于被告對(duì)于公共安全的考量是合理的；專家的意見（關(guān)于在分叉處是否安置隔離欄）也使得被告的責(zé)任得以免除；在安裝隔離欄的決議作出后直到事故發(fā)生之間的期限也并非不合理。

以上是三個(gè)被合并審理的案件的一審、二審情況。紐約州上訴法院對(duì)三個(gè)案件作出了終審判決。判決先引用了幾個(gè)經(jīng)典判例，并做出兩個(gè)先決性判斷：1.高速高架橋?qū)儆谡?，因此政府?duì)其行車安全條件負(fù)有絕對(duì)的責(zé)任；〔22 〕2.政府對(duì)于高架橋的設(shè)計(jì)和工程建設(shè)方面的行政裁量行為，享有司法上的“有條件的豁免”?！?3 〕在上述兩個(gè)基本前提下，法院進(jìn)一步引用了幾個(gè)先例中的結(jié)論：1.如果政府對(duì)高架路的交通條件的研究明顯不充分，或者根本就沒有保障告訴公路具有合理的交通條件，則政府將被追責(zé)；〔24 〕2.如果政府明知某一路段有危險(xiǎn)，則有必要采取措施，而不能聽之任之；〔25 〕3.進(jìn)而，當(dāng)局如果開展了相關(guān)的研究，那么“根據(jù)實(shí)際的情況進(jìn)行不間斷的研究和改進(jìn)”就構(gòu)成了他的義務(wù)?！?6 〕

根據(jù)上述幾個(gè)原則，上訴法院認(rèn)為：

F案中，被上訴人（一審被告）在明明知道事故路段存在危險(xiǎn)的情況下，拖延了很長時(shí)間沒有進(jìn)行修理，這肯定是不合理的，從而構(gòu)成了對(duì)其自身注意義務(wù)的違背，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

在“C案”和“M案”中，兩案的上訴人均主張：1962年至1972年間，被上訴人均違背了“對(duì)于自己管理的道路和區(qū)域根據(jù)實(shí)際的情況進(jìn)行不間斷的研究和改進(jìn)”的義務(wù)。但是法院認(rèn)為，這兩起案件均涉及在高架路的岔道口設(shè)置隔離欄的問題，而與“F案”不同，即“F案”的結(jié)論不適用后兩個(gè)案例。而且后兩案中，被上訴人曾經(jīng)在1972年重新委托專業(yè)機(jī)構(gòu)研究過高架道路安全問題，而且得出了不安裝隔離欄的結(jié)論。上訴人曾經(jīng)在兩案中強(qiáng)調(diào)：被上訴人的過失在于其忽視了過去十幾年，在高速高架路的岔道口發(fā)生的跨越撞擊事故的數(shù)量，以此證明其過失。但法院認(rèn)為如果政府選用了專業(yè)人士進(jìn)行研究，其得出的專業(yè)結(jié)論是支撐“有條件的豁免”的重要依據(jù)，而上訴人的判斷并不能夠推翻專業(yè)的結(jié)論。也正是這個(gè)原因，使得“C案”二審?fù)品艘粚彽呐袥Q。而“F案”的關(guān)鍵在于：被上訴人（政府當(dāng)局）已經(jīng)作出了道路有危險(xiǎn)的結(jié)論，并且作出了修繕道路的決定，而卻拖延實(shí)施。

至于“M案”，則由于被上訴人于1974年9月曾經(jīng)做出過安裝隔離欄的決定，但是三年過去仍未實(shí)施，如此便與“F案”一樣，構(gòu)成了過失。

因此上訴法院判決，維持了“F案”和“C案”的二審判決，而推翻了“M案”的二審判決。

綜合上述案例，美國紐約州上訴法院判決中值得借鑒的似有以下幾點(diǎn)：

一是政府應(yīng)確保其所有或管理的區(qū)域、道路具有合理的安全條件，即負(fù)有絕對(duì)的責(zé)任?！?7 〕這句話應(yīng)當(dāng)包含了兩層意思：其一，政府責(zé)任的絕對(duì)性，不可轉(zhuǎn)讓與委托；其二，政府應(yīng)保障所屬區(qū)域內(nèi)的道路和區(qū)域都具有合理的通行條件，并非所有的安全事故責(zé)任均歸責(zé)于政府。

二是政府對(duì)于其所有或管理的事故易發(fā)區(qū)域應(yīng)當(dāng)積極地、持續(xù)地（或委托專業(yè)機(jī)構(gòu)）進(jìn)行專業(yè)的研究，以努力消除影響安全的因素，盡量降低事故發(fā)生率。這種持續(xù)的專業(yè)研究和努力是獲得豁免的重要條件。

三是司法對(duì)政府“行政裁量”行為的“有條件的豁免”。政府行為在不少情形下是一種“行政裁量”，比較常見的有：政府對(duì)群眾自發(fā)活動(dòng)中是否（如何）出警維持秩序作出決定、政府對(duì)某條道路是否需要安裝特別的安全措施作出決定等。此類行為是否可以免于司法審查？紐約州的判例給出了一個(gè)解決之道：“有條件的豁免”，即根據(jù)案件的具體情況，對(duì)案件中政府的行為（不作為）進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并進(jìn)行綜合判斷，以決定政府是否承擔(dān)責(zé)任。

四是“有條件豁免”的審查以“過失”為基本標(biāo)準(zhǔn)?！斑^失”既是一種侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)，也是一種侵權(quán)類型。在英美法中，“過失”侵權(quán)一般是指行為人未能履行自身所負(fù)的注意義務(wù)，從而導(dǎo)致傷害。〔28 〕如果政府的行為被認(rèn)定存在“過失”，則即使其行為屬于“行政裁量”行為，也不能豁免。

五是在涉及政府“不作為”或“拖延”時(shí)，“過失”的認(rèn)定往往取決于政府對(duì)涉訴事故的知情和了解程度，同類型事故發(fā)生的數(shù)量和頻次，以及政府作出決定后的執(zhí)行情況。如在前述“F案”和“M案”中，政府部門從之前多次發(fā)生事故的情況分析，已經(jīng)得出事故發(fā)生的路段存在危險(xiǎn)的結(jié)論，并且決定改進(jìn)，卻遲遲不采取措施加以維修，即構(gòu)成過失。而前述“C案”中，由于政府對(duì)事故發(fā)生原因和改成進(jìn)措施均進(jìn)行了專業(yè)的分析，并未得出需要安裝隔離欄的結(jié)論，因而其后續(xù)不安裝隔離欄不構(gòu)成“過失”。

以上幾點(diǎn)，其實(shí)也反映了美國紐約州法院對(duì)于政府對(duì)于公共交通秩序的管理承擔(dān)安全注意義務(wù)的基本態(tài)度和審查標(biāo)準(zhǔn)。其對(duì)構(gòu)建我國的政府“行政裁量”行為的安全注意義務(wù)具有積極的借鑒意義。

四、政府對(duì)于群眾自發(fā)聚集活動(dòng)的安全注意義務(wù)的法律解釋與立法完善

如前所述，政府對(duì)于群眾自發(fā)聚集活動(dòng)發(fā)生的傷害事故的賠償責(zé)任并不當(dāng)然可以引用“行政裁量”加以豁免。而且從受害人的賠償和社會(huì)穩(wěn)定角度看，應(yīng)當(dāng)對(duì)政府課以特定條件下的安全注意義務(wù)。我國目前的立法尚無明確的法律適用依據(jù)，因此有必要對(duì)相關(guān)法律制度，尤其是《侵權(quán)責(zé)任法》加以完善?？傮w而言，在原有的有限范圍的場所安全保障義務(wù)的基礎(chǔ)上，增加政府在自身有“過錯(cuò)”的情況下，對(duì)于群眾自發(fā)聚集活動(dòng)應(yīng)當(dāng)負(fù)有安全注意義務(wù)，即因?yàn)樽约旱摹安蛔鳛椤倍袚?dān)法律上的賠償責(zé)任。但是，如何在不對(duì)法律進(jìn)行大的修改的前提下設(shè)立這一義務(wù)，仍需要進(jìn)一步思考。另需指出的是，即使《國家賠償法》的立法者對(duì)于該義務(wù)的排斥在當(dāng)時(shí)具有其合理性，那么在當(dāng)前形勢(shì)下，該合理性也以被設(shè)立該義務(wù)的重要意義所沖淡。

（一）當(dāng)前形勢(shì)下設(shè)立該義務(wù)的重要意義

1.構(gòu)建該義務(wù)是構(gòu)建法治政府、責(zé)任政府的必備內(nèi)容。依法治國，構(gòu)建“法治政府、責(zé)任政府”早已成為黨和政府執(zhí)政的目標(biāo)之一。而黨的十八屆四中全會(huì)將“法治”提高到了空前的地位，要“堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”。在這一背景下，政府應(yīng)當(dāng)盡量放下管理者身份，以平等身份面對(duì)人民群眾，同時(shí)積極回應(yīng)人民群眾的期待與呼聲。在城市公共安全事件發(fā)生并造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的情況下，政府一方面應(yīng)當(dāng)積極查找直接肇事者，另一方面也應(yīng)積極反思自身在事件發(fā)生上的失誤與過錯(cuò)，在無法找到直接責(zé)任人或直接責(zé)任人無力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)積極承擔(dān)民事賠償責(zé)任，回應(yīng)人民的呼聲。這本身也是責(zé)任政府的體現(xiàn)。

2.構(gòu)建該義務(wù)是憲法實(shí)施的應(yīng)有之義。黨的十八屆四中全會(huì)首次提出了“加強(qiáng)憲法實(shí)施”的命題。從憲法意義上說，政府更有保障人權(quán)、保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全之責(zé)。而且在人民群眾生命財(cái)產(chǎn)受到重大損失的情況下，部分群眾可能陷入生活困苦，此時(shí)憲法亦賦予人民以向政府尋求物質(zhì)幫助的權(quán)利。因此政府以公共財(cái)政資金（具體賠償機(jī)制另行設(shè)計(jì)）賠償群眾在公共安全事故中遭受的損失，這本身就是對(duì)“人民憲法”的詮釋，也是“憲法實(shí)施”的應(yīng)有之義。

3.構(gòu)建該義務(wù)有利于城市的安全運(yùn)行，減少后患。城市安全運(yùn)行是各級(jí)政府最重要的管理目標(biāo)之一。從現(xiàn)實(shí)看，公共安全事件所帶來的人身和財(cái)產(chǎn)損失如果得不到合法足額的賠償，很可能會(huì)形成影響社會(huì)安全運(yùn)行的隱患，從而影響城市安全。而構(gòu)建該義務(wù)體系，則可以使得賠償在法治軌道下有序進(jìn)行，既給受害人以穩(wěn)定預(yù)期，從而平息各種傳言、穩(wěn)定輿論，又合理有序解決了賠償問題，從而減少甚至杜絕后患。

4.構(gòu)建該義務(wù)有利于明確政府在公共安全事件中的法律責(zé)任，更有利于賠償受害人。責(zé)任源自義務(wù)?，F(xiàn)實(shí)中，政府對(duì)公共安全事件的賠償案例不少，但由于沒有明確的義務(wù)體系而“師出無名”。因此構(gòu)建一套明確的義務(wù)體系，使得政府的賠償“名正言順”，是法治的必然要求?，F(xiàn)代侵權(quán)法的一大轉(zhuǎn)變就是將“賠償受害人”確定為最重要的本位之一。這既是時(shí)代進(jìn)步的體現(xiàn)，也是正義的體現(xiàn)。很多公共安全事件導(dǎo)致大量人身財(cái)產(chǎn)損失，卻難以找到侵害人，此時(shí)如何讓受害人得到及時(shí)賠償就顯得尤為重要。構(gòu)建以政府為義務(wù)人的義務(wù)體系和賠償機(jī)制，正是對(duì)此的一個(gè)回應(yīng)，也順應(yīng)侵權(quán)法發(fā)展潮流。

總之，在安全保障義務(wù)進(jìn)入我國侵權(quán)法系統(tǒng)，并發(fā)揮積極作用的時(shí)候，將政府對(duì)于其管理的公共場地承擔(dān)安全注意義務(wù)納入其中，這既是時(shí)代的要求，也是我國法治發(fā)展的必然結(jié)果。

（二）構(gòu)建政府對(duì)于公共場所聚集人群的安全注意義務(wù)的法律途徑

1.關(guān)于該義務(wù)與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的關(guān)系

政府對(duì)于公共場所的群眾自發(fā)聚集活動(dòng)的安全注意義務(wù)本質(zhì)上是法律課以政府的一種場所安全義務(wù)，因此不可避免的涉及與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的關(guān)系。如果該條可以完全涵攝本文所討論的義務(wù)，則僅需要增加一個(gè)主體即可解決問題，無需另行設(shè)立專門的條款。如果不能，則需要補(bǔ)充新的條款。本文認(rèn)為現(xiàn)行的條文無法涵攝本文所討論的義務(wù)。理由在于：《侵權(quán)責(zé)任法》第37條是對(duì)于特定主體在特定場合下的“安全保障義務(wù)”的規(guī)定。從該條第一款的規(guī)定來看，其適用主體范圍僅限于特定的幾個(gè)經(jīng)營性場所的管理人，不包括政府。應(yīng)該說這是基于立法者的特殊考慮，即盡量縮小承擔(dān)該義務(wù)的主體適用范圍；第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條雖然被普遍認(rèn)為確立了“安全保障義務(wù)”，但卻并未規(guī)定“安全保障義務(wù)”的定義和具體構(gòu)成要件，甚至未規(guī)定歸責(zé)原則，只是籠統(tǒng)的規(guī)定了“違反安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。在這種情形下，筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的“安全保障義務(wù)”本身語焉不詳，不宜再“填入”其他內(nèi)容；第三，從筆者所討論的政府義務(wù)內(nèi)容看，它是一種“有條件”的安全注意義務(wù)，即政府并非對(duì)進(jìn)入公共場所聚集的人無條件的承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而是必須具備一定條件（該條件將在下文詳細(xì)討論）。而《侵權(quán)責(zé)任法》第37條所規(guī)定的安全保障義務(wù)則是法定的特殊主體對(duì)于進(jìn)入法定的場所的人的安全承擔(dān)無條件的保障義務(wù)。從這個(gè)意義上說，后者無法涵攝前者。因此，建議在《侵權(quán)責(zé)任法》第37條單設(shè)一款（第3款），專門規(guī)定該義務(wù)。

2、關(guān)于該義務(wù)的適用范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條在規(guī)定了該條的適用范圍“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所”和“群眾性活動(dòng)”。〔29 〕筆者所討論的義務(wù)也是一種場所安全注意義務(wù)，因此必須明確其在空間上的適用范圍。廣義而言，“公共場所”的范圍應(yīng)當(dāng)是不屬于任何私主體所有或管理的地域，既包括城鎮(zhèn)和農(nóng)村的公共道路、公共廣場、公園等，也包括國家所所有的山嶺、草原、荒地、森林等。但狹義而言只包括前者，即城鎮(zhèn)和農(nóng)村的公共道路、公共廣場和人工修建并管理的公園等。筆者所討論的義務(wù)指狹義上的公共場所。其原因在于：一是所謂“公共場所”，其含義是“提供公眾從事社會(huì)生活的各種場所的總稱”?！?0 〕也就是說，公共場所是伴隨著人們公共活動(dòng)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，滿足人們進(jìn)行公共活動(dòng)需求的場所。其中，最重要的公共場所是公共廣場?！?1 〕因此廣義上的公共場所包含的山嶺、草地等區(qū)域，雖然屬于國有，〔32 〕但卻不具備“提供公眾從事社會(huì)生活的場所”的功能。因此，不宜納入“公共場所”范疇。二是從本義務(wù)的內(nèi)容看，其針對(duì)的是“群眾自發(fā)聚集活動(dòng)”，而這種活動(dòng)一般不可能發(fā)生在山嶺、荒地等區(qū)域，而一般是指城市或農(nóng)村的廣場、道路。因此，從目的解釋的角度，該義務(wù)的適用范圍應(yīng)當(dāng)是狹義的公共場所。

3.關(guān)于政府承擔(dān)該義務(wù)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)

從美國相關(guān)州法的經(jīng)驗(yàn)看，法院對(duì)一些涉及“行政裁量”的行為采取“有條件豁免”的審查原則。筆者所討論的群眾性自發(fā)聚集活動(dòng)對(duì)政府來說，是否采取相應(yīng)措施予以保護(hù)、疏通，以確保安全，是一個(gè)典型的“行政裁量”行為。一旦群眾性活動(dòng)造成了傷害，而此前政府的“行政裁量”結(jié)果又是“不需要采取措施”，此時(shí)這種“行政裁量”行為是否要承擔(dān)不利的法律后果？換言之，對(duì)于一個(gè)群眾自發(fā)的聚集活動(dòng)，政府是否應(yīng)承擔(dān)安全注意義務(wù)，對(duì)活動(dòng)的安全提供保障，并可能因怠于或未適當(dāng)承擔(dān)這一義務(wù)而被課以不利的法律后果？判斷是否承擔(dān)安全注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

筆者認(rèn)為，此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“過錯(cuò)”，〔33 〕理由是：

（1）從規(guī)范法角度看，“過錯(cuò)”作為一個(gè)法律概念，是連結(jié)行為與責(zé)任的橋梁。顯然，要解決上述問題，就必須找到一種因素，能夠?qū)⑿袨椋ê安蛔鳛椤保?、后果和?zé)任結(jié)合起來。這種因素只能是“過錯(cuò)”。而且“過錯(cuò)”在法律中的意義，本身就是建立在對(duì)理性人的注意義務(wù)之考量基礎(chǔ)之上的?？梢哉f，“過錯(cuò)”與“注意義務(wù)”本身就是難以分離的。

（2）從比較法角度看，“過錯(cuò)”從古至今都是最重要的歸責(zé)原則?！斑^錯(cuò)”作為一種歸責(zé)原則起源于羅馬法，是民法中最早確立的歸責(zé)原則。后來的“無過錯(cuò)責(zé)任原則”、“結(jié)果責(zé)任原則”、“違法行為責(zé)任原則”等都是在此基礎(chǔ)上發(fā)展演化而來。近代以來的法治國家無論是侵權(quán)責(zé)任法還是國家賠償法，雖然采取了多元?dú)w責(zé)體系，但其最主要的歸責(zé)原則仍然是“過錯(cuò)原則”。如法國采取過錯(cuò)責(zé)任為主，無過錯(cuò)責(zé)任為輔的體系，英、美、德、日等國則采取過錯(cuò)責(zé)任體系。〔34 〕

（3）其他歸責(zé)原則均不適用筆者討論的情形。我國《侵權(quán)責(zé)任法》和《國家賠償法》確立了過錯(cuò)責(zé)任、違法責(zé)任和結(jié)果責(zé)任三大歸責(zé)原則。結(jié)果責(zé)任不考慮行為人的主觀方面，僅以結(jié)果正確與否歸責(zé)，一般僅適用于對(duì)公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成重大損害的刑事偵察、刑事強(qiáng)制措施、刑事訴訟過程中的錯(cuò)誤導(dǎo)致的賠償。本案所討論的問題本身就是一個(gè)政府具有“行政裁量”權(quán)的問題，如果簡單地以是否發(fā)生傷害事故為歸責(zé)原則，將難以服眾，也難以體現(xiàn)“行政裁量”行為的法律特征。而違法責(zé)任則失之于過分依賴成文法，而一旦出現(xiàn)法律漏洞，則該歸責(zé)原則無法發(fā)揮作用。而且違法原則一般適用于羈束行為違法，而很難作用于政府具有裁量權(quán)的行為。相較于前兩個(gè)，過錯(cuò)原則能有效克服其缺陷，從而更適合筆者所討論的問題。

確立了基本衡量標(biāo)準(zhǔn)后，仍需對(duì)“過錯(cuò)”進(jìn)行細(xì)化，否則無法涵攝此類復(fù)雜的案件，也無法真正找到客觀化的責(zé)任承擔(dān)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。借鑒前述美國紐約州判例的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為政府在面對(duì)群眾自發(fā)性聚集活動(dòng)是否負(fù)有相應(yīng)的安全注意義務(wù)，應(yīng)考慮以下兩點(diǎn)：

（1）導(dǎo)致危險(xiǎn)（事故）發(fā)生的原因中是否有政府因素。這其實(shí)是侵權(quán)法中的因果關(guān)系要件的體現(xiàn)。群眾自發(fā)的聚集活動(dòng)，雖然是“自發(fā)”聚集，但卻可能是基于政府發(fā)布的某些官方信息或者其他一些與政府有關(guān)的因素，抑或是政府的某些先行行為（不作為）為對(duì)這種聚集活動(dòng)具有誘導(dǎo)或加劇作用。如果是純粹的商業(yè)行為（如促銷）導(dǎo)致的聚集，從而引發(fā)踩踏等傷害，政府可以不承擔(dān)安全注意義務(wù)。但需要說明的是，此處“不承擔(dān)安全注意義務(wù)”并不意味著一旦發(fā)生危險(xiǎn)（事故）或者接到報(bào)警后，政府無須前往救援和維持秩序，而是說政府不應(yīng)因?yàn)閭κ鹿实陌l(fā)生而承擔(dān)不利的法律后果?！?5 〕

（2）政府對(duì)危險(xiǎn)（事故）的發(fā)生是否能夠合理預(yù)計(jì)

行為人能否合理預(yù)計(jì)危險(xiǎn)（事故）的發(fā)生，是英美法中衡量行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意義務(wù)，從而構(gòu)成“過失”的關(guān)鍵因素，也是決定行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵因素之一。這一原則在著名的“Palsgraf v. Long Island Railraod Co.”案中就加以確立?！?6 〕在前述“F案”和“M案”中，政府部門從之前多次發(fā)生事故的情況分析，已經(jīng)得出事故發(fā)生的路段存在危險(xiǎn)的結(jié)論，說明政府部門對(duì)今后可能再次發(fā)生類似的傷害事故能夠合理預(yù)期，但卻不采取措施加以維修，即構(gòu)成過失。判斷政府是否能夠合理預(yù)計(jì)活動(dòng)中危險(xiǎn)（事故）的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)綜合整個(gè)事件發(fā)生前的各種信息進(jìn)行考量，而以下幾點(diǎn)似可作為政府能夠合理預(yù)見危險(xiǎn)（事故）發(fā)生的標(biāo)志：

一是政府因安全問題就該聚集活動(dòng)作出過決定。如果政府就安全問題對(duì)該聚集活動(dòng)作出過決定，可以推斷政府了解并曾經(jīng)討論過該活動(dòng)的安全性，從而對(duì)活動(dòng)的危險(xiǎn)也應(yīng)有所預(yù)期。由此亦可推論，如果政府就該活動(dòng)的安全性作出過決定，但卻執(zhí)行不力，導(dǎo)致原本可以避免的危險(xiǎn)（事故）發(fā)生，此時(shí)政府應(yīng)因違反安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。

二是政府了解同類型聚集活動(dòng)的安全性（即具有管理同類活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)）。政府作為具有強(qiáng)大行政管理能力的組織，如果曾經(jīng)有過管理同類活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，那么即使沒有證據(jù)證明政府曾經(jīng)就此類活動(dòng)作出過決議，也可以認(rèn)定其能夠合理預(yù)見危險(xiǎn)（事故）發(fā)生?？紤]到不同地點(diǎn)的地形地貌對(duì)事故的發(fā)生具有決定性作用，此處的“同類型聚集活動(dòng)”應(yīng)解釋為：在同一地點(diǎn)發(fā)生的人數(shù)規(guī)模相當(dāng)?shù)木奂顒?dòng)。

三是政府對(duì)聚集活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控并掌握活動(dòng)現(xiàn)場情況。如果政府從未有過同一類型聚集活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，更無相關(guān)決定作出，但政府對(duì)聚集活動(dòng)進(jìn)行了實(shí)時(shí)監(jiān)控并掌握了現(xiàn)場情況，則可以推定政府能夠合理預(yù)見危險(xiǎn)（事故）的發(fā)生。因?yàn)樵诖朔N情況下，作為對(duì)人民生命財(cái)產(chǎn)安全負(fù)最終責(zé)任的政府，其應(yīng)當(dāng)有經(jīng)驗(yàn)和能力或技術(shù)手段判斷出危險(xiǎn)因素的聚集以及可能到來的事故。事實(shí)上，根據(jù)國外的研究，每平方米站立人數(shù)達(dá)到5人，則達(dá)到了發(fā)生擠壓或踩踏傷害事故的極限?！?7 〕如果對(duì)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)控，則憑簡單的技術(shù)手段，甚至肉眼即可判斷出是否存在危險(xiǎn)。在這種情況下，如果政府對(duì)于現(xiàn)場不斷增加的危險(xiǎn)因素不采取斷然措施，而是放任其繼續(xù)聚集，最終引發(fā)事故，政府很難稱自己履行了安全注意義務(wù)。

以上幾點(diǎn)可以作為判斷政府是否在群眾自發(fā)聚集活動(dòng)中承擔(dān)安全注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。但現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜使得任何人為設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)都可能顯得蒼白。一旦現(xiàn)實(shí)中發(fā)生此類案件，在結(jié)合上述標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，仍應(yīng)綜合全案情況加以判斷。

4.對(duì)現(xiàn)行法律的修改完善

根據(jù)上文分析，可以在《侵權(quán)責(zé)任法》第37條設(shè)立一款，作為第3款，專門規(guī)定該義務(wù)： 政府對(duì)于群眾自發(fā)的聚集活動(dòng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全注意義務(wù)。如政府因自身過錯(cuò)未能適當(dāng)履行該義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。