李錦聰

摘 要：從傳統(tǒng)法律到現(xiàn)代法律是法律文明史的必然趨勢(shì)，在這個(gè)過(guò)程中，自清末修律以來(lái)的百余年間，中國(guó)法律始終處在不斷吸收、借鑒外國(guó)法律的進(jìn)程中。對(duì)于近代中國(guó)法律改革階段的劃分，無(wú)論是王云霞教授的清末-民國(guó)兩階段說(shuō)，還是林則徐、魏源主張學(xué)習(xí)西方-從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)到戊戌變法-百日維新-清末變法修律-民國(guó)時(shí)期-新中國(guó)成立至今的六階段說(shuō)，都不難看出清末變法修律是其中最重要的階段之一。那么清末變法修律對(duì)于當(dāng)下我國(guó)法治建設(shè)有何啟示呢？本文試圖從歷史的角度，試圖對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治對(duì)于外國(guó)優(yōu)秀法治成果的借鑒機(jī)制的建設(shè)提出一些建議。

關(guān)鍵詞：本土資源；外國(guó)法治；西學(xué)東漸

一、清末修律對(duì)于外國(guó)法治成果的借鑒與困局

1.晚清傳統(tǒng)法治的困局

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后隨著自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的解體，“諸法合體，民刑不分”的傳統(tǒng)中華法系逐漸失去其賴(lài)以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。自1842年中英《南京條約》起，為在華經(jīng)濟(jì)與政治利益的實(shí)現(xiàn)，西方列強(qiáng)強(qiáng)迫清廷簽訂不平等的國(guó)際條約。這些不平等條約不僅將歐洲近代國(guó)際法體系強(qiáng)加給中國(guó)，打破中國(guó)與周邊國(guó)家長(zhǎng)久以來(lái)的朝貢外交體制，而且對(duì)清末中國(guó)法律造成了一系列直接的影響。

地方督撫的權(quán)力在鎮(zhèn)壓太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中不斷擴(kuò)大，地方政令與中央政府法令之間的效力沖突逐漸凸顯，晚清以前以君主集權(quán)為基礎(chǔ)的法源簡(jiǎn)化與統(tǒng)一已不再適應(yīng)形勢(shì)的需要。 近代工業(yè)化進(jìn)程中，出現(xiàn)了諸如鐵路、郵電等新行業(yè)，隨著產(chǎn)生了新的犯罪行為，舊刑法已無(wú)法實(shí)現(xiàn)約束，并且相應(yīng)行業(yè)法規(guī)的制定也迫在眉睫。在中國(guó)法律傳統(tǒng)中，法律的作用主要是“防民之具”，以實(shí)現(xiàn)中央集權(quán)和專(zhuān)制統(tǒng)治，這與近代自由民主的思想格格不入，已無(wú)法適應(yīng)人民日漸覺(jué)醒的對(duì)于“人權(quán)”的要求。

2.清末修律對(duì)于外國(guó)法治成果的借鑒及產(chǎn)生的結(jié)果

在內(nèi)外壓力之下，清政府于1902年至1912年的十年間，以“折衷各國(guó)大同良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)，仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情”即借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國(guó)固有的封建制度內(nèi)容為指導(dǎo)思想，對(duì)原有的法律制度進(jìn)行了不同程度上的變革，“務(wù)期中外通行”。

（1）清末修律的主要途徑是立法移植。法律移植是清末變法修律改革的主要內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)法律移植的途徑有兩種：一是立法移植，即國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接通過(guò)立法程序?qū)⑼鈬?guó)法確認(rèn)為本國(guó)法律；二是司法移植，即司法機(jī)關(guān)直接援引外國(guó)法律法規(guī)對(duì)具體案件進(jìn)行解釋?zhuān)纬蓪?duì)特定具體問(wèn)題的判例。從移植方式來(lái)看，清末變法主要是立法移植。

在政治立法方面。1908年，仿《日本帝國(guó)憲法》制定《欽定憲法大綱》，在刑事立法方面。自1910年起，先后制定了《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》。其中1911年頒布而未能實(shí)施的《大清新刑律》雖然部分地保留了封建性，但其確實(shí)是中國(guó)歷史上第一部近代刑法典：在民商事立法方面。1911年完成《大清民律草案》的起草，基本上采納了近代民法的有關(guān)原則，并且制定了《欽定大清商律》、《大清商律草案》和《改定大清商律草案》等一系列商事立法，可被視為中國(guó)移植西方近代民法的開(kāi)端。

（2）清末修律打破了“諸法合體”的中國(guó)傳統(tǒng)法典編纂形式。修律改變了中國(guó)傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，分別制定、頒行或起草了有關(guān)憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織法等方面的法典或法規(guī)，明確了實(shí)體法之間、實(shí)體法與程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形。

3.沈家本調(diào)和矛盾修律思想及中國(guó)本土法律對(duì)外國(guó)法治的排斥

（1）沈家本“會(huì)通中外”的修律思想。在清末修律的過(guò)程中，先后有伍廷芳、俞廉三等人為修律大臣，其中沈家本大體可被稱(chēng)為清末法律改革的“主持人”。沈家本認(rèn)為雖然“西法”優(yōu)于“古法”，但“西法之中，固有與古法同者”，這種思想更確切的來(lái)說(shuō)是沈家本調(diào)和中外法律傳統(tǒng)矛盾的努力，一方面不愿放棄我國(guó)本土優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)另一方面又想積極借鑒外國(guó)優(yōu)秀的法治成果，這時(shí)他的思想就變得具有相當(dāng)?shù)恼壑孕粤耍铝τ谔綄の鞣椒ㄖ纬晒钠毡橐?guī)律用以加在我國(guó)傳統(tǒng)法律之上，加以改造，目的便是要保留我國(guó)傳統(tǒng)法制同時(shí)又可以不失借鑒的途徑，但他的這種努力被中外法律之間激烈的沖突打消了。

誠(chéng)如馬作武先生所言，沈家本的這種論證自然有“不僅作繭自縛地限制了自身思想觀念的提升，同時(shí)也迷惑了當(dāng)時(shí)乃至后世的無(wú)數(shù)世人”之嫌 ，但其目的在于使“法學(xué)界化除成見(jiàn)，不要各執(zhí)其是，對(duì)古今中外法律之本原，‘融會(huì)而貫通之，‘舊不俱廢，新亦當(dāng)參，最后，使中國(guó)的法律之學(xué)日益昌明，這是他對(duì)中西學(xué)說(shuō)的根本態(tài)度，也是他對(duì)當(dāng)時(shí)法學(xué)界的期望。 ”。

（2）清末修律后中國(guó)本土法律對(duì)外國(guó)法治的抵觸和排斥。清末所修律法能否調(diào)和中外法律成果的矛盾呢？顯然，沈家本及其他修律家所做的努力收效甚微。僅從民商法規(guī)及其司法實(shí)踐上就可看出，中國(guó)本土法律對(duì)于外國(guó)法治的抵觸和排斥仍十分明顯。

至1911年，清政府?dāng)M定大量民商事法規(guī)等，從內(nèi)容上來(lái)看，這些法規(guī)、章程涉及了商品經(jīng)濟(jì)主體、商品經(jīng)濟(jì)主體行為、行業(yè)法規(guī)、工商業(yè)團(tuán)體法律以及獎(jiǎng)勵(lì)工商業(yè)法規(guī)，從中不難看出修律家所做的努力，也正是清末修律民商法規(guī)超前性的體現(xiàn)，但單從名稱(chēng)來(lái)看，既有“律”、“章程”，又有“則例”，這也可以被視為中國(guó)本土法律對(duì)外國(guó)法治的一種形式上的抵觸。那么在司法實(shí)踐中，僅就《各省審判廳判犢》之《判犢類(lèi)（六）·市厘門(mén)》中所載的虧空款項(xiàng)私取人財(cái)案（詳見(jiàn)附件1）為例。該案原由民事庭受理，發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)后改移送刑事庭審理，這正是清末司法改革成果的體現(xiàn)。刑事庭對(duì)該案的審判結(jié)果亦符合《公司律》的規(guī)定。但在審理過(guò)程中：第一，“經(jīng)中人調(diào)處明白，兩造肯有遵結(jié)附卷”，審判庭認(rèn)為“自應(yīng)體恤商情，和平了結(jié)”，雖然最終追究了彭的刑事責(zé)任，但審判過(guò)程中的“中人”和“兩造”不正是傳統(tǒng)審判方式的遺留；第二，就判犢中所錄，“胡樾取保釋放”，證明胡作為證人，卻受牢獄之苦，這與近代審判制度并不相符但卻符合中國(guó)自古以來(lái)證人與犯人一同關(guān)押的司法習(xí)慣。

二、當(dāng)下中國(guó)與清末變革借鑒外國(guó)法治成果存在的弊端

1.過(guò)分強(qiáng)調(diào)外國(guó)法治成果的優(yōu)越

我國(guó)歷史上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，從來(lái)沒(méi)有形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，自然也就沒(méi)有形成統(tǒng)一的商業(yè)習(xí)慣。這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定從西方移植來(lái)的法律并不符合我們的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)實(shí)際，不能滿(mǎn)足我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。因此，中國(guó)的法治并不能按照西方國(guó)家在理論上論證過(guò)、在實(shí)踐上行之有效的那種適應(yīng)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度來(lái)建立。

然而，無(wú)論是在清末，還是在當(dāng)下，我國(guó)在借鑒外國(guó)法律成果的過(guò)程中，往往過(guò)分強(qiáng)調(diào)外國(guó)法治成果的優(yōu)越，過(guò)分學(xué)習(xí)西方的法治成果。一如清末修律所制定的具有超前性的民商法規(guī)不易被民眾所接受，移植來(lái)的法律并不能很好地適應(yīng)中國(guó)這片土壤，很容易造成法治脫節(jié)與法治排斥，只是成為形式上的法律移植。

2.對(duì)我們傳統(tǒng)但實(shí)際的法律缺乏足夠重視

回顧清末變法修律，直到如今正在進(jìn)行的現(xiàn)代法治建設(shè)，由于近代以來(lái)的西方中心主義，普遍存在著一味拋棄打壓我國(guó)法律思想與傳統(tǒng)的問(wèn)題。譬如在立法上，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的民間習(xí)慣、商業(yè)習(xí)慣等視而不見(jiàn)，以西方的法律形式和模式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，使中國(guó)法律制度的變遷成為了一種強(qiáng)制性的制度變遷。這種法律心理上的變化主要是由于對(duì)于我國(guó)本土傳統(tǒng)法律的自卑感，我們仿似是在法律文化的劣等種族，所以自身的法律傳統(tǒng)無(wú)需加以辨析，也是處于落后的地位。并且在近百年來(lái)的法律演進(jìn)過(guò)程中，我們看到的都是我國(guó)傳統(tǒng)諸如刑律的殘暴不堪和野蠻落后，這樣的對(duì)比性效果就更加催動(dòng)了我國(guó)本土法律傳統(tǒng)拋棄論的喧囂直上。對(duì)于我國(guó)優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律因素確視而不見(jiàn)，更確切說(shuō)是被掩蓋在了殘暴野蠻的性質(zhì)定論下，我國(guó)現(xiàn)代民法典的修訂對(duì)于我國(guó)民法傳統(tǒng)也是不屑一顧的，甚至對(duì)于中國(guó)古代是否存在民法產(chǎn)生很大的懷疑，認(rèn)為我們現(xiàn)代的民法典編纂依靠的應(yīng)當(dāng)是外國(guó)法治優(yōu)秀的成果和立法技巧，我國(guó)傳統(tǒng)民事習(xí)慣和傳統(tǒng)確不加以考證，很容易造成與我國(guó)本土法律傳統(tǒng)的脫節(jié)。

3.外來(lái)與本土法律二者之間的矛盾日漸激化且調(diào)和未見(jiàn)起效

清末修律以來(lái)的兩種法律之間的矛盾似乎未見(jiàn)減弱，到今天，反而愈演愈烈，只要存在借鑒，就會(huì)出現(xiàn)是否契合的問(wèn)題，社會(huì)，文化思想更甚，將一個(gè)高度發(fā)達(dá)完備的法律體系強(qiáng)行嵌入尚由傳統(tǒng)文化積淀主導(dǎo)的法律體系社會(huì)下，必然會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的法律排斥現(xiàn)象，我們現(xiàn)在情況也是如此，一味照搬移植外國(guó)法律，對(duì)于本土法律傳統(tǒng)的過(guò)分輕視，使得這種排斥現(xiàn)象就變得理所當(dāng)然了，法律的不嚴(yán)格執(zhí)行，法外判決現(xiàn)象，民事傳統(tǒng)習(xí)慣依靠具有的效力就變得尋?？梢?jiàn)，西方法律仿似失去了其本身嚴(yán)格執(zhí)行的法律意義所在，我們進(jìn)行的法治建設(shè)必然促使我們更加去加大法律執(zhí)行力度，依法而行，講法律的口子愈收愈緊，這樣的結(jié)果造成我國(guó)依然存在的民事法律傳統(tǒng)和習(xí)慣何去何從，必然會(huì)導(dǎo)致兩者之間矛盾的愈演愈烈。西方法律無(wú)法適應(yīng)于中國(guó)社會(huì)的例子比比可循，不僅從具體制度上，甚至從法律思想上存在根本的差異。例如，在西方社會(huì)，人們的民主、自我意識(shí)強(qiáng)烈，在發(fā)生矛盾和糾紛時(shí)，人們敢于并且習(xí)慣于通過(guò)各種方式來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)一向崇尚“無(wú)訟”，這種“無(wú)訟”思想為影響中國(guó)古代社會(huì)的三大思想流派儒、道、法三家所共同主張，已經(jīng)成為中國(guó)的基本法律價(jià)值取向之一。

三、我國(guó)法治借鑒困局的突破

1.對(duì)于符合我國(guó)當(dāng)下國(guó)情的法律傳統(tǒng)予以吸收和繼承

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中既有必須拋棄的糟粕，亦有值得汲取的精華，例如典權(quán)這一中國(guó)特有的傳統(tǒng)法律制度，以其特有的便民功能存植于中國(guó)千百年。然而在《民法通則》中并沒(méi)有引入典權(quán)制度。誠(chéng)然，傳統(tǒng)的典權(quán)制度就回贖權(quán)、找貼等方面的無(wú)節(jié)制的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)出典人過(guò)多的保護(hù)，但是傳統(tǒng)法律文化是在一定的時(shí)代背景之下，適應(yīng)一定的階級(jí)需求而形成的，具有其特定的時(shí)代內(nèi)涵。這種時(shí)代性要求我們要超越傳統(tǒng)，對(duì)其在現(xiàn)今生活中仍然具有積極價(jià)值的內(nèi)容進(jìn)行新的詮釋。在這個(gè)意義上，我們可以而且應(yīng)該對(duì)典權(quán)制度的價(jià)值進(jìn)行挖掘，不斷加以發(fā)展和利用。在借鑒西方先進(jìn)法律文化時(shí)，必須要拋棄單純的“拿來(lái)”主義，要重視本土法律文化資源的利用，立足于中國(guó)優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)之上。

2.拒絕拿來(lái)主義與培養(yǎng)自身的法治優(yōu)越性

我們所崇尚的絕不是簡(jiǎn)單的拿來(lái)主義，全盤(pán)接收外國(guó)成果不加以甄別，西方的法治看起來(lái)總是好的總是比我們傳統(tǒng)的法治模式與成果優(yōu)秀的多，這種與清末修律時(shí)的傳統(tǒng)法律拋棄論斷基本上是具有同一的邏輯，既然我們?cè)谡紊鐣?huì)上處于劣勢(shì)，那么在文化和法律構(gòu)建上的孱弱就是不言而喻的，這種偏激片面的論斷自清末開(kāi)始就沒(méi)有停止過(guò)，陷入了一種對(duì)于外國(guó)法律的盲目崇拜的境地，這與我們傳統(tǒng)的民族特性就有著萬(wàn)分的差別，我們民族所追求的更多是求同存異，社會(huì)文化思想上更是如此，西方法治比我們優(yōu)秀我們抽取其中對(duì)我們有用，符合我國(guó)實(shí)際的部分來(lái)運(yùn)用，這樣的效果更多會(huì)促進(jìn)融合與發(fā)展，我們似乎在前進(jìn)的過(guò)程中，把我們民族最骨子里的本質(zhì)都拋諸不見(jiàn)了，在這種片面偏激的理論和民族的盲目崇拜中，如何去建設(shè)自身良好的法治機(jī)制，我們也可以美國(guó)為例，美國(guó)法對(duì)于英國(guó)法的移植和運(yùn)用，是以符合美國(guó)的國(guó)情為前提的，對(duì)于不符合美國(guó)國(guó)情的普通法規(guī)則則不予使用。我個(gè)人認(rèn)為，正是基于這種法律移植中的批判精神，美國(guó)才能創(chuàng)立出獨(dú)特的司法機(jī)關(guān)違憲審查制度。

在借鑒外國(guó)法治成果，調(diào)和外來(lái)法律與本土法律傳統(tǒng)的矛盾時(shí)，我們必須遵循一定的原則，以我國(guó)的實(shí)際法治為標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地避免法治借鑒的排斥效果，使之效力于我國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)，并經(jīng)過(guò)融合形成我國(guó)自身的、先進(jìn)的法治成果。

我們所關(guān)注于的焦點(diǎn)在于對(duì)外國(guó)優(yōu)秀法治成果的借鑒，但這是我們?cè)谔幱诜晌幕鮿?shì)地位時(shí)所不得不采取的彌補(bǔ)手段，無(wú)論是拿來(lái)主義抑或是批判的借鑒確依然體現(xiàn)出我國(guó)傳統(tǒng)法律處于劣勢(shì)的地位的無(wú)奈，我們立足我們本身的實(shí)際向外國(guó)優(yōu)秀法治成果的大規(guī)模借鑒是我們處于這個(gè)不平等地位下的時(shí)段性任務(wù)，更重要的是去醞釀和建設(shè)我國(guó)本土自身的優(yōu)秀法治成果，可以使得我們與西方的先進(jìn)成果處于同一的水平線(xiàn)，或者有幸我們可以做的更好，成為法治成果的中心焦點(diǎn)。我們所建設(shè)的也絕不是我們祖先所走過(guò)的封閉之路，這樣的后果是只會(huì)造成本土法律的再一次的崩潰，我們所期冀的是在充分吸收融合外國(guó)優(yōu)秀成果和本土法律傳統(tǒng)習(xí)慣的積淀基礎(chǔ)上形成符合我國(guó)本土最廣大最深層次的優(yōu)秀法治成果，這可能需要幾輩法律工作者的努力，確是我所理解的法學(xué)工作者所最真諦的探尋所在。

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