郭富青

摘 要：公司債權(quán)人有權(quán)要求未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的請求權(quán)，在公司法改采認(rèn)繳資本制后，其重要性日益凸顯。這種求償權(quán)只有當(dāng)公司已經(jīng)喪失償付能力且股東未履行出資義務(wù)時(shí)，才得以觸發(fā)。它的實(shí)現(xiàn)有賴于公司債權(quán)人擁有知情權(quán)和舉證責(zé)任的合理分配。未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的是法定保證責(zé)任，司法解釋將其設(shè)定為一次性責(zé)任存在著疏漏；未出資股東的利害關(guān)系人承擔(dān)的則是以資本充實(shí)責(zé)任為基礎(chǔ)的連帶責(zé)任，此種責(zé)任在我國立法上既失之過窄，又失之過嚴(yán)。公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償請求權(quán)具有比較優(yōu)勢，待時(shí)機(jī)成熟應(yīng)將其上升為公司法層面的制度。

關(guān)鍵詞：認(rèn)繳資本制 公司債權(quán)人 補(bǔ)充賠償責(zé)任

中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0112-12

一、問題的提出

股東有限責(zé)任與公司獨(dú)立法人格原則必然使公司經(jīng)營產(chǎn)生外部性的道德風(fēng)險(xiǎn)，為了合理地控制風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)交易安全，各國公司法針對公司資本的形成和維持均做出了制度安排。其核心就是促使股東真實(shí)、等價(jià)地向公司履行出資義務(wù)，使公司真正成為獨(dú)立的法律實(shí)體，并免除股東的直接責(zé)任。因?yàn)楫?dāng)股東未履行或未全面履行出資義務(wù)時(shí)，不僅會妨礙公司的正常運(yùn)營而且危及其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，所以，公司法有必要賦予這些權(quán)利人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。對此，我國公司法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在一般情況下，公司可訴請股東履行出資義務(wù)，個(gè)別股東或債權(quán)人均不能成為追究股東違反出資義務(wù)的當(dāng)事人。因?yàn)楣緜鶛?quán)人只與公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與股東沒有直接法律關(guān)系，在公司存續(xù)而且有清償能力的情況下，對出資債權(quán)的主張只能是公司而不可能是公司債權(quán)人。① 在例外的場合，僅限于公司怠于對違反出資義務(wù)的股東行使追索權(quán)時(shí)，股東為了公司的利益才可以提出股東代表訴訟，公司債權(quán)人在自己債權(quán)范圍內(nèi)得行使代位權(quán)。②比照我國合同法已經(jīng)建立起來的代位權(quán)制度，不僅可以明確負(fù)有出資責(zé)任股東的訴訟身份，也可以避免此類股東遭受重復(fù)追究出資責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。參見王莉萍：《債權(quán)人追究股東出資責(zé)任的法律問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期，第40—41頁。如果股東未履行或未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資致使公司陷入資本顯著不足，不能清償?shù)狡趥鶛?quán)的，債權(quán)人還可提起揭開公司面紗之訴，追究股東的直接責(zé)任。除此而外，債權(quán)人還有第三條追訴路徑，即直接要求未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》[以下簡稱《公司法解釋（三）》]第13條第2款對此已經(jīng)有明文規(guī)定。

我國2013年公司法修正案廢除了公司注冊資本最低限額，將公司注冊資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，股東出資的方式及時(shí)間完全聽?wèi){公司章程或股東出資協(xié)議的安排。這不僅會誘導(dǎo)股東違反出資義務(wù)，使股東出資構(gòu)成債權(quán)人對抗公司違約風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)墊參見[英]保羅·戴維斯：《英國公司法精要》，樊云慧譯，法律出版社2007年版，第91頁。不復(fù)存在；而且會促使股東濫用有限責(zé)任和公司人格，導(dǎo)致公司債權(quán)人合法權(quán)益遭受侵害的幾率增加。這使我們發(fā)現(xiàn)法律賦予債權(quán)人救濟(jì)權(quán)和債權(quán)人依法采取自我保護(hù)措施，顯得十分重要。然而，《公司法解釋（三）》第13條賦予公司債權(quán)人要求未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的請求權(quán)，其法理依據(jù)何在？股東承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、前提和構(gòu)成要件是什么？如何確認(rèn)未履行出資義務(wù)的股東、發(fā)起人，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第1條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！?相關(guān)董事、高級管理人和實(shí)際控制人，以及怎樣確定他們承擔(dān)責(zé)任的范圍？等等。這一系列問題均值得我們進(jìn)行深入的研究。

二、公司債權(quán)人對未出資股東求償權(quán)的產(chǎn)生與保障

（一）公司債權(quán)人對未出資股東求償權(quán)的觸發(fā)條件

公司法通過股東有限責(zé)任與公司享有獨(dú)立法人格的設(shè)計(jì)，有效地減輕和分散了投資者的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也產(chǎn)生了對債權(quán)人的外部性問題。即股東可以利用有限責(zé)任，以及股東與公司責(zé)任分離的法律架構(gòu)，將公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由此引出對公司法最具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)，就是設(shè)計(jì)一套既能利用有限責(zé)任鼓勵(lì)股東投資，又能減少甚至消滅控制股東實(shí)施不利于債權(quán)人的機(jī)會主義行為的誘因。前引④，第12、36頁。 為了防范和限定有限責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)，各國公司法均規(guī)定了相應(yīng)的資本制度，通常要求股東按照其認(rèn)購的資本或股本額，如期、真實(shí)和足額地向公司出資，以承擔(dān)有限責(zé)任，從而形成完整的公司資本。這樣一來，由全體股東出資形成的公司注冊資本就為公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了一般擔(dān)保。據(jù)此，公司才能以獨(dú)立的人格與股東相分離，分別保持人格、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任上的獨(dú)立性。公司債務(wù)就是公司債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由公司負(fù)責(zé)清償，與股東個(gè)人無關(guān)。參見儲育明：《有限責(zé)任內(nèi)涵的實(shí)證分析——一種公司損失分?jǐn)偟姆梢?guī)則》，載《河北法學(xué)》2012年第1期，第96頁。 正如美國學(xué)者漢密爾頓一言中的，“從理論上講，所有的債務(wù)都是公司這種人造實(shí)體的債務(wù)，而不是公司股東的債務(wù)。”[美]羅伯特·W漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第1頁。 故而，在通常情況下公司不能清償債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人并不享有追索股東及其利害關(guān)系人責(zé)任的權(quán)利。即使債權(quán)人提出此種主張，股東也能依據(jù)有限責(zé)任和公司法人格的獨(dú)立性，進(jìn)行有效的抗辯。

此外，在股東→公司→債權(quán)人之間存在兩個(gè)相聯(lián)結(jié)的合同法律關(guān)系，一個(gè)是股東與公司之間的出資授受關(guān)系；另一個(gè)是公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)合同相對性，債權(quán)人對股東出資義務(wù)不享有債權(quán)，所以，由其行使訴訟請求權(quán)對未履行出資義務(wù)的股東追究違約責(zé)任，顯然缺乏法律依據(jù)。從實(shí)證的角度分析，當(dāng)公司保有正常的償付能力時(shí)，股東違約未向公司出資并不影響公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

然而，當(dāng)股東未向公司出資或出資不實(shí)、不足，并且出現(xiàn)了公司對債權(quán)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形，就會觸發(fā)公司債權(quán)人對未出資股東的求償權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第22條第2款規(guī)定：“公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時(shí)的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！惫P者認(rèn)為該條款作出如此制度安排的理由如下：其一，公司注冊資本是由章程規(guī)定的由股東出資而形成的財(cái)產(chǎn)總額。公司注冊資本的登記及公示，意味著宣告了全體股東對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任范圍的上限，而每個(gè)股東與公司形成認(rèn)購出資或股份的合意則確定了其出資的義務(wù)，且該義務(wù)在公司成立后不得予以免除。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）第22條第1款規(guī)定：“公司解散時(shí)，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財(cái)產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及依照公司法第二十六條和第八十條的規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資?！?股東承諾的出資作為公司法人財(cái)產(chǎn)的一部分構(gòu)成公司對外承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。在認(rèn)繳資本制度下，注冊資本往往由已經(jīng)實(shí)際繳納和尚未繳納的出資構(gòu)成。無論哪一部分都屬于公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍。如果股東未出資， 公司注冊資本處于“應(yīng)有狀況”， 屬“應(yīng)收資本”， 但這并不意味著公司資本的財(cái)產(chǎn)不存在而是作為債權(quán)的形式存在罷了。沈貴明：《論公司資本登記制改革的配套措施跟進(jìn)》，載《法學(xué)》2014年第4期，第99頁。 事實(shí)上，已經(jīng)認(rèn)購尚未繳付的股款，也是公司債務(wù)確定的一種擔(dān)保。石少俠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第135頁。 因此， “債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)构镜娜控?cái)產(chǎn)”。前引④，第64頁。 包括公司對股東已事先確定的應(yīng)收股款或出資。其二，有限責(zé)任規(guī)則是一種公司損失分?jǐn)傄?guī)則。其中，股東分?jǐn)偟膿p失是以出資額為限的“定額損失”，而社會分?jǐn)偟膿p失則是超出股東“定額損失”以外的“不定額損失”。前引⑦，第98頁。這一額度在公司設(shè)立和正常運(yùn)營過程中是無法事前確定的，最終只能通過破產(chǎn)程序中編制的資產(chǎn)表顯現(xiàn)的債務(wù)超過資產(chǎn)的數(shù)額，才得以確定。 就此而言，如果股東不履行或者不完全履行出資義務(wù)就等于沒有分擔(dān)責(zé)任或者沒有按照其認(rèn)購股份的價(jià)格足額分擔(dān)責(zé)任。也就是說，他違背了有限責(zé)任規(guī)則。其三，股東違反出資義務(wù)且公司對外喪失清償能力時(shí)，必定構(gòu)成對債權(quán)人債權(quán)的侵害。當(dāng)公司保持正常的償付能力時(shí)，股東違反出資義務(wù)對公司構(gòu)成違約，直接損害公司的利益，并存在間接損害公司債權(quán)人利益的可能性；然而，當(dāng)公司出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事由時(shí)，這種間接損害公司債權(quán)人利益的可能性，則會立即轉(zhuǎn)化為對債權(quán)人債權(quán)的現(xiàn)實(shí)侵權(quán)，從而產(chǎn)生對債權(quán)人的侵權(quán)賠償責(zé)任。在美國當(dāng)股東以現(xiàn)物出資不實(shí)而持有摻水股時(shí)，這是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份，當(dāng)公司收到的實(shí)際財(cái)產(chǎn)價(jià)值低于其發(fā)行價(jià)格時(shí)，此時(shí)，股東持有這種股份被稱為摻水股。對此，公司按照“真實(shí)價(jià)值規(guī)則”和“誠信規(guī)則”，可以取消該部分股份，也可以要求股東另外支付對價(jià)“擠出水分”。 公司債權(quán)人可以依據(jù)錯(cuò)誤陳述或法定義務(wù)理論追究股東的責(zé)任，以救濟(jì)其債權(quán)。前者認(rèn)為公司資產(chǎn)負(fù)債表上那些虛構(gòu)或夸大的數(shù)字，對信賴公司設(shè)定資本的債權(quán)人而言是一種誤導(dǎo)和欺騙，債權(quán)人可以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或者要求其追加差額。后者則認(rèn)為，股東有義務(wù)全額支付股金，如果股東取得股份的對價(jià)低于其票面額或約定的發(fā)行價(jià)格，公司債權(quán)人有權(quán)要求持有摻水股的股東追加其差額。

（二）債權(quán)人對未出資股東行使訴權(quán)的法律保障機(jī)制

就股東是否出資情況而言，除了股東本人、董事和高級管理人員之外，公司債權(quán)人不可能直接獲得信息，他只能依賴查閱公司工商登記簿冊間接地獲取相關(guān)的信息。然而，2013年12月28日公司法修正案將實(shí)繳資本制改為認(rèn)繳資本制，刪去第7條第2款中的“實(shí)收資本”，并刪去第33條第3款中的“及其出資額”。公司營業(yè)執(zhí)照不再記載“實(shí)收資本”，只須載明公司的名稱、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項(xiàng)。股東的“出資額”也無須公司向公司登記機(jī)關(guān)登記。 2014年2月7日，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》也明確規(guī)定：“公司實(shí)收資本不再作為工商登記事項(xiàng)。公司登記時(shí)，無需提交驗(yàn)資報(bào)告?！?014年2月19日，國務(wù)院修訂公布《公司登記管理?xiàng)l例》第9條已經(jīng)取消了“實(shí)收資本”與“有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式”，作為登記事項(xiàng)的規(guī)定。由此可見，公司債權(quán)人依賴公司工商登記和公示的事項(xiàng)已經(jīng)無法獲知股東是否實(shí)繳出資的信息。

根據(jù)以上情況，盡管立法賦予了債權(quán)人對未出資股東追索賠償責(zé)任的請求權(quán)，并且為其提供了多種救濟(jì)渠道。但是，如果法律不同時(shí)為債權(quán)人行使訴權(quán)提供相應(yīng)的保障措施，公司債權(quán)人的合法權(quán)益仍然難以最終實(shí)現(xiàn)。為此，公司法必須為公司債權(quán)人提供兩個(gè)方面的保障。

第一，保障債權(quán)人對公司設(shè)立和經(jīng)營活動有一定的知情權(quán)。在這方面，公司法要求公司公開披露其年度財(cái)務(wù)報(bào)告，英國早在1948年的公司法案中就要求公司向公司登記機(jī)關(guān)備案經(jīng)外部審計(jì)的，包括損益表和資產(chǎn)負(fù)債表的財(cái)務(wù)報(bào)告。前引④，第78頁。 在授權(quán)資本制下，美國部分州要求公司的營業(yè)資信證書或授權(quán)證書中應(yīng)載明公司的實(shí)收資本，而不是注冊資本，以利于相對人辨清該公司資本的“廬山真面目”。前引B11，第133頁。 我國2013年《公司法》廢除了法定最低資本限額，將實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本。公司登記冊和營業(yè)執(zhí)照除了記載注冊資本外，不再記載實(shí)收資本。這顯然弱化了工商登記保障和表彰公司信用的功能。為了消除資本制度改革的負(fù)面影響，確保認(rèn)繳資本制的平穩(wěn)運(yùn)行，建立與之相配套的企業(yè)信用信息公示制度，2014年2月7日《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》要求，公司應(yīng)當(dāng)將股東認(rèn)繳出資額或者發(fā)起人認(rèn)購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。2014年8月7日國務(wù)院公布《企業(yè)信息公示暫行條例》，其中第9條第4項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息，必須向社會公示；該條第7項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)可以選擇是否向社會公示：企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、對外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計(jì)、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。這些規(guī)定為債權(quán)人對公司和股東行使訴權(quán)創(chuàng)造了可行的條件。綜合考察我國與股東出資相關(guān)的法律規(guī)定及其制度安排，我們發(fā)現(xiàn)債權(quán)人可以通過三條渠道獲得股東出資的信息：（1）通過查閱公司的工商登記檔案獲取股東認(rèn)繳的出資總額或者發(fā)起人認(rèn)購的股本總額，以及各股東認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等信息。另外，公司法雖然允許股東（發(fā)起人）對其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等在章程中自主約定，但是這些事項(xiàng)均屬于章程的必要記載事項(xiàng)。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第20條、第21條和第36條的規(guī)定，公司章程必須向工商登記機(jī)關(guān)備案。（2）通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查閱股東或者發(fā)起人認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息。（3）查閱有限責(zé)任公司的股東名冊。《公司法》第32條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，“股東的出資額”屬于股東名冊的記載事項(xiàng)之一。

第二，為保障公司債權(quán)人行使訴權(quán)而合理地分配舉證責(zé)任。在公司運(yùn)營過程中，債權(quán)人通常難以直接了解股東是否出資的情況，即便是通過查閱公司工商登記檔案、年度報(bào)告了解到股東未向公司出資的線索，但是要向公司和股東收集、提取這些信息，并確認(rèn)其真實(shí)性，使之能夠作為證據(jù)使用，則相當(dāng)困難。為此，《公司法解釋（三）》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。”這不但對公司債權(quán)人追究未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任提供了有效的保障，極大地減輕了債權(quán)人的舉證責(zé)任，而且符合證據(jù)法原理。公司債權(quán)人在追究未出資股東的補(bǔ)充賠償之訴中，作為原告主張被告股東未履行出資義務(wù)，他提出的是對消極事實(shí)的主張，然而消極事實(shí)是不可能被證明的，因此，他對該事實(shí)不負(fù)舉證責(zé)任。陳計(jì)男：《民事訴訟法論（上）》（修訂四版），三民書局2006年版，第468—469頁。 相反，被告抗辯是肯定性抗辯，即他“已經(jīng)履行了出資義務(wù)”，這屬于積極性主張，被告股東應(yīng)當(dāng)加以證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第2款也規(guī)定，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

在當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議時(shí)，《公司法解釋（三）》第20條要求“原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)”，則加重了處于弱勢地位的公司債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，且與法理不符。有學(xué)者主張，該要求出于減輕其他股東或債權(quán)人舉證責(zé)任的善良目的，結(jié)果卻弄巧成拙地加重了其舉證負(fù)擔(dān)。首先，最高人民法院認(rèn)為，“產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)”為表面證據(jù)，是不正確的。因?yàn)楸砻孀C據(jù)也叫初步證據(jù)，是指證據(jù)效力是初步的，有相反證據(jù)可以推翻的，又稱可被辯駁的證據(jù)；與之相反的證據(jù)是最終證據(jù)，即不可辯駁的證據(jù)。顯然，“產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)”并不是真正意義上的表面證據(jù)。其次，什么是合理懷疑？合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)是什么？達(dá)到什么程度才算合理？什么程度的合理懷疑才能達(dá)到表面證據(jù)的要求？這帶來一系列問題。這些問題反而給被告股東的抗辯帶來了方便與機(jī)會，加重了其他股東和公司債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)。事實(shí)上變成了“好心干壞事”，“手段背離目的”。最后，根本無需公司債權(quán)人提供表面證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第2款規(guī)定的舉證規(guī)則，即“被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”。參見梁上上：《未出資股東對公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任》，載清華大學(xué)法學(xué)院主辦的“21世紀(jì)商法論壇第十四屆國際學(xué)術(shù)研討會”論文集《公司資本制度再審視》，第320—324頁。 筆者認(rèn)為公司債權(quán)人向未出資股東主張補(bǔ)充賠償責(zé)任，只須提供企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中公示的未記載股東或者發(fā)起人實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息的公司年度報(bào)告，就足以將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告股東?！肮竟蓶|（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)?！?014年2月7日，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號文）。

三、未出資股東及其利害關(guān)系人對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)

依據(jù)股東有限責(zé)任與公司法人格原則，股東、公司、公司債權(quán)人之間的法律鏈條是：股東對公司負(fù)有約定和法定的出資義務(wù)；公司對其債權(quán)人負(fù)有約定的合同義務(wù)。如果股東未履行或未全面履行實(shí)際出資義務(wù)，首先對公司構(gòu)成違約，其次也可能觸犯公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司或股東均可以起訴違反出資義務(wù)的股東要求其繼續(xù)履行出資義務(wù)；《公司法》第28條第2款、第83條第2款、第151條第3款。 然而，股東違反出資義務(wù)盡管可能間接地侵害債權(quán)人的合法權(quán)益，我國公司法卻沒有為其規(guī)定任何救濟(jì)手段。所幸《公司法解釋（三）》第13條第2款至第4款及時(shí)彌補(bǔ)了這一缺憾。該條款針對未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東以及相關(guān)聯(lián)的發(fā)起人、董事和高級管理人員，為公司債權(quán)人提供了救濟(jì)途徑。然而，該條司法解釋并未明確，未出資股東及其利害關(guān)系人對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。筆者認(rèn)為出于準(zhǔn)確理解和正確適用法律的目的，有必要明確其性質(zhì)及其法理依據(jù)。

（一）未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任不是違約責(zé)任而是法定責(zé)任

我國《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l首先明確了股東、公司與公司債權(quán)人是三個(gè)獨(dú)立的法律主體，他們之間存在兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系。其一，股東與公司之間依據(jù)公司章程或股權(quán)出資認(rèn)購協(xié)議建立的投資法律關(guān)系，這使股東對公司負(fù)有約定的出資義務(wù)，同時(shí)，股東向公司的出資義務(wù)還必須接受公司法強(qiáng)制規(guī)定的調(diào)整，公司法對股東的出資義務(wù)通常作出以下幾個(gè)方面的強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程、出資協(xié)議或股份認(rèn)購協(xié)議不得與之相沖突：（1）禁止公司成立前訂立的認(rèn)股協(xié)議在公司成立后撤銷。例如，《日本公司法典》第51條第2款規(guī)定：“在股份有限公司成立后，發(fā)起人不得以錯(cuò)誤為由主張認(rèn)購設(shè)立時(shí)發(fā)行股份無效，或以欺詐、脅迫為由撤銷設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的認(rèn)購?！保?）我國公司法要求公司章程規(guī)定的資本總額必須一次性發(fā)行完畢，不允許分次發(fā)行，對募集設(shè)立的股份有限公司要求登記成立前，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得低于公司注冊資本的35%，且股東必須實(shí)際繳足全部出資，否則，公司不能成立（《公司法》第80條第2款，第84條）。（3）公司存續(xù)期間不得擅自減輕、免除股東出資或繳納股款的義務(wù)，若章程有如此約定的，則約定無效。（4）公司存續(xù)期間股東亦不得主張以其對公司所負(fù)的出資債務(wù)，與其對公司享有的債權(quán)相抵銷。（5）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第19條規(guī)定，當(dāng)公司及利害關(guān)系人向法院提起強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)的訴訟請求時(shí)，被告股東不得以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯。 因此，股東承擔(dān)的出資義務(wù)也是一種法定義務(wù)。公司法對股東履行出資義務(wù)設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范正是出于堅(jiān)守企業(yè)維持的理念，實(shí)現(xiàn)交易安全的立法目的與保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益的客觀要求。同時(shí)，也是公司法在合同法之外具有存在價(jià)值與必要性的重要體現(xiàn)。其二，公司與其債權(quán)人之間則是依據(jù)雙方訂立的合同形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其次，該條明確了股東、公司與債權(quán)人之間的權(quán)責(zé)關(guān)系。公司依法成立取得法人資格，股東向公司的出資便形成公司獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任； 公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由此可見，在公司法人格健全不存在償付能力缺陷時(shí)，股東未履行出資義務(wù)只是對公司構(gòu)成違約或違反了公司法的規(guī)定。由于股東與公司債權(quán)人之間不存在直接合同關(guān)系，因此，股東未履行出資的行為不可能對公司債權(quán)人構(gòu)成違約，以及承擔(dān)違約責(zé)任。

法律義務(wù)理論認(rèn)為，公司債權(quán)人之所以在公司無法清償其債權(quán)或者公司破產(chǎn)時(shí)，有權(quán)向未出資股東追討其未支付的出資額，純粹是因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定了股東向公司出資的法定義務(wù)。債權(quán)人正是基于此，才行使維護(hù)其債權(quán)的追訴權(quán)，迫使股東最終承擔(dān)有限責(zé)任。前引③，第39—40頁。 例如，德國《有限責(zé)任公司法》第9a條第（1）款規(guī)定，未實(shí)際交付的虛假出資，由股東和公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人作為連帶債務(wù)人繳付虧空的出資，賠償公司的損失。第9b條第（1）款規(guī)定：“公司對根據(jù)第9a條所生的賠償請求權(quán)的放棄或公司就此種請求權(quán)達(dá)成的和解，在該項(xiàng)賠償于償付公司債權(quán)人所必需之范圍內(nèi)無效?！?/p>

（二）未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的是法定保證責(zé)任

傳統(tǒng)公司法的理念和制度設(shè)計(jì)為股東承擔(dān)有限責(zé)任，公司具有獨(dú)立法人格，股東對公司債務(wù)不負(fù)任何責(zé)任，公司債務(wù)完全以公司財(cái)產(chǎn)清償。因此，為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益，公司必須力求保有相當(dāng)于資本的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)?？梢?，公司資本系對公司債權(quán)人之最低限度的擔(dān)保額?？路贾Γ骸豆痉ㄕ摗?，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第128頁。 而公司資本則由股東出資構(gòu)成，也就是說，股東向公司的實(shí)繳出資，才是公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)保證。對債權(quán)人而言，原始資本是一種擔(dān)保金額，必須至少有一次真實(shí)地繳付過它。[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第263頁。 毫無疑問，只有股東實(shí)繳資本已成為公司現(xiàn)實(shí)支配的財(cái)產(chǎn)，才能夠?yàn)楣緜鶛?quán)人平等地提供一般擔(dān)保。依據(jù)公司法規(guī)定，每位股東在章程中認(rèn)購的出資額或股份，以及注冊資本一經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記并公示，不得減少或免除。日本學(xué)者主張，根據(jù)公司資本充實(shí)原則的特殊要求，即使公司章程中記載的現(xiàn)物因不可歸責(zé)于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務(wù)，出資人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提供同類或類似的相同價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，使當(dāng)初的預(yù)定資本保持不變。參見[日]大冢市助：《關(guān)于實(shí)物出資的若干問題》（私法16號），第114頁，轉(zhuǎn)引自[日]志村治美：《現(xiàn)物出資研究》，載《商事法論文集》（第1卷）。另外，我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第46條第1項(xiàng)也明文禁止，股東以其所負(fù)的出資義務(wù)與其對公司享有的債權(quán)進(jìn)行抵銷。 法國學(xué)者認(rèn)為，股東對公司負(fù)債的義務(wù)涉及債權(quán)人的利益，因此，具有公共秩序性質(zhì)。公司章程有關(guān)減少股東所負(fù)這種義務(wù)的規(guī)定，沒有效力。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2005年版，127頁。 正如有學(xué)者指出那樣，事實(shí)上，已經(jīng)認(rèn)購尚未繳付的股款，也是公司債務(wù)確定的一種擔(dān)保。前引B11，第135頁。 這種保證責(zé)任除了具有法定性外，與我國《擔(dān)保法》第17條規(guī)定的一般保證十分類似，并且具有保證債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的相同法律效果?！稉?dān)保法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的?！?因此，筆者認(rèn)為可稱之為法定保證責(zé)任。

（三）未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任

補(bǔ)充責(zé)任是指，在民事主體的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任時(shí)，由利害關(guān)系人對不足部分予以補(bǔ)充的責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任為我國法律所獨(dú)創(chuàng)，起源于1995年《擔(dān)保法》第17條對一般保證的規(guī)定?！豆痉ń忉專ㄈ返?3條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持”。就此而言，未出資股東向公司債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)充賠償責(zé)任有其特殊性：首先，它是針對公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)的補(bǔ)充責(zé)任，相對于公司而言，未出資股東的責(zé)任處于第二順位，其責(zé)任范圍是彌補(bǔ)公司不能清償債權(quán)的差額部分；其次，它是一種有限責(zé)任，但不以公司債權(quán)人的債權(quán)額為限，而是以股東未出資本息范圍內(nèi)為限。由此可見，未出資股東向公司債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，并未突破股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的法律架構(gòu)。

（四）未出資股東的利害關(guān)系人對公司債權(quán)人承擔(dān)的是補(bǔ)充連帶責(zé)任

首先，發(fā)起人、董事、高級管理人員對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，相對于公司對其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任而言，依然是針對公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)的補(bǔ)充責(zé)任，其同樣是處于第二順位的責(zé)任主體，享有期限利益。

其次，發(fā)起人、董事、高級管理人員與未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任的法理依據(jù)是公司資本充實(shí)原則，要求公司存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)維持與公司注冊資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。“目的是在公司設(shè)立者之間建立一種相互督促相互約束的出資擔(dān)保關(guān)系， 以確保資本充實(shí)， 維護(hù)公司債權(quán)人和社會公眾的權(quán)益”。陳甦：《公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1995年第6期，第49頁。 可見，資本充實(shí)責(zé)任實(shí)質(zhì)上是為貫徹資本充實(shí)原則， 由公司發(fā)起人相互擔(dān)保履行出資義務(wù)的責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任具體可分為四種類型：1認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任指為設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時(shí)， 其發(fā)行股份如未認(rèn)足或認(rèn)購后又取消時(shí)， 由發(fā)起人共同認(rèn)足。2繳納股款或出資擔(dān)保責(zé)任指認(rèn)購人未按招股說明書或公司章程所定期限繳納股款時(shí)， 發(fā)起人對股款未繳納部分負(fù)連帶繳納義務(wù)。3交付擔(dān)保責(zé)任指現(xiàn)物出資的發(fā)起人不按章程規(guī)定交付出資現(xiàn)物時(shí)， 其他發(fā)起人應(yīng)按未交付現(xiàn)物的價(jià)額， 承擔(dān)補(bǔ)交出資的連帶義務(wù)。4差額填補(bǔ)責(zé)任則是指，在公司成立后， 如果發(fā)現(xiàn)發(fā)起人的現(xiàn)物出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)， 其他發(fā)起人須對不足的差額部分承擔(dān)連帶的填補(bǔ)責(zé)任。 即，當(dāng)某發(fā)起人未出資或未足額出資，其他發(fā)起人必須承擔(dān)代替其向公司交付或補(bǔ)充交付的連帶責(zé)任。我國《公司法》規(guī)定，公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人（設(shè)立股東）補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?0條，第92條。 公司對發(fā)起人承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任享有請求權(quán)；當(dāng)公司不能清償債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，法律則直接賦予公司債權(quán)人訴訟求償權(quán)。《公司法解釋（三）》）第13條第4款規(guī)定，股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人請求未盡謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；第14條第2款規(guī)定，公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。董事、高級管理人員因?qū)举Y本的形成和維護(hù)負(fù)有謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)，所以對股東履行出資義務(wù)同樣承擔(dān)保證責(zé)任。值得注意的是，實(shí)際控制人向公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償?shù)倪B帶責(zé)任，則是基于控制者對受其控制者的行為對第三人造成的損害，必須承擔(dān)替代賠償責(zé)任的法理。

四、未出資股東及其利害關(guān)系人對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

1股東未出資。包括未履行或者未全面履行出資義務(wù)。以違法性的程度為標(biāo)準(zhǔn)可將其分為：出資義務(wù)不履行、不完全（不適當(dāng)）履行與規(guī)避出資義務(wù)履行。出資義務(wù)不履行又可分為：（1）拒絕出資；（2）不能出資；這是指因客觀上的或法律上的原因致使出資者不能履行出資義務(wù)的情形。事實(shí)上的不能出資是指基于自然法則而構(gòu)成的不能出資。如出資標(biāo)的物在交付或登記前毀損或滅失等，大多表現(xiàn)為不可抗力的情形。法律上的不能出資是基于法律的規(guī)定而構(gòu)成的不能出資。如非專利技術(shù)在出資前泄密，商標(biāo)權(quán)在出資前被撤銷等。 （3）虛假出資。這是指表面上出資而實(shí)際上并沒有出資的情形，如偽造有關(guān)出資文件虛報(bào)出資等。 出資義務(wù)不適當(dāng)履行是指未完全履行出資義務(wù)或出資義務(wù)履行不當(dāng)，包括：（1）遲延出資；這是指股東能夠履行出資義務(wù)，但未按照公司章程約定或法定期限交付資金、財(cái)產(chǎn)，并辦理相關(guān)登記手續(xù)的情形。 （2）出資不實(shí)；這是指未依法足額履行繳納出資義務(wù)，屬于不完全出資的一種特殊形式。如實(shí)物、非專利技術(shù)等現(xiàn)物出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所確定的價(jià)額，便構(gòu)成出資不實(shí)。 （3）瑕疵出資；這是指股東繳付的現(xiàn)物存在品質(zhì)上或權(quán)利上的瑕疵的情形。前者指所交付的標(biāo)的物不符合章程約定或國家規(guī)定的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以至于不能滿足公司經(jīng)營上的實(shí)際需要；后者指所交付的標(biāo)的物上存在著第三人的合法權(quán)利，影響公司對標(biāo)的物的占有、使用和處分。 （4）出資不足，這是指以貨幣為出資標(biāo)的時(shí)，股東繳納出資沒有達(dá)到約定的數(shù)額；（5）出資手續(xù)不完備，即以現(xiàn)物為出資標(biāo)的時(shí)，股東雖然交付標(biāo)的物由公司占有、使用，但卻沒有辦理變更登記手續(xù)將產(chǎn)權(quán)過戶給公司。規(guī)避履行出資義務(wù)即抽逃出資，是指股東已經(jīng)向公司出資，致其出資債務(wù)因履行而消滅，隨后，股東在繼續(xù)保有股權(quán)的情況下，卻利用其控制地位暗中從公司轉(zhuǎn)移出相當(dāng)于其出資額的財(cái)產(chǎn)。我國有許多學(xué)者不正確地把抽逃出資歸屬于違反出資義務(wù)的范圍。我國有學(xué)者將抽逃出資作為股東違反出資義務(wù)的主要表現(xiàn)形式之一。（前引③。）還有學(xué)者按行為方式的不同， 將抽逃出資歸入出資義務(wù)不履行之中。（前引B32；前引①。）另外，也有學(xué)者認(rèn)為抽逃出資屬于虛假出資的范疇，而出資虛假則屬于瑕疵出資的具體形態(tài)之一。（參見肖海軍：《瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力》，載《政法論壇》2013年第2期；游偉、李盛：《訴訟視野下的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究》，載《法治論叢）2008年第1期；郝紅：《瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的民事責(zé)任》，載《人民司法》2009年第23期；周海博、王菲：《有限責(zé)任公司瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力問題研究》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2010年第2期。）筆者認(rèn)為盡管抽逃出資對公司而言，與自始至終不履行出資義務(wù)的后果相同，但是它不屬于不履行出資義務(wù)，而是對公司財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為，是規(guī)避出資義務(wù)的行為。當(dāng)然，為了使抽逃出資的行為與未出資行為產(chǎn)生相同的法律后果，我國法律常常將抽逃出資擬制為未出資的一種類型之一。

我國2013年公司法修訂資本制度，將封閉型公司的資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，允許公司章程自行約定股東出資的期限，現(xiàn)實(shí)社會中勢必會出現(xiàn)章程約定畸長的出資期限，如股東自公司成立之日起60年或100年出資。那么，《公司法解釋（三）》第13條規(guī)定的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”是否包括“未屆履行期限出資義務(wù)”？換言之，當(dāng)公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù)且未進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，若章程規(guī)定的股東履行出資的期限尚未到來，債權(quán)人能否請求未履行出資義務(wù)的股東向其承擔(dān)賠償責(zé)任？如果債權(quán)人提出訴訟請求，股東能否以履行期限尚未屆時(shí)加以抗辯？筆者認(rèn)為，股東認(rèn)繳的出資或股份，無論是已經(jīng)實(shí)繳部分或尚未繳付部分均構(gòu)成公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保；當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，只要存在股東未出資的情形，無論出資期限是否屆滿，未出資股東均應(yīng)向公司債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任?！豆痉ā返?條規(guī)定，股東以認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，為不可免除的法定責(zé)任。這實(shí)際上揭示了公司法的一個(gè)強(qiáng)制性默示規(guī)則，即股東的出資應(yīng)當(dāng)在公司喪失清償能力之前實(shí)繳到公司。公司章程或出資協(xié)議規(guī)定的出資期限不得與該法定規(guī)則相抵觸；另外，股東之間或股東與公司之間關(guān)于出資期限的內(nèi)部約定，不具有對抗公司債權(quán)人的效力。

2公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。這是公司債權(quán)人向未出資股東行使求償權(quán)的前提，如果公司的法人財(cái)產(chǎn)足以清償其債權(quán)，則債權(quán)人向公司主張即可實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，因此，不得要求未出資股東承擔(dān)賠償責(zé)任?！肮緜鶆?wù)不能清償”的認(rèn)定，既不以公司資不抵債作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不以公司拒絕清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。公司債權(quán)人必須就與公司的債務(wù)糾紛請求審判或者仲裁，并就公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償其債務(wù)的，才能最終確定公司債務(wù)不能清償。然后，公司債權(quán)人才能就其未受足額清償部分，請求未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。如果公司債權(quán)人在未起訴公司，或在尚未就公司財(cái)產(chǎn)申請強(qiáng)制執(zhí)行仍未滿足其債權(quán)之前，徑直請求未出資股東承擔(dān)賠償責(zé)任，則股東享有先訴抗辯權(quán)。

3責(zé)任主體。歸納起來，承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的股東范圍包括：（1）未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東。既可以是公司的設(shè)立股東（發(fā)起人），也可以是公司成立后通過增資擴(kuò)股程序加入公司的新股東。（2）抽逃與協(xié)助抽逃出資的股東。（3）繼受未出資股權(quán)的股東。《公司法解釋（三）》第18條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第13條第2款向該股東提起訴訟，同時(shí)請求受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。要求知情受讓股東與原股東向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，需要穿透相隔的三重法律關(guān)系（債權(quán)人→公司→原股東→受讓股東），顯然體現(xiàn)了對公司債權(quán)人的傾斜保護(hù)。

4主觀方面。未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)責(zé)任應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，即無論股東不履行出資義務(wù)是主觀上不愿意或是客觀上不能，只要存在出資義務(wù)不履行或不當(dāng)履行的客觀事實(shí)，且不具有免責(zé)事由，未履行出資義務(wù)的股東就須承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。由于股東不履行出資義務(wù)的主觀心理狀態(tài)難以為外人了解和證明，公司債權(quán)人又處于公司運(yùn)營之外，更加難以了解和證明股東在未出資時(shí)存在著主觀上的過錯(cuò)。因此，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則有利于保護(hù)公司債權(quán)人的利益。

5責(zé)任范圍。《公司法解釋（三）》第13條第2款第一句規(guī)定，“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持”?？梢?，未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的范圍，不是由公司債權(quán)人的實(shí)際損失減去公司賠償?shù)臄?shù)額后的余額確定的，而是被限定于股東“未出資本息范圍內(nèi)”。正如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)的那樣，股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任，并不意味著必須全額補(bǔ)足，而是需要比照債權(quán)人實(shí)際主張的債權(quán)金額，并在該債權(quán)金額不超過其全額補(bǔ)足出資的債權(quán)額度內(nèi)承擔(dān)實(shí)際補(bǔ)足責(zé)任。前引③，第38頁。 這意味著股東承擔(dān)的仍然是有限責(zé)任。該條款第二句規(guī)定，“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！惫P者認(rèn)為將未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任設(shè)定為一次性責(zé)任欠妥。當(dāng)未履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，尚未達(dá)到其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購股份價(jià)額的，該股東仍負(fù)有對其他公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償?shù)呢?zé)任。否則，不但會使股東逃避其余未出資義務(wù)，也導(dǎo)致該制度不能平等地適用公司所有的債權(quán)人。

（二）未出資股東的利害關(guān)系人對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

首先，未出資股東對公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任已經(jīng)確定，這是未出資股東的利害關(guān)系人承擔(dān)連帶責(zé)任的前提。如果未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的觸發(fā)條件尚未成就，未出資股東享有先訴抗辯權(quán)，其利害關(guān)系人也享有同樣的抗辯權(quán)。

其次，發(fā)起人對公司債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)充連帶責(zé)任源自發(fā)起人對公司承擔(dān)的資本充實(shí)責(zé)任。因此，其構(gòu)成及其責(zé)任范圍也取決于發(fā)起人承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任的構(gòu)成及范圍。《公司法》第30條、第92條分別規(guī)定了發(fā)起人對現(xiàn)物出資的差額填補(bǔ)責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，股份有限公司全體發(fā)起人在公司成立后，與未繳足且應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳出資的發(fā)起人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任在我國公司法上對發(fā)起人而言，是一種法定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任，而且，沒有任何免責(zé)的情形，因而也是一種加重責(zé)任形態(tài)。發(fā)起人向公司承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任已經(jīng)突破了股東承擔(dān)有限責(zé)任的界限。張開平：《有限責(zé)任公司設(shè)立人的出資義務(wù)與責(zé)任分析》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第3期。 然而，《日本公司法典》第52條在規(guī)定發(fā)起人須承擔(dān)差額填補(bǔ)責(zé)任的同時(shí)，規(guī)定了二項(xiàng)免責(zé)事由，一是公司接受的現(xiàn)物出資價(jià)格是經(jīng)過檢查員調(diào)查的公正價(jià)格；二是能夠證明發(fā)起人在履行職責(zé)時(shí)已盡到了注意義務(wù)。法國《商事公司法》第40條第4款也規(guī)定，若公司任命了投資評估員，而且接受的價(jià)值與投資評估員評估的價(jià)值相同的，則全體發(fā)起人對現(xiàn)物出資不負(fù)出資填補(bǔ)責(zé)任。相比較之下，在我國為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益，要求發(fā)起人承擔(dān)更重的出資填補(bǔ)責(zé)任。

再次，《公司法解釋（三）》第13條第4款僅規(guī)定，股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人有權(quán)請求未盡謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公司債權(quán)人因股東抽逃出資請求董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人承擔(dān)連帶責(zé)任的，不僅在客觀方面要求這些責(zé)任主體實(shí)施了協(xié)助股東抽逃出資的行為，而且在主觀方面則要求其出于故意。即明知其行為會造成損害公司及其債權(quán)人利益的后果，卻希望或放任后果的發(fā)生。由此

，我國把董事、高級管理人員基于資本充實(shí)責(zé)任而向公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任僅限于公司成立后的增資和抽逃出資兩個(gè)事項(xiàng)上；而《日本公司法典》則規(guī)定，董事、執(zhí)行官的資本充實(shí)責(zé)任不僅適用于公司增發(fā)新股之情形，而且也適用于公司設(shè)立階段。《日本公司法典》規(guī)定，股份有限公司成立或新股募集時(shí)，認(rèn)股人以現(xiàn)物出資的財(cái)產(chǎn)價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額或檢查員核定價(jià)格的，或者認(rèn)股人串通董事以嚴(yán)重不公正的價(jià)額認(rèn)購股份，致該價(jià)額與該募集股份的公正價(jià)格存在差額，董事或執(zhí)行官須對不足的差額部分承擔(dān)連帶填補(bǔ)責(zé)任（第52條，第212條、第213條）。 相比之下，我國關(guān)于董事、高級管理人員資本充實(shí)責(zé)任的適用范圍失之過窄，致使從公司設(shè)立時(shí)起至新增資本時(shí)為止出現(xiàn)空檔。另一方面，我國公司法并沒有規(guī)定董事、高級管理人員的免責(zé)事由。即便公司是按照資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的評估價(jià)額接受現(xiàn)物出資的，或能夠證明董事、高級管理人員在履行職責(zé)時(shí)已盡注意義務(wù)的，也不能免除其承擔(dān)資本充實(shí)的連帶責(zé)任。因此，我國公司法對董事、高級管理人員的資本充實(shí)責(zé)任的規(guī)定又失之過嚴(yán)。

五、公司債權(quán)人行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)較之于行使代位權(quán)的優(yōu)勢

（一）公司債權(quán)人向未出資股東行使代位權(quán)

當(dāng)公司不積極要求股東履行到期的出資義務(wù)，致使妨害公司債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，公司債權(quán)人可以基于民法債的保全原理向股東行使代位權(quán)?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?這是基于公司債權(quán)人與公司，公司與股東之間存在兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因公司怠于行使向股東催繳出資的債權(quán)，致使公司無法清償其到期債務(wù)或有不能清償之虞的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使公司對股東享有的債權(quán)，請求股東向公司履行出資義務(wù)。我國《澳門商法典》第205條規(guī)定：“一、公司債權(quán)人得：a行使公司就未繳付但可請求之出資之權(quán)利；b在可請求出資前，透過法院，促使出資之繳付，但以此對保存其債權(quán)之適當(dāng)擔(dān)保屬必需者為限。二、對已到期之債，公司得透過履行該債務(wù)，反駁債權(quán)人之上述請求，對尚未到期之債，公司得透過提供適當(dāng)擔(dān)保，或透過因期前支付而作相應(yīng)扣減之方式履行該債務(wù)，反駁債權(quán)人之上述請求?！痹摋l首先直接賦予公司債權(quán)人能夠行使公司就股東未繳付但可請求出資的權(quán)利，以使公司有足夠的財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)；其次，只要公司有不能清償其到期債權(quán)，債權(quán)人對股東尚未到期的出資義務(wù)，也能通過法院強(qiáng)制股東繳付足以擔(dān)保其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的出資額。該條款規(guī)定的公司債權(quán)人代位公司向股東請求出資的權(quán)利，一方面，在制度設(shè)計(jì)上按照傳統(tǒng)民法債的保全原理，重述了民法中債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件；另一方面，其規(guī)定“在可請求出資前，透過法院，促使出資之繳付”則體現(xiàn)了資本充實(shí)原則及保護(hù)交易安全的商法精神。再者，公司若要阻止或消除債權(quán)人向股東行使繳付出資的請求權(quán)，可選擇的對策，要么是清償?shù)狡趥鶆?wù)或者提前清償未到期的債務(wù)；要么是為未到期債務(wù)提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（二）公司債權(quán)人對未出資股東行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)的相對優(yōu)勢

首先，公司債權(quán)人對未出資股東的補(bǔ)充賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)更加堅(jiān)實(shí)。如前所述，它的基礎(chǔ)是股東向公司出資不單是全體股東之間或股東與公司之間約定的義務(wù)，更為關(guān)鍵的是，這同時(shí)也是公司法規(guī)定的法定義務(wù)。另外，源自發(fā)起人、董事和高級管理人員對公司所負(fù)的強(qiáng)制性資本充實(shí)責(zé)任，當(dāng)公司喪失清償能力且存在股東未出資的事實(shí)，則轉(zhuǎn)化為向公司債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)充賠償連帶責(zé)任。然而，公司債權(quán)人對未出資股東行使代位權(quán)，則是基于約定的義務(wù)，即公司對債權(quán)人負(fù)有合同債務(wù)，股東對公司僅負(fù)有約定的出資義務(wù)。因此，在法律效力方面，前者顯然高于后者。

其次，公司債權(quán)人對未出資股東行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)能直接和更有保障地實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。公司債權(quán)人代位公司向股東主張權(quán)利，是通過突破債的相對性使其債權(quán)得以保全的。盡管在公司履行債務(wù)的期限到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第111頁。 但是，行使代位權(quán)獲取的財(cái)產(chǎn)，須先按“入庫規(guī)則”歸入公司的法人財(cái)產(chǎn)之中，債權(quán)人不能直接受清償，與傳統(tǒng)民法債權(quán)人的代位權(quán)不同，我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”該條解釋不但違背債的保全的法理，而且使次債務(wù)人處于債權(quán)人的“保證人”地位，既無合同依據(jù)，也無法律依據(jù)。 當(dāng)然，債權(quán)人可通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該財(cái)產(chǎn)獲得清償。另外，未出資股東對公司的抗辯，可以向公司債權(quán)人主張，例如，股東可以行使出資義務(wù)尚未到期進(jìn)行抗辯；而在公司債權(quán)人對未出資股東行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)中，股東不得主張期限抗辯。由此可見，公司債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟成本遠(yuǎn)高于其行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)。

再次，公司債權(quán)人對未出資股東行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)時(shí)，未出資股東同時(shí)還有發(fā)起人、董事、高級管理人員和實(shí)際控制人作為連帶債務(wù)人；而代位權(quán)的效力則不能觸及這些人。顯然，公司債權(quán)人對未出資股東行使補(bǔ)充賠償請求權(quán)，其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)相對更有保障。

六、結(jié) 論

我國公司法對封閉型公司改采認(rèn)繳資本制，允許公司章程自由地約定股東的出資額和出資期限，使公司從事經(jīng)營活動到底需要多大的資本數(shù)額，以及出資何時(shí)到位完全成為股東或公司的商業(yè)判斷問題。這一舉措弱化了公司資本對公司債權(quán)人的保護(hù)功能，使得公司債權(quán)人享有對未履行出資義務(wù)的股東主張補(bǔ)充賠償責(zé)任的制度安排，其意義和重要性頓時(shí)凸顯。其實(shí)，這一制度是股東、公司和公司債權(quán)人之間人格、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任獨(dú)立制度的一種例外安排。因此，當(dāng)公司具備償付能力時(shí)，公司債權(quán)人不得要求未履行出資義務(wù)的股東對其未受清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)責(zé)任。只有當(dāng)公司已經(jīng)喪失償付能力且股東未履行出資義務(wù)時(shí)，才能觸發(fā)公司債權(quán)人的求償權(quán)。公司債權(quán)人行使該項(xiàng)訴權(quán)必須具有相應(yīng)的配套機(jī)制和保障機(jī)制，即使公司債權(quán)人對公司享有和行使一定的知情權(quán)，合理分配舉證責(zé)任。未出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任不是違約責(zé)任而是法定責(zé)任，可視為公司法確立的法定保證責(zé)任，同時(shí)也屬于補(bǔ)充性的賠償責(zé)任；股東的利害關(guān)系人對公司債權(quán)人承擔(dān)的則是以資本充實(shí)責(zé)任為基礎(chǔ)的補(bǔ)充連帶責(zé)任。

目前，公司債權(quán)人對未出資股東的補(bǔ)充賠償請求權(quán)及其制度安排尚停留在司法解釋的層面，而且在設(shè)計(jì)上也存在一些不完善之處，例如，是否包括“未屆履行期限的出資義務(wù)”不明確；另外，還應(yīng)當(dāng)拓寬其適用范圍，對連帶責(zé)任人應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理的免責(zé)事由。這些問題均有待于進(jìn)一步研究和總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)，以便時(shí)機(jī)成熟，將該制度上升到公司法層面，以提高其適用的效力。

Abstract：Company creditors have the right to claim shareholders with unpaid capital for supplementary compensation liability. This right to claim has become increasingly prominent since the doctrine on subscribed capital is applied according to the company law. The right to claim can only be triggered where the company has been insolvent and shareholders fail to fulfill the obligations of capital contribution. The right to claim can be implemented in case that creditors have the right to know and the burden of proof is reasonably allocated. Shareholders who fail to fulfill the obligations of capital contribution should bear statutory guarantee liability rather than a lump-sum liability regulated by judicial interpretations. Stakeholders of shareholders with unpaid capital should bear joint and several liabilities to fulfill the capital contribution， while this liability is regulated either too lenient or too strict. Therefore， the company creditors right to claim for supplementary compensation has a comparative advantage which can be legislated at the level of company law upon mature development.

Key words：doctrine of subscribed capital capital contribution of shareholders company creditors supplementary compensation liability

[作者簡介]牟軍，云南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

① 陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第109頁。