摘 要：對于一方當事人在締約接觸階段從另一方受領利益，卻并未明示同意另一方的交易條件的情形，民法體系中看似分散的各種解決途徑在利益衡量層面實際上具有相通的功能。對中國和德國相關法律狀況的分析顯示，在可能的情況下，法院對規(guī)則適用的檢索應遵循可推測行為（默示意思表示）——不當?shù)美喖s過失或侵權行為的順序，在雙方當事人之間依次尋求實現(xiàn)利益共同增進、權屬清晰化和固有損失最小化這三個目標。事實合同理論作為行政管制色彩濃厚的另類解決途徑，在此類案件中具有替代上述一個或更多制度而發(fā)揮相同功能的潛在可能。

關鍵詞：利益受領 意思表示 事實合同 損害賠償

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0057-18

一、導 言

德國19世紀潘德克頓法學所牢固奠定、包括中國在內(nèi)的諸多國家所堅定追隨的傳統(tǒng)是：法律行為或意思表示屬于整個民法的一般性問題，因此在立法或教學體系上歸于民法總則；損害賠償在法律效果上屬于債法的一般性問題，在構成要件上則由債法的各個具體領域（首先是侵權行為）分別規(guī)制，因此制度內(nèi)容跨越債法總則和分則；不當?shù)美麆t屬于債法分則中損害賠償之外的另一種債的發(fā)生原因。三者各自的體系定位如此穩(wěn)固，但上述理論體系無論是在其發(fā)源地德國還是在其繼受地中國，均時常為一些看似并不復雜的案例所困擾。

案例一（喻山瀾訴工行宣武支行、工行北京分行不當?shù)美m紛案，下稱“喻山瀾案”）：①原告喻山瀾于2003年7月到被告中國工商銀行宣武支行下屬儲蓄所補辦其丟失的牡丹交通IC卡，該所按照另一被告工行北京分行制定的收費標準向其收費100元。事后原告得知該收費標準未報價格主管部門審批，違反了國家計委等部委于2001年制定的《集成電路卡應用和收費管理辦法》，于是起訴要求被告返還收費。一審法院北京宣武區(qū)法院認為，被告當時向原告出示且原告簽字的補卡通知單上載有“本人自愿申領牡丹交通IC卡，并保證遵守牡丹交通IC卡金融服務的各項使用規(guī)定”的內(nèi)容，且雙方當場實施了100元辦卡費的交付和收取行為，因此雙方已經(jīng)成立了相應的服務合同關系，補卡收費未違反法律強制性規(guī)定，也不違反公序良俗，因此并非被告方的不當?shù)美?，判決駁回原告起訴。二審法院北京一中院則認為，原被告雙方簽署的牡丹交通IC卡補卡通知單合法有效，雙方均應遵照執(zhí)行；該通知單中并未約定補卡收費，因此原告簽署之不等于必須接受100元的補卡價格；牡丹交通IC卡雖然系在《集成電路卡應用和收費管理辦法》頒布之前發(fā)行，但辦法頒布后，則應按照辦法中的相應規(guī)定重新確定辦卡收費價格，即應按照工本費用收費。鑒于被告證明的制卡成本為3080元，故向原告多收的6920元構成不當?shù)美?，應向原告返還。

案例二（“漢堡停車場案”）：Hamburger Parkplatz-Fall，BGHZ 21， 319 德國漢堡市政府于1953年將其所屬的某公共土地的一部分確定為收費停車場，由有關部門委任給某企業(yè)（原告）經(jīng)營，授予其針對第三人的占有人權利（《德國民法典》第858條以下），并按照當局確定的價目表在每周特定的時間對停入汽車實行每小時累進收費。被告車主從1953年9月3日到10月12日多次在原告經(jīng)營的以油漆線和文字標記的收費停車場內(nèi)停車，并從一開始就向停車場管理員聲稱自己的車不需要被看管，自己也不會支付停車費。原告以不當?shù)美麨橛梢蟊桓嬷Ц栋磧r目表計算的25馬克停車費，而被告抗辯稱，自己是基于免費的共同利用權（Gemeingebrauch）而使用停車場，不應被強制與原告締結看車合同。一審法院支持原告請求，二審法院則以當?shù)胤ㄒ?guī)禁止為使用公共道路向車輛征收“通行費（Wegegelder）”為由判原告敗訴。聯(lián)邦最高法院在結果上支持原告的請求，但理由卻并非被告的不當?shù)美菍W者豪普特在1941年首次公開提出的事實合同理論。按照法院的看法，即使雙方并未通過法律行為性質(zhì)的合意達成合同，也有可能存在合同關系，因為按照事實合同理論，合同除通過要約承諾的合致而達成之外，也可基于“社會性的給付義務”而成立。誰在收費時段將車停入特別標記的車位，誰就承擔按照價目表支付停車費的義務，至于其可能與此偏離的內(nèi)心意思，哪怕在停車一開始就向原告管理員表明，也無關緊要，因為原告的請求權“客觀地”由其對停車場地的特別利用權而產(chǎn)生。

這兩個案例的共同點顯而易見：雙方當事人均進行了通常會導致締約的社會接觸，一方基于合同已有效成立的設想而向相對方提供利益，但相對方受領該利益后卻否認自己負有按照利益提供方設想的合同內(nèi)容實施對待給付的義務。在喻山瀾案中，二審法院似乎是從兩個相互矛盾的方向展開論證的：從其認為雙方補卡通知單“合法有效”，該單中并未“約定”補卡收費等措辭判斷，似乎原被告在其看來已經(jīng)有效成立合同，被告不能基于其補卡服務獲得對待給付的首要理由乃是合同未包含相關內(nèi)容；如果這一點不能成立，法院的論證立即就會面臨一個重大困難，即法律和行政法規(guī)之外的任何規(guī)范性文件均不得作為認定合同無效的依據(jù)。參見《合同法》第52條第（五）項、合同法解釋一第4條。 但另一方面，二審法院畢竟從未明確原被告之間“合法有效”的補卡通知單是否屬于民事合同關系，因此也不排除其認為雙方根本不存在合同關系的可能性。無論采納哪一種路徑，都會產(chǎn)生諸多法院并未明確解答的問題：一方當事人實際受領對方給付的行為在何種意義上能夠被視為合同有效成立的證據(jù)？如此成立的合同內(nèi)容以哪一方當事人的理解為準？如果合同不能因此成立，則給付方能否通過合同之外的制度如損害賠償、不當?shù)美攘硇刑岢稣埱?？而在停車場案中，情況正好顛倒：法院徑行認定合同關系和相對方對待給付義務的存在，但理由卻是與傳統(tǒng)意思表示制度無關的所謂事實合同理論。在這里，法院為何要舍棄不當?shù)美蚱渌贤ㄖ獾奶幚砺窂剑克^事實合同理論相比于傳統(tǒng)的意思表示制度有何特點，其采納有無正當性？上述兩案例還均展示了行政機關通過公法途徑進行的經(jīng)濟管制排斥和擠占民法制度之適用空間的潛在可能性，這無疑也是一個頗具現(xiàn)實意義的問題。

實際上，類似一方當事人（通常是要約人）所給付的利益在合同磋商過程中甚至更早即可受領，而另一方當事人（通常是受要約人）實際受領了該利益但并未作出任何足以證明其接受利益提供方所設想之合同內(nèi)容的言辭（換言之，未明示作出承諾）的情形，固不限于上述受到最高法院關注的知名案例，在現(xiàn)實生活中可謂比比皆是。假設甲在路旁擺放數(shù)十個小物件，向路人出售竹圈拋套，每投一次1元，套中則物件歸其所有。路人乙經(jīng)過時，甲遞過一個竹圈說：“套一次一塊，試一下？”乙接過竹圈，一投未中，欲走開。甲向其索要1元錢，乙聲稱合同未達成，不應付款。乙的主張在法律上是否有理？如果其剛接過竹圈甲即向其要錢，乙聲稱合同未達成，則又如何處理？如果乙是吃掉了甲遞過來的一塊面包，其處理方式是否仍然相同？具體到請求權基礎的層面則可以提出兩個問題：首先，合同是否已經(jīng)成立？如果答案為否，則究竟應選擇締約過失、侵權行為還是不當?shù)美囊?guī)則對已經(jīng)發(fā)生的利益移轉(zhuǎn)進行清算？如果將分析上升到抽象理論的高度，則還可進一步追問：從功能的角度來看，這些在既定的民法體系中相差甚遠的制度是否具有某些共通之處？如果答案為是，那么在實現(xiàn)同一功能的過程中，這些制度在適用上的分界點應當位于何處？筆者就嘗試對這些問題作出回答。

二、利益受領作為意思表示：可推測行為與意思實現(xiàn)

1 可推測行為

很多情形下，締約接觸階段的利益受領行為被各國法律作為合同已達成的證據(jù)來看待。受領方往往被認為通過“默示（stillschweigend）”方式或“可推測行為（konkludentes/schlüssiges Verhalten）”承諾了給付方的交易條件。在中國，早在1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第66條前句中就已經(jīng)承認默示意思表示的存在?！耙环疆斒氯讼?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶嗬囊?，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示?！?1999年《合同法》第10條第1款同樣承認當事人可通過書面或口頭形式之外的“其他形式”訂立合同，而2009年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第2條進一步明確了該條中所謂成立合同的“其他形式”包括可推測行為。“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同的意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的‘其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！?除上述一般性規(guī)定外，認可可推測行為作為有效意思表示的具體規(guī)定同樣散見于《合同法》和相關司法解釋的條文中，典型如《合同法》第55條第（二）項關于撤銷權人在知道撤銷事由后可以“以自己的行為放棄撤銷權”的規(guī)定，第236條關于租賃期間屆滿后承租人繼續(xù)使用租賃物且出租人未有異議的情形下視為繼續(xù)不定期租賃的規(guī)定，關于該條推定雙方意思表示的性質(zhì)，參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2012年版，第382頁。 以及最高人民法院2012年買賣合同解釋第1條關于送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票等有可能成為買賣合同成立的依據(jù)、第41條關于試用買賣的買受人在試用期內(nèi)支付部分價款或?qū)说奈飳嵤┏鲑u、出租、設定擔保物權等非試用行為被視為同意購買的規(guī)定等等?！兜聡穹ǖ洹凡话P于默示意思表示或可推測行為的一般立法規(guī)定，但意思表示可以通過默示方式為之的觀念久已牢固樹立，如薩維尼在其《當代羅馬法體系》一書中就已經(jīng)將意思表示分為明示和默示兩種。Siehe Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen rmischen Rechts （Bd 3）， 1840， 242 其也在諸如第612條和第632條等具體規(guī)定中采納了此種立場。

按照拉倫茨的定義，所謂可推測行為的特征是：“孤立地看來，其并不包含一項確定的意義，而是允許存在不同的含義。但在特定狀況下且與特定情勢相結合，卻可以推斷出一項確定的意義?！盞arl Larenz/Manfred Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9 Auflage （2004）， §24， Rn 17 薩維尼的定義則是“雖然具有獨立的目的，同時卻也充當（他人）知曉（行為人）意思的工具”的行為（前引⑦ Friedrich Carl von Savigny書， 245）。 因此這里需要解決的問題就是：特定狀況和情勢為何能令本來不具有確定含義的非言辭行為具有確定的含義。眾所周知的是，合同作為一種典型的意思表示，本身即可被視為令雙方當事人處境均好于以往（此處也將合同遭遇履行障礙的風險考慮在內(nèi)），或者說在這一范圍內(nèi)達成帕累托改進的過程；[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第405頁。本文是在弱帕累托改進的意義上使用這個概念，即相關當事人的處境均變得好于以往。一般意義上的帕累托改進指相關各方中至少有一方的處境好于以往，同時無人變得處境更差。這里要注意，舍費爾針對使用這個概念的反對意見只涉及合同交易“對第三方?jīng)]有產(chǎn)生負面效果”的情形。按照筆者觀點，在私法的利益衡量中一般性地考慮不特定第三人的利益變化問題并不可行，分析者不可能脫離當時當?shù)貒@具體當事人發(fā)生的案情來討論最佳資源配置格局的問題。參見劉凱湘、薛啟明：《交易獲利機會損失的侵權損害賠償》，載《社會科學》2012年第3期，第93頁。 同樣，如果將乙的行為詮釋為承諾的意思表示，則無疑意味著在觀察者看來，從乙的行為中可得出足夠的信息，證明甲的交易方案對雙方當事人構成帕累托改進。但在所謂可推測行為的情形下，觀察者單憑理性人假設本身，無法推出乙認為實現(xiàn)要約能令自己處境好于以往的結論，因為乙并未針對交易條件整體有所表示，而僅僅是實施了作為交易條件一部分的受領利益或給予對方利益，或其他內(nèi)容的行為。單純就事論事來看，乙作為理性人，顯然應當是為自己受領利益向?qū)Ψ街Ц侗M可能少的報償，或為給予對方利益而索取盡可能多的回報，沒有理由假設乙會接受交易條件整體的約束?？梢?，法律將乙的受領或給付等行為德國學者將之作為可推測行為的主要內(nèi)容。參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第84頁。 詮釋為對要約進行承諾的“可推測行為”是綜合相關情勢進行利益衡量的結果。

那么這一利益衡量的具體過程是如何展開的呢？先針對乙受領利益的情況進行分析。假設乙通過受領要約人甲的給付，已經(jīng)完全或部分取得了甲在要約中有義務提供的實質(zhì)利益，則此時法律有三種選擇：（1）（通過判斷合同成立而）令乙按要約交易條件向甲進行對待給付；（2）（認為合同不成立，但通過締約過失、不當?shù)美戎贫龋┝钜覍壮袚ǘ〝?shù)額的給付責任；（3）完全否認乙對甲有任何給付義務。那么甲乙在這三種規(guī)則下各自將會處于的利益狀況如下（表1）：

很顯然，沒有一個方案能夠達成甲乙范圍內(nèi)的帕累托改進。就此結果而言，將乙的行為詮釋為承諾表示的解決方案并不見得比其他方案更好。但是，如果進一步假設乙明知甲的要約內(nèi)容，從而對法院針對自己行為的任何意思表示角度的詮釋都有能力作出調(diào)整以實現(xiàn)利益最大化，那么情況將有所變化（表2）：

也就是說，如果法院判決合同直接按照甲的要約內(nèi)容成立，則乙將出于自己利益最大化的考慮，選擇僅在甲要約的交易條件將令自己處境好于以往時實施受領利益的行為，此時可達成雙方當事人范圍內(nèi)的帕累托改進。與此相對，另外兩種方案均無法達成這一效果。如果法院令乙向甲進行法定數(shù)額的給付（不論以損害賠償?shù)拿x，還是以不當?shù)美拿x），則乙固然可通過對自己行為進行相應調(diào)整而保證自己處境好于以往，但甲卻不能同時保證所接受的法定數(shù)額給付足以抵償自己的主觀損失而有余，因此不可能保證甲乙范圍內(nèi)的帕累托改進。如果法院否認乙的任何給付義務，則乙更無任何動力調(diào)整自己的行為，因此，只有（1）的解決方案能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)結果。

其次針對乙給予利益的情況進行分析。此時法院的三種選擇中甲乙地位對調(diào)（其中第二種方案中，損害賠償不再適用，無因管理則可能適用）。可以容易地看出，除第三種解決方案下甲乙地位反轉(zhuǎn)之外，并無其他變化（表3）：

由上面的分析可見，法律在特定情形下將受要約人的一些非言辭行為作為接受要約的“默示意思表示”或“可推測行為”，與對受要約人明示接受要約的行為予以認可存在根本區(qū)別，前者毋寧是對當事人利益狀況進行博弈論分析的結果。具體地說，如果締約接觸的一方針對某種資源配置格局的實現(xiàn)握有主動權，則法律對該方“意思”的“推測”，實際上并非以該方的利益增進為出發(fā)點，而毋寧是以對方的利益增進為出發(fā)點。很顯然，這種“推測”是違反理性人假設的，“推測”在這里只是一件外衣，掩蓋的是實現(xiàn)帕累托改進之工具的實質(zhì)。就此而言，前述喻山瀾案中二審法院的判決意見就難謂合理。對于原告在明知被告補卡交易條件包括收取相應補卡費的情形下支付補卡費的行為，無論從哪個角度分析都只能理解為對被告合同要約的默示接受，如果不能從合同無效或可撤銷的角度質(zhì)疑合同關于補卡收費內(nèi)容的有效性，就只能認定相關內(nèi)容有效，被告補卡收費不構成不當?shù)美．斎?，上述博弈論分析過程在日常生活經(jīng)驗中經(jīng)常和嚴格意義上的語義分析緊密關聯(lián)而難以區(qū)分，尤其是在多次重復博弈已經(jīng)將某些行為（不限于上文分析的受領和給予利益的行為）的“可推測”含義固定于其他社會規(guī)范之中，也即存在所謂“交易慣例”或“社會慣例”的情形下。這就是德國聯(lián)邦最高法院針對默示意思表示確立的一般性原則“每個人都必須就自己的行為對其相對人基于交易習慣可以合理認為該行為具有的意義負責”Neue Juristische Wochenschrift （NJW） 1953， 58 的理由所在。有時候，某種行為的含義已經(jīng)被慣例固定到與言辭本身不相上下的程度，此時該行為就脫離了默示或可推測行為的行列，而納入言辭明示的范疇，如點頭、搖手等。前引⑦ Friedrich Carl von Savigny書， 243；前引⑧ Larenz/Wolf書， §24， Rn 18有不同意見。 不過無論如何，如上面分析所顯示，可推測行為被賦予承諾表示的內(nèi)涵，是以受要約人明知要約存在為前提的。實際上，在絕大多數(shù)實際案例和教學案例中，這一前提的滿足均被視為理所當然而不再特別提及。如羅馬法學家所舉的例子（D2，14，57）：債權人若受領債務人針對未來某一期限所支付的利息，則應視為雙方達成了債權人不會在該期限屆滿前要求債務人償還貸款的默示約定。弗盧梅對此正確地指出：“當債權人在明知貸款債務人為未來貸款支付利息時，推定行為構成旨在形成法律關系的行為，且因此構成基于推定行為所得出的法律行為的真正意思表示，該意思表示與其他直接作出的意思表示并無不同?！鼻耙饩S爾納·弗盧梅書，第85頁。 當然，弗盧梅認為構成意思表示的可推斷行為必須是實際明知，并由此將其嚴格區(qū)分于行為人未意識到自己行為之法律意義的“可推斷舉動”，前引⑩維爾納·弗盧梅書，第87頁。 顯得過于苛刻，這里實際上和普通意思表示一樣，只需受要約人在一個理性的意思表示受領方看來屬于明知，或者說可被合理期待明知即可。如果受要約人能夠證明自己實際并非明知，則適用意思表示瑕疵等制度來處理（我國《合同法》第54、55條，《德國民法典》第116條以下）。實際上，弗盧梅認為其不明知時不構成意思表示，但有可能承擔締約過失責任，甚至因沒有及時澄清而發(fā)生其本不欲發(fā)生之效果的解決方案（前引⑩維爾納·弗盧梅書，第86頁）在結果上仍然是合理的，與認為其構成有效意思表示但受要約人可撤銷在法律效果上并無本質(zhì)區(qū)別。

當然，在另一些情況下，受要約人受領或給予“利益”的行為也可能并不被法律視為默示承諾。最高人民法院買賣合同解釋第19條、“買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價款、確認欠款數(shù)額、使用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當事人另有約定的除外?！?第24條第2款“買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持?！?的規(guī)定即為著例。德國學者就此也舉了一個案例：如果書商向顧客寄送一本未裁開書頁的書，則不能主張顧客裁書頁的行為構成同意買書的意思表示，因為不能期待顧客必須只憑書的封面決定是否購買。Tilman Repgen， Abschied von der Willensbettigung： Die Rechtsnatur der Vertragsannahme nach §151 BGB， Archiv für die Civilistische Praxis （AcP）， Bd 200 （2000）， 540 這說明并非每一種利用給付利益的行為都應被理解為承諾要約的意思實現(xiàn)。通過仔細考察可以看出，其共同點在于這些案例中的利益給予都并非是作為給予方的交易條件而作出的，利益給予方要么在利益移轉(zhuǎn)發(fā)生時根本沒有以之作為交易條件的設想或未將此種設想通知相對方，要么雖有這種設想，但其利益給予系基于先前達成的有效合同而有義務作出。在這種條件下，法律無疑不應期待利益受領方知曉或認可給予方（事后聲稱自己當時設想）的交易條件。

實際上，在利益受領構成默示意思表示的案情中，法律并不需要以受要約人受領利益作為分析出發(fā)點。在受要約人（通?？杀黄诖┟髦s內(nèi)容的條件下，法律大可以將受要約人實施的無論何種行為判定為默示承諾，從而達到與上文分析相同的效果。這種路徑唯一需要衡量的因素就是受要約人放棄實施相關行為的成本之高低。極端情況下，法律甚至會考慮將受要約人的單純不作為（沉默）也歸入可推測行為的范疇中。Claus-Wilhelm Canaris， Schweigen im Rechtsverkehr als Verpflichtungsgrund， in Festschrift für Walter Wilburg zum 70 Geburtstag， 1975， 77 一般而言，在這類情形中，由于受要約人放棄沉默，或者說，確保獲取要約信息并由此向要約人通知拒絕合同內(nèi)容總會產(chǎn)生或大或小的成本，且法院很難將此種成本與受要約人能從（個別有利可圖的）

締約中獲得的利益孰大孰小進行比較，因此也就無法確定將沉默認定為承諾的規(guī)則是否具有效率。這也是為何各國法律普遍拒絕從原則上將沉默作為意思表示看待如《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第66條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！?的根本原因。是故，極少數(shù)德國法院或?qū)W說認為沉默構成同意的情形，往往發(fā)生在當事人之間存在預先約定或交易習慣的情形下，如針對商業(yè)確認函的沉默前引⑩維爾納·弗盧梅書，第77、789頁以下。 或社團決議中的沉默。Canaris， 78 德國法院似乎有時也對“交易習慣”進行寬泛解釋以達到實質(zhì)公平的結果，如彩票銷售商向顧客寄送了后來中獎的彩票，并提出了接受或拒絕要約都需以作為方式進行的要求，結果顧客在彩票開獎前沒有任何動作。法院以彩票銷售商以前曾有將顧客不作為作為承諾摸彩合同的做法為由，判決摸彩合同成立[BGH NJW 1957， 1105； Dieter Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10 Auflage （2010）， §26 Rn 386]。

2 意思實現(xiàn)

在討論默示承諾的相關問題時，《德國民法典》第151條規(guī)定：“根據(jù)交易習慣，對要約人的表示系不可期待的，或要約人已放棄對此種表示的要求的，合同因?qū)σs的承諾而成立，而無需對要約人表示承諾。要約消滅的時間，根據(jù)須從要約或情事中推知的要約人意思予以確定?！鳖愃埔?guī)定也同樣為日本、我國臺灣地區(qū)和大陸等傳統(tǒng)上受德國法影響的地區(qū)所繼受，參見《日本民法典》第526條第2款；臺灣地區(qū)“民法典”第161條；《合同法》第22條、第26條第1款。 德國法院曾長期回避對該條所認可的“承諾”進行具體定性，直到1985年，“意思實現(xiàn)（Willensbettigung）”的概念才在聯(lián)邦最高法院的一個判例BGH， Urt v 18121985-VIII ZR 297/84 該案案情是：被告?zhèn)鶛嗳讼蛟鎮(zhèn)鶆杖俗匪饕还P157000馬克的欠款，債務人向債權人寄送了一張10000馬克的結算支票，提議以此了結債務糾紛（支票上將使用目的如此標明），并表明不要求債權人確認。被告兌現(xiàn)了支票，但繼續(xù)向原告追索欠款。初審法院支持原告請求，二審法院改判，認為支票價值相對于欠款不合理的低，因此根本沒有要約存在。聯(lián)邦最高法院重新支持了原告請求，將被告行為視為第151條所謂承諾，并將此種承諾界定為“意思實現(xiàn)”。中得到明確承認。不過，德國法院在該判例和以后的判例中并未探討所謂意思實現(xiàn)和可推測行為或默示意思表示的具體區(qū)別問題。按照筆者的看法，意思實現(xiàn)應被視為廣義的可推測行為之一種，只是普通的或者狹義的可推測行為中，受要約人的可推測行為所表達的信息如何傳遞到要約人處不是一個受到獨立關注的問題，仍然適用普通的需受領意思表示的規(guī)則（如《合同法》第26條第1款第1句規(guī)定的承諾需到達才生效）；而意思實現(xiàn)則是法律針對要約人不在場的情況，出于特殊考慮放松上述要求的結果。同說參見前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 14； 韓世遠：《默示的承諾與意思實現(xiàn)》，載《法律科學》2003年第1期，第82、83頁；朱巖、潘瑋璘：《承諾方式制度比較研究——以我國〈合同法〉與〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉為例》，載《法學家》2014年第5期，第144頁。 這一理解也符合《合同法》第22條的基本精神。按照該條規(guī)定，“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”（亦可參見第26條第1款）；換言之，是否需要“通知”是意思實現(xiàn)和普通意思表示（包括默示意思表示）之間的基本區(qū)別。當然，對第22條所謂通知應作寬泛解釋，除一般意義上的通知外，其他任何促成承諾信息傳遞給要約人的行為都可以理解為該條所謂通知，前引B26朱巖、潘瑋璘文，第146頁。 如果受要約人所實施的行為并非通知，但按照當時情形，該行為能夠即刻為要約方所知，那么應認定為默示承諾，而不應認定為意思實現(xiàn)。只有在作為承諾的行為未令要約人所知的前提下，討論意思實現(xiàn)問題才有意義。Staudinger Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen， Buch 1： Allgemeiner Teil， §151， Bearbeitung 2010 von Reinhard Bork， §151， Rn 2 朱巖據(jù)此進一步認為意思實現(xiàn)“對于要約人而言”就是一種沉默（前引B26朱巖、潘瑋璘文，第144頁），這與德國通說沖突（Staudinger-Bork， §151， Rn 3）。

由此可見，在締約接觸一方當事人受領利益的案件中，有關狹義的可推測行為的法理討論也同樣可以適用于意思實現(xiàn)。二者的唯一關鍵差異在于：法律出于便捷交易、將合同成立時間點前置的政策目的，前引B19 Tilman Repgen書， 540 放松了要約人不在場情形下的信息傳遞要求。由此也可以推導出意思實現(xiàn)的其他一些特殊性。如按照德國聯(lián)邦最高法院的觀點，不能以接受者視角來解釋意思實現(xiàn)內(nèi)容，而必須是“從一個未參與的客觀第三人的視角來看，受要約人的行為從所有外在表征看來是否可推斷出‘真實的承諾意思（《德國民法典》第133條）”。前引B19 Tilman Repgen書，538 另外，對于意思實現(xiàn)因發(fā)生錯誤而被撤銷的問題，也具有一些不同于普通意思表示之處。按照德國學者的理論，如果實施消費行為的同時并無接受要約的意思（比如被寄送書的人在書上寫批注，但意欲在讀完后將書返還），則類推適用《德國民法典》第116條（心里保留），不影響意思實現(xiàn)的效力（前引B19 Tilman Repgen書， 543； auch vgl BGH NJW-RR 1986， 415 [416]； 前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 15）。如果因所謂表達錯誤實施這類行為（如對于寄送來的書本想返還，但因疏忽蓋上了自己的名章），那么按照多數(shù)學者的意見，此時因欠缺接受意思而不成立意思實現(xiàn)，因而也無需適用《德國民法典》第119條第2款的規(guī)定撤銷（前引B19 Tilman Repgen書， 544）。如果受要約人發(fā)生所謂內(nèi)容錯誤（如對于寄送來的書誤以為是自己的，于是在上面寫批注），則德國學者就法律后果存在分歧。拉倫茨（前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 16， 18）、弗盧梅等人認為此時也不存在意思實現(xiàn)（但弗盧梅認為此時受要約人需要不遲延地向要約人作出解釋以澄清，否則“其行為因構成事后的意思確認而具有承諾的效力”，前引⑩維爾納·弗盧梅書，第783頁），而另一些學者認為此時需要類推《德國民法典》第119條撤銷（前引B19 Tilman Repgen書， 546）。也有一些德國學者干脆認為，不應在錯誤撤銷問題上給予第151條的受要約人以任何優(yōu)待，以避免給要約人造成不確定性（前引B19 Tilman Repgen書， 548）。 當然，各國法均將意思實現(xiàn)的適用范圍限制在要約人允許和存在相應交易慣例這兩種情形。德國判例中被認定為屬于民法典第151條范圍的交易慣例多涉及貨物訂購和勞務委托，在銀行或交易所領域也存在，但在保險領域一般不被認定。此外，強制締約尤其是純受利益要約的領域也被認為存在此種慣例（Staudinger-Bork， §151， Rn 7-8），而且針對第三人的行為原則上也可以被理解為意思實現(xiàn)（Rn 21）。 德國聯(lián)邦最高法院認為，意思實現(xiàn)也需要有表示意識（Erklrungsbewuβtsein），亦即受要約人也必須知道自己的行為可能被理解為具有接受意思（由受要約人承擔舉證責任）。前引B19 Tilman Repgen書， 539 有學者認為，意思實現(xiàn)和意思表示在主觀要件上相同，都需要表示意識和行為意思，區(qū)別在客觀方面，即前者不需要表示行為。拉倫茨也持此說，認為有無通告目的（Kundmachungszweck）是區(qū)分的關鍵。但他們都沒有說明意思實現(xiàn)和可推測行為的區(qū)別（前引B19 Tilman Repgen書， 541—2）。 但聯(lián)邦最高法院一年前作出的判例BGHZ 91， 324 基本案情是：被告銀行先通知原告，以15萬馬克為限承擔對原告?zhèn)鶆杖说谋ＷC，原告也接受之；但銀行嗣后又澄清說自己是針對先前另一個針對原告?zhèn)鶆杖说谋ＷC關系進行的通知，不打算與原告成立保證關系。聯(lián)邦最高法院認為，缺乏表示意識的意思表示仍然是有效的意思表示，“只要表示人通過運用交易中必要的謹慎，本可辨認并避免其表現(xiàn)依誠信和交易慣例被理解為意思表示的結果，而受領人實際上也確實如此理解”。表示人只能通過撤銷該意思表示保護自己利益。 明確意思表示不需要表示意識，因此，主張《德國民法典》第151條的承諾缺乏表示意思故不能構成意思表示的觀點就無法成立。所以，一直以來也有相當多的德國學者堅持認為第151條涉及的僅是通常的意思表示，它唯一的特殊性就是構成需要受領的例外。前引B19 Tilman Repgen書， 546， Fn 55所列文獻；亦參見其本人針對《德國民法典》第151條文義的解釋（ibid， 551）。

三、利益受領作為“事實合同”要件：拋棄意思表示外衣

1 事實合同理論簡介

在利益受領案件中值得關注的另一種解決路徑就是德國聯(lián)邦最高法院在停車場案中明確采納的事實合同理論。各國學界一般將德國學者豪普特在1941年發(fā)表的《論事實合同》作為該理論誕生的標志。實際上，早在1941年之前，就有大批學者尋求限制法律行為合意作為法律關系成立要件的適用范圍，這種趨勢在1933年納粹上臺后變得尤其明顯。在抽象理論層面，馬尼?？嗽?939年出版的《法律上有效的行為》一書中就正面探討過：對于某種法律效果的發(fā)生，“為什么、何時需要針對意思的表示”，“某個表達或行動何時算作法效意思的表示”。Alfred Manigk， Das rechtswirksame Verhalten， 1939， 359 在具體制度層面，馮·圖爾早在1914年就將因強制締約而生，內(nèi)容由法律直接規(guī)定的郵政、鐵路運輸?shù)汝P系稱為“準合同（Quasikontrakt）”。Andreas von Tuhr， Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts， Bd 2， Hlfte 1， 495 西貝爾在1933年嘗試將締約過失責任解釋為一種“保護合同”。Vgl Peter Lambrecht， Die Lehre vom faktischen Vertragsverhltnis， 1994， 30—31 羅奎特在1936年提出了“事實上的租賃關系”概念。前引B38 Peter Lambrecht書， 36 亨德曼在1919年提出了統(tǒng)制合同（diktierter Vertrag）的概念。前引B38 Peter Lambrecht書， 25 而西伯特除在1936年就提出“無合同的社團”概念之外，更在1937年直接提出，合同關系除因合意成立外，還可基于某種不具有法律行為性質(zhì)的“人身性利用”而成立。前引B38 Peter Lambrecht書， 42 在實務方面也存在類似的發(fā)展趨勢，如早在1925年的一個案例中，RGZ 111， 310； Günter Haupt， über faktische Vertragsverhltnisse， 1941， 23—24 帝國法院就認定明確拒絕電力企業(yè)的供電條件，但又接受供電的用電人受到該供電條件拘束，理由是用戶行為構成與事實相反的聲明。

豪普特的理論首先是基于這樣一個觀察：對于現(xiàn)代社會中“取向于交易進程典型化、機械化的大量同態(tài)給付的完成”前引B42 Günter Haupt書， 28 而言，傳統(tǒng)的意思表示理論經(jīng)常已經(jīng)無法適合?！靶Ч?jīng)常是通過事實，通過生活、各人職業(yè)和行動而將不同當事人分配給彼此，無論他們‘愿意與否”。前引B42 Günter Haupt書， 28 “在共同生活的現(xiàn)代組織中，個體在最大程度上被指示提供或接受給付，而不能挑選其合同相對方或個別地確定合同內(nèi)容。最為明顯地標志這一突破的或許是所謂強制締約和一般交易條件。但對于這類情勢的變動，當事人的意思合致喪失了在我們的民事法律體系所被賦予的構成性意義。因為如果某個電車公司無論如何都有運送任意主體的義務，那么乘客就并不需要通過締約來獲得運送請求權。同樣地，對他和企業(yè)來說，如果結果從一開始就由雙方借助一般運輸條件不可更改地確定，那么針對運輸合同的內(nèi)容達成合意并無太大意義。在這類案件中，正如將要顯示的那樣，實際上所發(fā)生的根本不是通過相應意思表示而實現(xiàn)的真正締約行為”。前引B42 Günter Haupt書， 6 在他看來，法院以意思表示理論解決這類問題的理論無非是“意思表示的淺薄化（Verflachung）”和“對于所需要件的和諧化擬制”，屬于“解釋不出來，就加點什么”，前引B42 Günter Haupt書，6， Fn 4（歌德語）. 必然導致“對構成要件的強行刪改，擬制意思表示的泛濫，遠離當事人想法的解釋，以及法律行為理論越來越受到懷疑的跟上這一意思表示貶值趨勢的努力”。前引B42 Günter Haupt書， 28—29 由此他斷定，“所涉及的（問題）經(jīng)常并非是對一個根本不存在的當事人意思的確定或解釋，而是在此類疑難案件中必須直接由事實本身的類型學（Typik）中提取出決定”，前引B42 Günter Haupt書， 6—7 而他的任務就是對后者進行研究。

1931年，一個運動飛行員駕機降落在一個交通機場，拒絕向機場公司支付降落費。柏林中級法院支持了機場針對降落費的訴訟請求，認為如果飛機未經(jīng)約定降落在機場，則無疑總是能夠認定為默示達成了此種合同。布雷斯勞法院也在1933年作出類似判決。豪普特就此批評說，這些判決雖然結果正確，但不能令人滿意，因其都擱置了對下述問題的回答：為何不能根據(jù)交通機場的性質(zhì)而推導出公法上的付費義務。即使接受法院關于飛行員負有民法上的義務的觀點，所謂默示合同的說法也不過是為使案件與民法典規(guī)定的合同類型保持一致的“擬制的托詞”?！皩嶋H上，通過實施著陸操作，飛行員既未接受機場經(jīng)營者的要約，也未自己發(fā)出締結著陸合同的要約。除了按照空中交通規(guī)定合法降落外，他沒有做任何其它事情。對他來說，在此不存在絲毫動機以合同形式針對機場的使用達成合意。因為他已經(jīng)基于如下事實而就此獲得授權：交通機場在官方批準的使用規(guī)章的框架下開放供共同使用。因此，要求當事人按照民法典的規(guī)則締結著陸合同，無論是在事實上還是在法律上都是不正確的。由此，這一擬制所帶來的特殊困難都可完全不予考慮，而其在所謂意思表示達成或考慮意思瑕疵的情形下則可能出現(xiàn)”。前引B42 Günter Haupt書， 7 此處還有一個注釋：“比如針對這一問題：如果飛行員錯誤地降落在其本欲降落的機場之外的另一機場上，則是否可依據(jù)《德國民法典》第119條撤銷其‘要約?！?更糟糕的是，上述問題并不僅僅在通過擬制意思合致來“建構”締約行為的情況下存在，在那些根本沒有默示意思表示，和雖有意思一致，但其并不對合同關系的成立和內(nèi)容具有決定性的構成意義的情形中也同樣存在。前引B42 Günter Haupt書， 8 作為對這些問題的解決方案，豪普特提出了他的“事實合同關系”概念：“這種合同關系并非通過締約，而是通過事實性事件而成立。它們與其他民法上合同的區(qū)別僅僅在于其成立過程，而在其存在方面則等同于后者。因此，合同法的規(guī)則必須直接適用于事實合同關系，以讓它們不至于被僅僅看作類似合同的法律關系?！鼻耙鼴42 Günter Haupt書， 9 他同時指出，對如此廣泛范圍內(nèi)的“事實合同關系”，無法給出一個統(tǒng)一清晰的構成要件，因此有必要區(qū)分三類“事實合同關系”：（1）“基于社會接觸的”；（2）“基于加入共同體關系的”；（3）“基于社會性給付義務的”。鑒于豪普特對第二類事實合同介紹相對較略，而且本文主題所涉及的也主要是第一、三種事實合同，故下文集中介紹這兩種事實合同關系。

關于基于社會接觸的“事實合同關系”，豪普特首先討論了耶林所謂的締約過失（culpa in contrahendo）情形。他以著名的地毯傷人案RGZ 78， 239 該案中，某顧客前往商店采購厚地毯，店員在為其取下其指示的地毯時不慎令另兩卷地毯滾落，砸傷顧客，結果地毯買賣合同未能締結。帝國法院基于締約過失理論，認可了上訴法院援引《德國民法典》第278條（履行輔助人的過失）令被告商店承擔賠償責任的做法。 為例，批評了帝國法院認為該案中只存在“具有類似合同的特性”的法律關系的說法。前引B42 Günter Haupt書， 9—10 他認為，在該案和前后發(fā)生的類似案例中，判決結果取決于相當偶然的因素，即事故到底是發(fā)生在顧客得到接待之前還是之后。豪普特指出，之前已經(jīng)有德國學者試圖借助《德國民法典》第157條，“合同必須顧及交易習慣，以誠實信用所要求的方式進行解釋?！?通過一個獨立的“準備性”合同的概念來解決這一問題。按照豪普特的介紹（前引B42 Günter Haupt書， 10），一些德國學者就此提出的理論基礎是：商人（即商店經(jīng)營者，類似還有旅店、銀行、律師事務所、診所等）通過公開經(jīng)營商店的行為邀請他人來從事買賣，由此承擔了令其向公眾開放的空間保持不危及他人安全之狀態(tài)的義務。如果意向購買者接受這一邀請來締結合同，那么就構成對這一要約的“默示”接受，達成所謂“保護合同”（Erhaltungsvertrag； 豪普特認為它首先包含經(jīng)營者一方報告和調(diào)查的義務），就后者的損害發(fā)生賠償義務。從現(xiàn)代德國法的發(fā)展脈絡來看，這類理論顯然是侵權法上所謂交往安全義務（Verkehrspflichten）的濫觴。 既然在此類情形下當事人和法官都很難設想雙方有締結合同的意思合致，那么就需要尋求另一個和實際進程直接符合的根據(jù)。該根據(jù)不能和當事人實際沒有達成的意思合致相聯(lián)結，而只能和客觀

的事實情勢相聯(lián)結。雖然存在單憑侵權法解決這一問題的主張，但從未被采納過?！耙驗閷τ诘曛鱽碚f，商店的訪問者從買賣交易一開始就不是法律關系因傷害事件而產(chǎn)生的隨便哪一個‘第三人，就如在商店前面的人行道薄冰上滑倒的行人一樣。就此而言，適用侵權行為法不能充分利用事實的特殊性?！边@里合乎實際的立場只能是，“未經(jīng)締約的合同關系”得到了認可?！爱斒氯酥g通過典型方式產(chǎn)生的特別社會關系，從單純‘第三人之間中性的并存（Nebeneinander）中脫穎而出，在他們之間構成‘伙伴的相互性（Zueinander），這種關系著眼于損害發(fā)生的填補，但也是基于特殊的義務，就此合同的規(guī)則比侵權行為的規(guī)則更為適宜?！碑斎?，豪普特并不認為這種關系是法律行為性質(zhì)的合意，而是“（基于）特別社會接觸的客觀實現(xiàn)的事實”，對于其具體內(nèi)容要根據(jù)個案分析。值得注意的是，豪普特對所謂基于社會接觸的“事實合同關系”界定頗廣，不僅包括締約過失，而且包括好意搭乘案件。

對于基于社會性給付義務的事實合同，豪普特特別強調(diào)了強制締約在其中的特殊意義。他舉了乘坐電車的例子：“第一眼看上去似乎是，締約因撕下車票而完成。但因為根據(jù)經(jīng)驗，售票員經(jīng)常在車輛超載的情形下仍然在很多車站接收上車的乘客，故此處電車企業(yè)和乘客之間的法律關系必然是非合同性質(zhì)的，這在其間因司機過錯而發(fā)生事故的情形下可能具有極大的實際意義。此種結果肯定是完全不合事理的。這里顯然并非應當將撕下車票視為成立運輸合同的關鍵。運輸關系毋寧說是始于運輸本身。在這種情形下，法律行為的建構或許只能通過下述立場得到拯救：電車企業(yè)一般向公眾發(fā)出締結運輸合同的要約，然后在（乘客）登車時接受該要約的意思表示被作出。但此等‘合意只是一個缺血的形象，與締約的現(xiàn)實本質(zhì)很少相符之處。同樣有說服力的是，多數(shù)情形下雙方當事人根本不存在決定的自由。乘客通常無論如何都依賴于利用電車，而電車公司首先因其營業(yè)而有義務按照國家批準的價目表和條件進行運輸。因此當事人很少有興趣去為對他們來說已經(jīng)不可動搖地確定的東西達成合意。但如果果真如此，那么就不應該出于所謂法律擬制的必要性而強行附會某個法律行為的構成，而應該直接認可登車和合規(guī)使用供大眾交通的電車企業(yè)設施的事實對于雙方權利義務關系的成立起決定性作用。”前引B42 Günter Haupt書， 21 在這里，豪普特基于電車經(jīng)營者負有強制締約義務這一關鍵事實來否定法律行為制度的適用空間。正如其所強調(diào)的，“在事實合同的視角下，締約強制顯示為一項社會性給付義務，其對于權利人而言不僅賦予了一項締約請求權，而且直接賦予了一項針對合同給付的權利”。前引B42 Günter Haupt書， 22 管理機關的任務是提供“生存照顧（Daseinsvorsorge）”，對于公共交通的利用人而言，其到底是借助市政還是私人的電車公司，抑或公交線路乘車并無區(qū)別，反正也無從選擇，但他在任何情形下都享有通過確定的價目表和交易條件滿足其需求的請求權。至于確保價目表和交易條件內(nèi)容適當、不牟取壟斷利益，那是國家機關的事情?！耙粋€合同在此落入虛空，因為根本沒有更多內(nèi)容可供約定”。前引B42 Günter Haupt書， 23 總之，顧客享有的只不過是接受或不接受交易條件的自由而已。

基于以上分析，豪普特明確要求“法律行為性質(zhì)的締約被限制在對其適宜的功能范圍內(nèi)，而合同關系的事實性成立進程則被承認為與此并列的獨立要件構成”。前引B42 Günter Haupt書， 29 他在注70中將自己的理論與施陶布（Staub）提出的積極違約理論相提并論。 雖然在某種意義上，是否將事實合同看作合同確實只是一個術語問題，但對此給予肯定回答會有實踐上的好處，即可以直接針對既存法律關系適用合同法規(guī)則。前引B42 Günter Haupt書， 30 不過，具體到涉及合同效力的個別制度上，豪普特仍然表現(xiàn)得相當謹慎。他認為，對事實合同是否適用行為能力規(guī)則的問題應具體分析，在登乘電車的情形中就不應當適用行為能力規(guī)則，因為對登車者的行為能力進行審查不利于交易的順利進行；但對好意施惠案件就并非如此。前引B42 Günter Haupt書， 31 對因錯誤而撤銷的問題也應作類似處理，原則上不應允許因錯誤而撤銷事實合同。前引B42 Günter Haupt書， 32 尤其值得注意的是，豪普特明確反對對騙取給付（如詐稱盲人而登車，或者違法用電）或一方明顯無締約意愿（如某人以盜竊為目的從火車站餐廳里偷拿物品）的案情適用事實合同理論，因為“在這類案件中，并非是實現(xiàn)了一種合法形式的典型生活進程，而是他人的受保護法律地位受到了單方侵害。由此不能成立一個合同關系?！鼻耙鼴42 Günter Haupt書， 32—33 在他看來，這類案件應適用侵權法或不當?shù)美ń鉀Q。

豪普特發(fā)表其理論后，在德國的民法理論和實務界都獲得了一些支持，本文導言中提到的聯(lián)邦最高法院“漢堡停車場案”就是該理論取得的最重大勝利。聯(lián)邦最高法院在該案判決中除豪普特學說外，還公開引用了拉倫茨在其《債法教科書》中提出的“社會典型行為”理論，斷定“（原被告）雙方都未忽視，傳統(tǒng)上以默示締約視角來看待此種和類似法律關系的做法，無法在每個關聯(lián)中都得出令人滿意的結果?！盉GHZ 21， 319（333—334）. 拉倫茨在1956年發(fā)表的論文《通過社會典型行為的債關系設定》中也追隨豪普特的基本思路。他認為“利用者的行為的設債效果……并非基于其應被歸屬于自己設立義務之意思的表述，而是基于：該行為從交易（的角度）被評價為設定了義務，于此行為人的意思并未被顧及?！盞arl Larenz， Die Begründung von Schuldverh？Ltnissen Durch Sozialtypisches Verhalten， NJW， 21 Dezember 1956， 1899 按照他的意見，“社會典型行為”是一種體現(xiàn)私法自治原則，但又和法律行為不同的特殊法律事實：“這里涉及到一種為現(xiàn)代大眾交易所限定的新創(chuàng)造，但其仍然完全沒有脫離我們私法秩序的基礎?！鼻耙鼴65， 1900在法律效果層面，采納“社會典型行為”首先意味著排除意思瑕疵規(guī)則的適用，針對當事人行為能力的審查也應被針對當事人“知曉其行為的社會典型意義之能力”的審查所取代；前引B65 但筆者認為，這里的問題在于，個別考察的司法成本顯然大于劃一的硬性判斷標準。與其這樣，還不如直接采納行為能力規(guī)則。 在類似停車場案的案件中則“須審查，價目表條件是否與法秩序的一般要求相符合，對此和審查一般交易條件一樣須采嚴格的標準”。前引B65， 1901

2 評析

在某種程度上，事實合同理論和明示意思表示、可推測行為（包括意思實現(xiàn)）理論均可視為著眼于合同當事人整體效用增長之目的而采取的不同制度路徑。在明示的意思表示中，法律達到雙方當事人范圍內(nèi)帕累托改進的基本途徑是觀察和確定當事人針對何種資源配置格局對其來說更為有利的問題表達了何種意思。在可推測行為中，法律則力圖確保在一方當事人掌握完全信息（從而有能力避免締結對自己不利的交易）的情形下，交易內(nèi)容必然對另一方構成帕累托改進，雖然仍舊披著意思表示的外衣，實際上卻已非對當事人意思的確認，而是對當事人行為的隱蔽引導。事實合同理論采取的路徑卻是將所有當事人同類交易全部納入某種資源配置的統(tǒng)一標準格式之中，關鍵其實是假設社會中利用某一資源的需求在絕大多數(shù)情形下能通過達成固定價格的交易而滿足，或者說此時該“標準”交易有較大可能會同時達成當事人雙方的帕累托改進。就此而言，其已經(jīng)拋棄了可推測行為的意思表示外衣，不再滿足于以當事人意思之名行引導當事人行為之實，而是直接將雙方法律關系都固定于特定內(nèi)容之上。因此，該理論自始至終都與統(tǒng)制經(jīng)濟的思想和實踐密切相關。多數(shù)德國學者始終對這種或多或少為國家管制對私法的滲透提供依據(jù)的理論保持警惕，寧可繼續(xù)采用傳統(tǒng)意思表示理論解決相關問題。德國聯(lián)邦最高法院自20世紀90年代以來開始轉(zhuǎn)向，如在NJW 1996， 3409中就否認擅自使用管線的行為可直接構成合同（[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第194頁注15）。拉倫茨本人后來也放棄了對事實合同理論的支持（前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 25）。與此形成對照的是，在中國，部分學者對事實合同理論持積極評價，各地法院也出現(xiàn)了個別似乎較易以事實合同理論解釋的判例（參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第112頁）。

拉倫茨關于“對行為人而言，行為的社會典型含義在一切情形下均得到公認，至少也必須為其所知”前引B65。 的要求說明，事實合同理論和可推測行為理論在關鍵的適用前提上是高度一致的，即有理由期待利益受領人明知對方的交易條件，從而發(fā)生意思表示瑕疵的概率被降到足夠低。這方面德國法的典型案例如：RGZ 95， 122；前引⑩維爾納·弗盧梅書，第82頁。 甲向乙發(fā)出附有貨到付款條件的一車廂貨物，乙雖表示拒絕承諾，但貨到時其又將貨卸下，即使中間被提醒相關事實亦繼續(xù)完成卸貨。在該案中，由于給付受領人顯然知曉一切相關事實，故此時對其行為進行符合慣例和常理的理解，能夠以最小的成本促成同類案件中的雙方當事人達成實現(xiàn)帕累托改進的交易，其中原理和可推測行為理論完全相同。這也是為何很多德國學者認為事實合同理論所涉及的問題通過一般的意思表示理論都可得到解決前引⑩維爾納·弗盧梅書，第111頁以下；同說參見Staudinger-Bork， Vorbemerkungen zu §§145—156， Rn 39；尤其可能構成意思實現(xiàn)，Staudinger-Bork， §151， Rn 19 的主要原因。不過另一方面，同樣不能夸大可推測行為或其他傳統(tǒng)意思表示理論處理相關問題的成效。實際上，很多所謂默示意思表示理論恰恰具有和事實合同理論完全相同的實質(zhì)思路，即在否定相關事實構成的法律行為性質(zhì)的同時，又肯定其發(fā)生和法律行為相同的后果。這方面的典型例子是弗盧梅的理論：若作出可推測行為者本身未意識到其行為的意義，則不能被視為意思表示，但這種所謂“可推斷舉動”同樣“可能作為責任的事實構成或者作為權利喪失事實構成的一個要素而具有意義”。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第87頁。 例如，如果借款合同的出借人在不知道債務人所付款項為未來某一期間的利息的情形下受領該款項，且在事后得知真相后未立即將之返還于債務人，則喪失在該期間屆滿前請求其返還貸款的權利。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第88頁。 筆者認為，這種處理方式和事實合同理論僅有修辭上的區(qū)別，恰恰證明了后者的思路在某些（即使是零碎的）問題領域有其內(nèi)在合理性。實際上，除了弗盧梅的理論之外，或許還可考慮其他替代事實合同理論的解決思路，如將當事人的行為定性為類似懸賞廣告的自我設定義務的單方意思表示。當然，這一思路在德國多半會因《德國民法典》第311條第1款（“對于以法律行為成立債務關系以及變更債務關系的內(nèi)容，當事人之間的合同是必要的，但以法律不另有規(guī)定為限。”）的存在而無法付諸實務，但中國法中并不存在類似的法律障礙。 實際上，在中國法的框架下，事實合同理論很可能是喻山瀾案的二審法院合乎邏輯地得出其判決結果的唯一出路：如前所述，如果按照傳統(tǒng)的意思表示理論，則要得出100元補卡費并非該案當事人合同內(nèi)容的結論幾無可能；如果將銀行業(yè)務納入事實合同范疇，認為原告依《集成電路卡應用和收費管理辦法》給付補卡工本費的義務因接受被告的補卡服務（而非因接受被告的收費告知或簽署被告的補卡通知單）而自動成立，反而至少能自圓其說。

無論是否采納事實合同理論，必須強調(diào)的一點是：如果當事人當時明確拒絕法律效果的發(fā)生，則不可能屬于任何意思表示規(guī)則的適用范圍。停車場案的案情顯然屬于這種情況。一些反對停車場案判決的德國學者該理論最早是維亞克爾系統(tǒng)提出的（Franz Wieacker， BGB §§ 854， 866， 242； Wegerecht， Juristenzeitung （JZ）， Bd 12 （1957）， 61），但德國法院使用相同原理處理類似事實合同的案例顯然要更早。參見上一節(jié)的介紹。 認為，這里應適用“與自己先前的行為相矛盾的表示不生效力”的法諺：無論是顧客食用面包但同時又表示自己不想成立餐飲服務合同的行為，還是停車場案被告聲明自己不打算訂立付費停車合同的表示，都因自相矛盾而不發(fā)生表示所指向的效力。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第88頁。同說參見前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 26； Staudinger-Bork， Vor §145—156， Rn 39；值得注意的早期反對意見，如前引⑦Friedrich Carl von Savigny書， 246 筆者認為這種立場過于絕對。固然，被告如果在做出食用或停車行為，因而至少應當知道利害關系人有可能將該行為“錯誤”理解為合同承諾之后沒有不遲延地澄清自己的真實意思，那么的確應當禁止其事后主張不存在合意，這是貫徹表示主義原則（具體地說，是貫徹《德國民法典》第116條體現(xiàn)的真意保留規(guī)則）的必然要求，但將此種立場無限擴大化，無異于斷絕了當事人以明示言辭澄清和確定其默示行為之意義的可能性，這顯然違反意思自治基本原則。退一萬步講，即使停車場案被告的某一次停車行為確實是在表示自己無意付費之前相當一段時間發(fā)生的，因而可以成立“真正的”意思表示，原告也無從在被告反復聲明自己無意成立合同之后繼續(xù)信賴被告的停車行為包含締結付費看管合同的默示意思，而只能在澄清事實后拒絕被告停車或要求其將車立即開走。正如有德國學者指出的，事實行為只能作為確定含混意思的“標識（Indiz）”使用，一旦當事人直接表明了意思，則無需再求助于這種“標識”。Helmut Khler， Kritik der Regel “Protestatio Facto Contraria Non Valet”， JZ （1981）， 465 梅迪庫斯認為，在停車場案中適用“與自己先前的行為相矛盾的表示不生效力”理論的問題在于該案被告“具有不履行其付款義務的良好理由”（前引B76迪特爾·梅迪庫斯書，第194頁），筆者認為也不值得贊同。締約自由的行使顯然不需要當事人提出拒絕締約的“良好理由”。 當事人作出與先前的可推測行為矛盾的明示意思表示的，要么因當事人行為意義含混而不能認定存在確定的表示內(nèi)容，要么屬于先前意思表示的撤回，要么后一行為不具有重要性，必須結合案情做具體分析，前引⑧Larenz/Wolf書， §24， Rn 19 那么這實際上已經(jīng)和事實合同理論的出發(fā)點沒有分歧。

四、利益受領導致法定責任成立的情形：兩種不同的功能路徑

如上所述，對于在締約接觸中受領利益的案情，如果受領利益的受要約人可被期待明知要約人的交易條件（如喻山瀾案），則適宜采用（默示）意思表示制度（包括所謂意思實現(xiàn)）進行處理。在這種情形下，由于可期待受要約人已根據(jù)法律規(guī)則將自己的行為調(diào)整至利益最大化，所以當其實施受領利益的行為時，法院即可合理推測其內(nèi)心很可能認可要約人的交易條件對自己有利。在某些情形下（首先是大規(guī)模定型化日常小額交易的情形），法院也有可能認定要約人提出的交易條件在宏觀層面是最有效率的，進而不問受要約人的真實意思，直接給所受領的利益指派固定的價格，此即事實合同理論及其變種。如果分析者不能或不愿適用事實合同理論，且利益受領方無法被期待明知要約內(nèi)容或存在其他談判障礙（如行為能力欠缺），尤其是如果其明示拒絕交易條件，則無法達成任何意義上的合同，只能適用各種民事責任制度（法定之債）來解決。這類解決思路可以分為損害賠償和不當?shù)美麅纱箢悂碛懻摗?/p>

1 損害賠償

針對締約接觸階段的利益受領行為，損害賠償制度的基本思路是：當事人之間由于發(fā)生了不成功的締約接觸，導致一方相比于不發(fā)生接觸的狀態(tài)有所損失，因此法律要確定相對方填補此種損失的相應要件?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1款：“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情事所會存在的狀態(tài)?！?在中國和德國的法律背景下，損害賠償規(guī)則在此通常以締約過失的形式得到適用（《德國民法典》第311條第2、3款，中國《合同法》第42、43條），也不排除以過錯侵權的方式得到適用。Dieter Medicus， Bürgerliches Recht， 22 Auflage （2009）， Rn 191 維亞克爾則主張停車場案被告構成對原告“已設立和經(jīng)營的營業(yè)（der eingerichtete und ausgeuebte Gewerbebetrieb）”的侵權行為（前引B38 Peter Lambrecht書， 103—104）。 雖然適用相關法律并無原則障礙，但以損害賠償規(guī)則處理利益受領案件卻存在兩個主要弱點。首先，損害賠償只能將利益給予方的地位恢復到締約接觸開始之前的狀態(tài)，這與上文討論的意思表示路徑相比，無疑會使利益給予方不能獲得合同的履行利益。其次也是更重要的，利益給予方經(jīng)常難以或根本無法就自己損害的存在及其具體數(shù)額舉證；換言之，其經(jīng)常不存在損害賠償法意義上的“損害”。這正是出現(xiàn)在停車場案中的情況，正因如此，德國聯(lián)邦最高法院在此案判決中明確拒絕了損害賠償?shù)慕鉀Q思路：“如果……讓原告求助于被告的侵權行為來實現(xiàn)其付款請求權，那么其要想在這一視角下獲得判決，就必須對其在一審法院提出的下述說法予以證明：由于被告對車位的利用，其被迫拒絕了另一個有付費意愿的機動車駕駛人?！盉GHZ 21， 319（335）.

從利益衡量的角度來看，損害賠償和可推測行為這兩種制度具有相似的功能，但出發(fā)點卻不同。在法經(jīng)濟學界得到公認的觀點是，以侵權法為代表的損害賠償制度的基本目標，在于引導當事人各方投入最適宜的損害預防成本，針對損害預防實現(xiàn)資源的最佳配置，從而達到相關當事人范圍內(nèi)的整體損失（預期事故損害+預防成本）最小化的理想狀態(tài)；至于適用過錯責任或無過錯責任，對達成這一目標并無原則性影響。[美]斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第6頁以下。這一理論雖然通常適用于侵權法，但也可用于締約過失等領域的分析。 可推測行為制度的基本目標雖然也是通過法律規(guī)則引導當事人達成利益增進，但增進的形式卻并非損失最小化，而是雙方當事人范圍內(nèi)的帕累托改進，而改進的程度和樣態(tài)也不存在可以預先確定的資源配置格局，而完全取決于當事人本身意思。正因為如此，在意思表示領域中不宜使用“最大化”之類表述。 換言之，二者出發(fā)點不同：前者著眼于確定損害后果的最大程度削減，而不關注個別當事人是因規(guī)則受益還是受損；后者著眼于促成不確定的利益增進得以發(fā)生，且每一個當事人都必須分享此種利益。兩相對比，顯然后者要好于前者。因此，在法律適用層面，可推測行為理應獲得優(yōu)先于損害賠償?shù)牡匚?。這也與梅迪庫斯等德國學者通過請求權基礎分析理論得出的結論[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第13頁。 相一致。

如果將損害賠償視為立法者在損害案件中向法院發(fā)布的資源配置指南，則其與事實合同理論也在很多方面頗有共鳴。例如，按照計算損害賠償?shù)摹翱陀^標準”，滅失的資源在通常情況下的價值（市場價格），就應當被法院確立為所有情形下的救濟數(shù)額，因為少數(shù)個別情形中的誤判影響會被另一些少數(shù)個別的反向誤判所抵消，整體上不會給作為社會群體的原告或被告以錯誤的（或者說偏離最佳資源配置格局的）行為激勵?！癟wo wrongs might make a right”； 參見Victor P Goldberg， Recovery for Economic Loss following the Exxon “Valdez” Oil Spill， The Journal of Legal Studies Vol23 （1994）， 36 同理，在事實合同理論的語境中，某種資源被以固定價格大規(guī)模重復交易的事實，本身就是法律在所有該資源被利用的場合下判定存在此種交易，從而要求利用者支付固定價格的理由。個別案件中的資源利用者是否會達成交易，不影響規(guī)則整體的效率性。就此而言，損害賠償制度和事實合同理論均要求利益受領人給付某種“市場價格”，只不過前者要求給付的是“對方所失”的市場價格，而后者要求給付的則是“己方所得”的市場價格。如果不考慮二者之間在實踐中的巨大差距，那么將此種情形下的損害賠償在概念上進行類似事實合同理論的建構其實不存在任何原則性問題。這可以從締約過失制度的發(fā)展中得到證實：自耶林以來相當長的時間內(nèi)，一直有眾多德國學者試圖將締約過失的損害賠償關系建構為一種合同關系，締約過失理論的創(chuàng)始人耶林從一開始就將締約過失定性為“損害賠償?shù)暮贤V”[Rudolf von Jhering， Culpa in Contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen， Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts， Bd 4 （1861）， 52]。他的推理過程如下：“……合同發(fā)生某些效果，而無效這一表述，如果用得合適的話，僅能具有限定的意義，宣告的不是整體效力的缺失，而只是特定效力的缺失。所有合同的目的均是履行，所意欲的效力由此在于引發(fā)一項履行的拘束。如果此種效力因某一必要要件的缺失而被排除，合同的固有目的因此遭到挫敗，那么我們說它是無效的，可見我們確定合同有效和無效的概念是依據(jù)合同的實踐性主要目的而定。僅此就與下述說法十分協(xié)調(diào)：合同能夠引發(fā)其他形式的拘束，只不過這種拘束并非指向履行，而指向比如說所給予之物、定金的返還，指向損害賠償。”（ibid， 29； 著重號為原文所加）關于締約過失理論產(chǎn)生后試圖將之構造為合同關系的眾多文獻的簡介，參見前引B38 Peter Lambrecht書，第 30—32頁。 這種努力與事實合同理論可謂殊途同歸。但在絕大多數(shù)情形下，“對方所失”和“己方所得”都有相當大的差距，這是自由市場中交易機會的存在和大小本身的不確定性所決定的；畢竟單純在概念上重新塑造一種制度，不大可能增加其在實踐中對當事人的吸引力。

2 不當?shù)美?/p>

不當?shù)美橇硪环N可考慮適用于利益受領案件的民事責任制度。實際上，對于本文開頭所述的停車場案，原告提出的訴訟理由恰恰正是被告的不當?shù)美築GHZ 21， 319（322）. 聯(lián)邦最高法院之所以拒絕適用不當?shù)美?guī)則，主要是因為對不當?shù)美嬎銟藴实牟淮_定性存有疑慮。按照法院的觀點，在停車場案中確定被告得利的數(shù)額“將遇到重大的實際困難；因為這取決于在同類案件中，要想在停車開始到結束之間尋找一個車位之外的合適的停車場所，需要耗費多少燃料，花費多少時間?！被诖耍聦嵑贤统蔀楹侠斫鉀Q本案的“唯一保障”。BGHZ 21， 319（336）. 至于《德國民法典》第861、862條規(guī)定的針對占有侵奪和干擾的請求權，“公認為很少有實際意義”。 該立場的不合情理之處是顯而易見的。不僅事實合同理論的創(chuàng)始人豪普特對此種案件恰恰建議適用不當?shù)美?guī)則而非事實合同理論，見上文第三部分第一節(jié)。 而且德國法院一向在無權利用他人法律地位的案件中判決給付相當于合同報酬的不當?shù)美?，如在合同當事人超越合同權限利用相對方軌道設施的案件中判令前者給付相當于自己所節(jié)省費用的不當?shù)美败壍涝O施案”（Gleisanlage-Fall），RGZ 97， 310（312）. 或在擅自利用他人工廠設施的案件中判令給付相當于設施租金的不當?shù)美GZ 97， 245（252）. 尤其是聯(lián)邦最高法院在“出租車停車處案”的判決Kraftdroschken-Halteplatz-Fall， BGHZ 20， 270 更具參考意義：原告（德國聯(lián)邦鐵路）是火車站前廣場的所有權人，該廣場一向?qū)婇_放供進出火車站或穿越通行之用，并有警察設置的交通標識牌。被告是出租車經(jīng)營者，習慣于在廣場上停車接客，停車場地由警察以兩塊寫有“出租車停車場”的標識牌所標出。原告在戰(zhàn)前與當時的出租車業(yè)主協(xié)會達成了出租車有償停放的合同，并一直據(jù)以收取停放費。戰(zhàn)后原告也試圖與被告達成同樣性質(zhì)的協(xié)議，并向被告表明自己不會同意后者無償使用該廣場，但協(xié)議未能達成。原告遂向法院起訴要求被告支付停放費。被告主張：該廣場已經(jīng)成為公眾享有通行權的公共場所，原告對此至少有默示意思表示，因此自己也同樣享有共同利用權。聯(lián)邦最高法院認為，廣場對公共交通開放的事實本身并不能證明存在共同利用權，而毋寧是原告或其某個前手權利人通過特別的行為才可令其產(chǎn)生，因此被告擅自利用原告場地的行為構成不當?shù)美?，應依《德國民法典》?18條第2款進行價值償還，“數(shù)額應視為利用者所節(jié)省的，利用行為的交易價值”。BGHZ 20， 270（275）.

實際上，德國聯(lián)邦最高法院對于得利數(shù)額的計算標準可以“客觀”到什么程度的態(tài)度，遠比上述觀點還要寬容得多。一個將得利概念的客觀化推到極端的案例即著名的“飛機旅行案”：Flugreise-Fall， BGH Urt 07011971， VII ZR 9/70； auch BGHZ 55， 128 被告于1968年8月27日（其還差數(shù)日滿18周歲時）憑票乘原告（航空公司）的飛機從慕尼黑飛抵漢堡，隨后無票再次登上同一架飛機飛往紐約，在紐約海關因沒有護照被拒絕入境。原告令其簽署了一份256美元的付費義務聲明，然后為其辦理了一張回程機票飛返慕尼黑。被告的法定代理人拒絕追認其與原告實施的法律行為。原告起訴被告，要求支付從漢堡到紐約的飛機票價1188馬克，以及從紐約到慕尼黑的票價1024馬克（包括通知費用及利息）。聯(lián)邦最高法院判決原告勝訴。雖然法院也承認“誰若從一開始就并未因其所受領者得利，則通常不依《德國民法典》第812條以下負責，即使其明知其受領欠缺法律上的原因”，BGHZ 55， 128（132）. 但同時又認為，如果被告是從第三人那里得到其所要求的機票或相應的旅行資金，則一定會依不當?shù)美蛟摰谌素撠?，因此在本案中也沒有理由作不同處理。在這里，法院類推適用了德國民法典第819條第1款將得利不存在抗辯的適用范圍限定為善意得利人的規(guī)則，“受益人在受益時知道法律上原因的欠缺，或后來知道欠缺的，自受益時或知悉時起負有返還義務，恰如返還請求權在此時已發(fā)生訴訟系屬一樣?！?認為“如果正如已經(jīng)說明的那樣，沒有理由將得利的喪失和產(chǎn)生進行不同處理，則同樣的規(guī)則也應適用于得利的產(chǎn)生。”BGHZ 55， 128（135）. 計算得利的標準是“所接受的給付依常規(guī)行動為通常的花費”，BGHZ 55， 128（133）. 或者說“適宜的酬金”。BGHZ 55， 128（135）. 法院進一步認為，雖然在判斷未成年人被告是否滿足《德國民法典》第819條的加重責任所要求的“惡意”時，原則上應以其法定代理人的主觀狀態(tài)為準，但此點不適用于未成年人故意實施侵權行為的情形[BGHZ 55， 128 （136—137）]。 聯(lián)邦最高法院確立的規(guī)則是：只要被告明知無法律上原因而受領利益，這里未必構成原告對被告的“給付”，因為按照德國通說[BGHZ 58， 184（188）； Staudinger-Lorenz （2007）， §812， Rn 4]，給付是指有意識且基于一定目的而增加他人財產(chǎn)，而本案中原告以飛機將被告帶往紐約未必是在明知被告搭乘飛機或假設與被告存在航空運輸合同的前提下為之，故無法認定符合上述定義。 則不能主張自己因主觀原因而未從其中實際獲利，而必須償還所受領者在市場交易中的客觀價值。按照此種立場，則停車場案被告連證明自己得利較少的機會都被剝奪。

由以上分析可知，不當?shù)美蛽p害賠償雖同為法定責任制度，但在處理利益受領案件時仍然存在相當大的區(qū)別。具體而言，如果利益給予方能夠證明自己所給予之利益的金錢價值，且所給予的利益大于自己因給予利益而遭受的損失，則適用不當?shù)美贫让黠@對利益給予方更有利。鑒于這兩個前提在進入締結接觸階段的要約人那里通常都能輕易實現(xiàn)，所以不當?shù)美贫认鄬τ趽p害賠償制度的優(yōu)勢是顯而易見的。此中的關鍵原因在于兩種制度有根本不同的性質(zhì)。如前所述，損害賠償制度的存在目的在于引導實現(xiàn)（特定范圍內(nèi)的）當事人損失最小化（效率最大化）的資源配置格局，本質(zhì)上屬于促成當事人整體的財富增長的法律工具，其劃分當事人之間財產(chǎn)權邊界的功能即使有，也是從屬于其效率功能的。從卡拉布雷西和梅拉德[Guido Calabresi/A Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， Havard Law Review Vol 85 （1972）， 1089 ff]提出其著名的分析框架以來，主要用來描述絕對權保護請求權的“財產(chǎn)規(guī)則（property rules）”和主要用來描述侵權損害賠償?shù)摹柏熑我?guī)則（liability rules）”在法經(jīng)濟學中就一直是根本對立的一對概念。 與此相反，不當?shù)美贫仍试S出現(xiàn)下列情形：即使在雙方當事人范圍內(nèi)已經(jīng)達成了帕累托改進（一方得利，另一方也未受損），法律仍然以課加責任的方式強行安排當事人之間的利益轉(zhuǎn)移。其真正功能類似于大陸法系物權法或英美財產(chǎn)法的功能：通過物權/財產(chǎn)權的各種保護性請求權來劃定權利之間的界限，給予物權人/財產(chǎn)權人以界限之內(nèi)的受保障利用空間。只不過，不當?shù)美贫蓉撠焺澖绲膶ο蟛⒎怯畜w物的權屬，而是無形的獲利機會的權屬。在給付不當?shù)美↙eistungskondiktion）的情形，不當?shù)美贫韧ㄟ^要求給付受領人償還給付的客觀價值，來實現(xiàn)將從給付中獲利的機會最大限度地排他性劃歸給付人本身的目的，從而保障給付人利用自身給付與他人達成交易以改善自身處境的可能性；在權益侵害型不當?shù)美‥ingriffskondiktion）或其他非給付不當?shù)美那樾危划數(shù)美贫韧ㄟ^要求違反權益歸屬者償還他人法律地位之利用機會的客觀價值，同樣實現(xiàn)將從中獲利的機會排他性劃歸受侵害人的目的，從而保障受侵害人利用此種法律地位自我投資或與他人達成交易以改善自身處境的可能性。無論何種情形下，不當?shù)美贫茸鳛椤皽饰餀喾ā北Ｕ袭斒氯酥g特定獲利機會的權屬清晰化，從而為受保護方創(chuàng)設針對此種獲利機會的“軟性物權”的功能都是始終如一的。由此出發(fā)，利益給予方獲得的不當?shù)美颠€額可以高于其本可獲得的損害賠償額自不必論，即使不當?shù)美颠€額高于利益受領方本可能在自愿達成的交易中進行的對待給付上限，理論上也并無不可。

在適用不當?shù)美贫忍幚硐嚓P案件時，需要注意的是利益給予方明知不存在給予利益的法律上原因卻仍然提供利益的情形。無論是中國還是德國的現(xiàn)有法條，均未針對該問題制定一般性規(guī)則。依筆者之見，此時原則上應依照《德國民法典》第814、815條的精神，在否認利益給予方的合同請求權的同時，也否認其不當?shù)美埱髾嗟拇嬖?。這方面德國有一個典型案例：BGHZ 95， 393 中國也存在類似案例，如“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，（2009）滬二中民二（民）終字第1508號。 原告作為行紀人向被告推銷一座房屋，雙方在電話中約定安排實地看房。原告的雇員帶被告去看房的途中提出，如果成交，被告需要付給原告一筆中介費。被告拒絕，于是看房行程被取消。事后被告直接聯(lián)系房主將房買下，原告知曉后要求被告支付中介費。聯(lián)邦最高法院認為，原告作為行紀人，如果事先沒有就傭金問題與利害關系人達成約定，且也非作為商人有權請求此種給付，《德國商法典》第354條第1款：“在從事其營業(yè)時，為他人處理事務或提供勞務的人，即使無約定，仍可以就此按在該地點為通常的數(shù)額請求傭金，并在涉及保管時，請求倉庫使用費。” 那么即屬于自擔風險。雙方之間不存在給付不當?shù)美?，因為法院判例所確立的原則是給付關系存在與否應以接受給付方的視角為準。BGHZ 40， 272（274ff）； 58， 184（188）. 在筆者看來，該案中的關鍵問題是是否存在相關交易慣例，以至于可以合理期待被告明知房源信息的提供不是免費的，如果答案為是，則原告提供房源信息的行為不屬于自擔風險，有權請求被告返還以中介費計價的不當?shù)美０凑樟_馬法以來的傳統(tǒng)理論，這屬于“給付目的不達的不當?shù)美╟ondictio causa data causa non secuta）”，D 12， 4

五、結 論

綜上所述，在合同磋商過程中，如果一方當事人（通常是要約人）按照要約內(nèi)容將對方置于可隨時受領利益的狀態(tài)，而對方也實際受領了利益但卻未作出接受交易條件的明示，則按照中國和德國法的經(jīng)驗，在不同情形下可能采用不同的法律處理方式。具體而言：第一，如果可以合理期待利益受領方明知對方交易條件，且同時未作相反表示，則法律應優(yōu)先考慮通過默示意思表示或稱可推測行為制度判定當事人之間直接成立合同。在采納這種處理方式時，最好參照相關交易慣例進行判斷。第二，如果利益受領方確定或很可能不知對方交易條件，或雖然明知但因同時否認合同成立或其他原因而導致合同無法成立，那么法律首先應當考慮不當?shù)美颠€責任是否成立的問題，以保護當事人對某些有價值的無形獲利機會的法律支配地位。第三，如果不當?shù)美颠€也無法救濟利益給予方（如因利益受領方主張類似《德國民法典》第818條第3款“以受益人不再得利為限，返還義務或價額補償義務被排除?！?規(guī)定的抗辯），則可考慮以締約過失或侵權行為等損害賠償手段進行救濟，以至少確保雙方當事人的整體固有利益損失在將來的重復博弈中減至最低。最后，如果立法者或法律適用者在相應領域偏好行政管制，則無論是為了實現(xiàn)雙方當事人范圍內(nèi)帕累托改進的目的還是整體損失最小化的目的，都可以采納事實合同理論。在司法實務中，要實現(xiàn)上面論述的規(guī)則適用順序，在多數(shù)情形下只需給予當事人以選擇訴因的自由即可，只有在民事訴訟法對當事人的訴因說明放松要求，如在德國民事訴訟法中，起訴就不需要對涉及的法律關系進行技術化命名。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第688頁。 因而法院的實體法審查負擔相應加重的情形下，才有必要將上述適用順序作為對法院的要求加以明確化和固定化。

Abstract：In the case that one party concerned receives benefits from the other during contractual negotiations yet without articulating consent to the latters transactional terms， there are various solutions in the civil law system though disperse yet sharing similar functions in balance of interests. Based on comparative analyses of Chinese and German law， it is suggested that searches for application of law by courts should follow the order of predictable conducts （implied declaration of intention）-unjust enrichment-negligence of contract conclusion or torts. Between parties concerned， three objectives should be pursued accordingly of accomplishing common interests， clarification of rights and minimization of inherent losses. As an alternative solution with administrative regulatory features， the factual contract theory can perform similar functions to replace the above one or more rules.

Key words：reception of benefits declaration of intention factual contract damages

[作者簡介]肖海軍，湖南大學法學院教授，博士生導師。

① 參見趙曉耕主編：《新中國民法律典起草歷程回顧》，法律出版社2011年版，第36—155頁。

② 參見全國人民代表大會常務委員會：《全國人大常委會2015年立法工作計劃》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015年第3期，第683頁。

③ 參見中國法學會、中國民法學研究會：《對〈中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，資料來源于中國民商法律網(wǎng)：http：//wwwcivillawcomcn/zt/t/？29169，最后訪問時間：2015年7月23日。