姜樹政

爭 鳴

棘手刑事案件的輿論應(yīng)對(duì)方案
——以2005年－2014年十大影響性訴訟為樣本

姜樹政[1]

輿論對(duì)司法的影響問題，一直備受關(guān)注卻始終懸而未決。以2005

年—2014年十大影響性訴訟(刑事部分)為樣本分析發(fā)現(xiàn)，關(guān)于輿論與司法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)誤讀了兩者的關(guān)系，忽視了輿論介入司法的必要條件，難以形成可以對(duì)司法有指引作用的方案。事實(shí)上，只有清晰表達(dá)了對(duì)于個(gè)案處理傾向性的意見且這種意見成為主流輿論的情況下，輿論才可能左右司法。司法實(shí)踐中，輿論主要通過“重判”呼吁、“輕判”要求、“無罪”主張和“有罪”意見四種傾向性態(tài)度對(duì)司法進(jìn)行影響，并最終導(dǎo)致刑事棘手案件的形成。滿足輿論呼吁、低于輿論期待和冷處理輿論，構(gòu)成了中國司法應(yīng)對(duì)刑事棘手案件的可能選項(xiàng)，但其中任何一種方式都無法單獨(dú)解決輿論影響的問題。中國司法面對(duì)棘手案件，需要著重解決案件判決方案和做出判決的時(shí)機(jī)兩個(gè)問題，即在綜合考慮法律效果、社會(huì)影響和政治后果的基礎(chǔ)上，首先確定案件如何判決，進(jìn)而劃分出“輿論主張有罪或重判而事實(shí)上無罪或應(yīng)當(dāng)輕判”和“輿論主張無罪或輕判而事實(shí)上有罪或應(yīng)當(dāng)重判”兩種情況，確定適當(dāng)?shù)呐袥Q時(shí)機(jī)，從而形成一套系統(tǒng)的和具有操作可能性的中國刑事棘手案件輿論應(yīng)對(duì)方案。

刑事訴訟構(gòu)造；刑事棘手案件；同心圓；輿論應(yīng)對(duì)；影響性訴訟

一個(gè)人對(duì)某個(gè)爭議感覺確定，他就不趨于展開系統(tǒng)分析，特別是那種艱難的分析(換言之，他會(huì)用情感替代分析)，而當(dāng)他不確定時(shí)，則會(huì)有相反的趨向?！聿榈隆げㄋ辜{[1][美]理查德·波斯納:《法官如何思考》，蘇力譯，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第100頁。

作為一定范圍內(nèi)多數(shù)人的集合意識(shí)及共同意見,[2]劉建明:《社會(huì)輿論原理》，北京:華夏出版社，2002年，第5頁。輿論(特別是網(wǎng)絡(luò)輿論[3]網(wǎng)絡(luò)輿論主要通過新聞跟帖、網(wǎng)絡(luò)論壇、博客等形式體現(xiàn)。一般情況是當(dāng)門戶網(wǎng)站對(duì)熱點(diǎn)案件進(jìn)行報(bào)道或轉(zhuǎn)載后，關(guān)心案件進(jìn)展的網(wǎng)民追蹤跟帖。在各種議論中，符合和表達(dá)多數(shù)人心愿的意見，經(jīng)過反復(fù)跟帖與發(fā)帖，逐漸成為主導(dǎo)性意見并很快擴(kuò)散，最終形成極具感染力和影響力的網(wǎng)絡(luò)輿論。參見胡名態(tài)《網(wǎng)絡(luò)輿論與司法應(yīng)對(duì)——以“2009南方周末十大影響性訴訟”為考察對(duì)象》，《法治論壇》2011年第1期，第183頁。)對(duì)司法的影響和干預(yù),是長期困擾刑事案件審判的難題。但輿論的司法角色一直存在一個(gè)流行誤識(shí),即將輿論對(duì)司法的影響,看作全有或全無的全稱命題,這無疑與分析樣本局限于孤立的個(gè)案相關(guān)。真實(shí)反映輿論在司法過程中的角色,選擇合適的分析樣本就顯得尤為重要。首先要避免樣本的選擇偏見,其次,樣本還應(yīng)當(dāng)?shù)玫捷浾摰闹攸c(diǎn)關(guān)注且具有廣泛代表性。我們選取的樣本是歷年評(píng)出的“中國十大影響性訴訟”(刑事部分)?！爸袊笥绊懶栽V訟”[4]“影響性訴訟”，簡而言之，就是具有相當(dāng)社會(huì)影響力的訴訟，在一定范圍內(nèi)為公眾普遍知曉和廣泛關(guān)注，能夠在較大范圍和一定程度影響立法創(chuàng)新、司法改革和人們法治觀念的典型訴訟。參見劉武俊《解讀2005年中國十大影響性訴訟》，《領(lǐng)導(dǎo)之友》2006年第2期，第26頁。是由北京義派影響性訴訟研究中心發(fā)起,并由《南方周末》、中國法學(xué)會(huì)案例研究專業(yè)委員會(huì)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)聯(lián)合主辦的大型評(píng)選活動(dòng),[5]趙凌:《2008年十大影響性訴訟》，《南方周末》2009年1月15日，第A07版。2005年—2014年已經(jīng)連續(xù)舉辦了十屆評(píng)選,獲評(píng)的案件具有較高的權(quán)威性和認(rèn)可度。與以往籠統(tǒng)地分析輿論與司法的關(guān)系的慣性思維不同,我們將對(duì)受到輿論關(guān)注的影響性訴訟進(jìn)行再分類,過濾掉不受輿論干預(yù)的案件,篩選出受到輿論影響的轟動(dòng)案例；在此基礎(chǔ)上,探尋輿論干預(yù)司法需要具備的條件,以及在輿論具備了干預(yù)司法的可能性時(shí),輿論干預(yù)司法的方式,進(jìn)而反思面對(duì)輿論干預(yù)的棘手案件,法官通常采取的態(tài)度和這些做法的得失；最后提出中國司法應(yīng)對(duì)棘手案件裁判過程中出現(xiàn)的社會(huì)輿論的方案。

一、棘手案件：輿論干預(yù)的必備條件

2005年至2014年十年間,共評(píng)出100件影響性訴訟,其中,刑事案件49件(約占49%)；而且每年評(píng)選出的影響性案例中,刑事案件的數(shù)量大致呈現(xiàn)出交替起伏狀態(tài),所占比重均在30%—80%之間。這些刑事案件范圍廣泛,涵蓋惡性殺人、冤錯(cuò)案件、損害商品聲譽(yù)、盜竊金融機(jī)構(gòu)、懸疑案件、嚴(yán)重交通肇事、看守所非正常死亡、詐騙、破壞選舉、尋釁滋事、放火、傳播淫穢物品、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等。近年引起輿論高度關(guān)注的,如佘祥林案、趙作海案、黃靜案、邱興華案、楊佳襲警案,以及紙包子案、周正龍案、鄧玉嬌案、躲貓貓案、李啟銘撞人案(“李剛門”)、呼格吉勒?qǐng)D案等,均毫無懸念地榜上有名。

受到輿論關(guān)注的刑事案件,從引起關(guān)注的原因(或類型)上看,可以分為幾類:其一是冤錯(cuò)案件,如趙作海案、佘祥林案、浙江張氏叔侄冤案以及呼格吉勒?qǐng)D案等。其二是犯罪主體身份特殊的案件(尤其是案件可能涉及國家工作人員或名人時(shí)),又可以分為三種情形:一是身份犯案件,如馬德、韓桂芝、田鳳山連環(huán)腐敗案,顧雛軍案,鄭筱萸案,以及近年的劉志軍受賄、濫用職權(quán)案,劉鐵男涉嫌受賄案,薄熙來受賄、貪污、濫用職權(quán)案,徐才厚涉嫌受賄案；二是雖然屬于普通刑事犯罪,但與國家工作人員有某種關(guān)聯(lián)的案件,具體表現(xiàn)在,被害人是國家工作人員(鄧玉嬌案的被害人鄧貴大、黃德智等人,系湖北巴縣政府官員)、嫌疑人是國家工作人員(黃靜案的犯罪嫌疑人、被告人姜俊武,系湘潭市國稅局干部)或被告人家屬是國家工作人員(李啟銘撞人案的被告人李啟銘之父李剛,系河北當(dāng)?shù)毓簿指刹?；三是網(wǎng)絡(luò)名人犯罪,如薛蠻子涉嫌嫖娼和聚眾淫亂案(“薛蠻子”一度被貼上了知名天使投資人、網(wǎng)絡(luò)打拐名人、微博大V的標(biāo)簽)以及網(wǎng)絡(luò)推手“秦火火”誹謗尋釁滋事案。其三是自然法與制定法沖突的案件,如許霆案,法院嚴(yán)格適用制定法,在一審中判處許霆無期徒刑,但民眾普遍感覺因?yàn)锳TM機(jī)故障取錢被判無期,量刑似乎太重了。其四是情節(jié)離奇的案件,如周正龍案,華南虎絕跡多年之后,竟然意外地又“出現(xiàn)”在世人面前,而且還被拍下了清晰的照片。此外,還有一些涉及言論自由的案件,如張家川微博少年因言涉罪案、河南靈寶跨省抓捕案、陳平福發(fā)帖被捕案,以及部分雖然屬于刑事案件的范疇,但案件評(píng)選時(shí)并未進(jìn)入刑事訴訟程序的案件。

在這些轟動(dòng)案件中,輿論關(guān)注并非都會(huì)對(duì)司法過程產(chǎn)生影響；輿論所關(guān)注的,有時(shí)并非是訴訟的結(jié)果,而僅僅是案件本身。有些案件根本就沒有進(jìn)入訴訟程序,卻被評(píng)為影響性案例,就很能說明問題。具體而言,輿論之所以可能左右司法,就在于其提出了明確的關(guān)于案件如何處理(如輕判、重判、死刑或無罪釋放)的“意見”或評(píng)論。如在鄧玉嬌案中,巴東縣警方以故意殺人罪拘捕鄧玉嬌后,雖然各主要網(wǎng)站陸續(xù)收緊報(bào)道并關(guān)閉新聞跟帖,但不少網(wǎng)民仍繼續(xù)在一些網(wǎng)絡(luò)論壇(如凱迪、中華社區(qū)、百度巴東吧等)發(fā)言跟帖,“營救鄧玉嬌”的呼聲有增無減,形成了強(qiáng)大的社會(huì)效應(yīng)。[1]王媛媛:《網(wǎng)絡(luò)輿論對(duì)司法實(shí)踐的影響——以鄧玉嬌案為例》，《新聞世界》2010年第6期，第170頁。如果輿論僅僅是出于對(duì)某個(gè)案件情節(jié)的好奇、為了提高網(wǎng)頁點(diǎn)擊率或者為了吸引公眾注意力而關(guān)注案件,對(duì)案件的具體處理方式不感興趣,則本身并不會(huì)對(duì)司法構(gòu)成直接的、方向性的壓力。

這就意味著,輿論影響司法的一個(gè)必要但非充分條件是,輿論在特定案件中提出了具體明確的關(guān)于案件如何處理的“想法”,且這種“想法”匯集成了擁有眾多支持者的輿論洪流。為了表述方便,我們將這類輿論明確對(duì)案件如何處理形成主流觀點(diǎn),且這些傾向性的意見對(duì)相關(guān)法院構(gòu)成了巨大外部壓力,導(dǎo)致法院難以決斷的案件,稱作“棘手案件”。刑事審判需要應(yīng)對(duì)的,也正是這種案件。

二、何種輿論可能左右司法

在輿論提出了具體的案件處理意見,從而具備了干預(yù)司法的必要條件的情況下,對(duì)影響性訴訟的分析發(fā)現(xiàn),輿論對(duì)司法過程進(jìn)行干預(yù),主要通過呼吁嚴(yán)懲被告人、要求對(duì)被告人進(jìn)行“輕判”、主張被告人“無罪”,以及輿論雖然形成彼此沖突的案件處理意見,但主流意見認(rèn)為被告人“有罪”四種途徑實(shí)現(xiàn)。

(一)“重判”呼吁

“重判”是輿論向司法發(fā)出的常見信號(hào),特別是在犯罪情節(jié)惡劣、犯罪動(dòng)機(jī)刺激到了民眾的敏感心理、被告人或其近親屬是國家工作人員或有相關(guān)背景(盡管有時(shí)是謠傳),或所涉犯罪威脅不特定多數(shù)人的安全而容易引起公眾的強(qiáng)烈反感和懲處共鳴(如恐怖犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪),進(jìn)而激起“民憤”時(shí),通常會(huì)出現(xiàn)“嚴(yán)懲”“重判”行為人的社會(huì)主流輿論,如“藥家鑫”案中就出現(xiàn)了這種輿論。[1]陜西省西安市中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書，(2011)西刑一初字第68號(hào)。在這起案件中,社會(huì)輿論一開始就明顯傾向于嚴(yán)懲藥家鑫,輿論的期待甚至具體到了量刑,[2]韓晶:《“沉默的螺旋”理論在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的變遷——天涯論壇關(guān)于“藥家鑫”案的帖子分析》，《新聞世界》2011年第7期，第203頁。在案件判決之前,要求判處藥家鑫死刑的聲音此起彼伏。

(二)“輕判”要求

“輕判”是相對(duì)于法定刑或宣告刑而言的,即輿論的要求輕于對(duì)行為人的行為嚴(yán)格按照相關(guān)犯罪的法定刑幅度應(yīng)當(dāng)判處的刑罰,或者輿論的要求輕于法院已經(jīng)做出的判決中對(duì)行為人的宣告刑。當(dāng)然,主張輕判的理由可能并不完全相同,甚至在主張輕判的同時(shí),還存在主張無罪判決的聲音(“無罪”某種意義上也是一種“輕判”),但整體而言,都是希望為盡可能輕地判決被告人而尋找法律或事實(shí)依據(jù),許霆案就是這種情況。[1]廣東省廣州市中級(jí)人民法院刑事判決書，(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)。輿論對(duì)許霆案的評(píng)論雖然眾說紛紜,[2]蘇力:《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期，第94頁。在一審判決量刑過重的問題上卻大致形成了共識(shí),[3]桑本謙:《傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的尷尬(Ⅰ)——面對(duì)許霆案》，《廣東商學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期，第68頁。隨之而來的輿論,也是圍繞如何減輕許霆的量刑展開。

(三)“無罪”主張

與“輕判”要求相比在力度上更進(jìn)一步的,是“無罪”主張。行為人的行為具有明顯的社會(huì)收益(如允許正當(dāng)防衛(wèi)就具有威懾不法侵害的效果),而對(duì)行為人網(wǎng)開一面看似又不會(huì)帶來進(jìn)一步的社會(huì)成本時(shí),輿論就可能會(huì)提出“無罪”主張。這種情形并不鮮見,當(dāng)案件被害人身份敏感(如國家工作人員、軍人)、行為人相對(duì)處于弱勢(如賓館服務(wù)員、小商販、農(nóng)村婦女)且被害人存在過錯(cuò)(如要求異性行為人陪洗澡、暴力執(zhí)法)時(shí),被告人的行為被賦予了某種話語上的正當(dāng)性,輿論就可能將這種正當(dāng)性放大,認(rèn)為特定案件的被告人不構(gòu)成犯罪,進(jìn)而主張被告人應(yīng)當(dāng)無罪釋放,鄧玉嬌案即是一例。[4]王越、梁剛:《網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督與司法審判互動(dòng)——以“鄧玉嬌案”為例》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期，第5頁。輿論普遍認(rèn)為鄧玉嬌不該為她的“英雄行為”承擔(dān)責(zé)任,[5]許菁:《從“鄧玉嬌案”看媒體審判》，《廣西青年干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期，第73頁。并通過社會(huì)媒介向司法亮明立場和施加壓力。

(四)“有罪”意見

在輿論對(duì)于案件如何處理形成具體主張的情況下,很少是在事實(shí)問題仍未查清時(shí)出現(xiàn)的,但在極少數(shù)事實(shí)不清的懸疑案件中,輿論也確實(shí)存在闡述傾向性意見的情形。此時(shí),雖然并未查清行為人是否實(shí)施了犯罪,被害人家屬和行為人雙方各執(zhí)一詞,任何一方對(duì)事實(shí)的主張都不足以壓倒對(duì)方,但輿論的立場則明顯傾向于認(rèn)定被告人有罪,比較典型的是黃靜案。[6]趙旭:《黃靜案與鑒定沖突》，《遼寧工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期，第19頁。在這起案件的事實(shí)尚不明了的情況下,此案在網(wǎng)絡(luò)上一經(jīng)曝光,公眾輿論幾乎呈現(xiàn)出一邊倒的趨勢,[1]王四新:《從黃靜案看媒體與司法的關(guān)系》，《現(xiàn)代傳播》2007年第6期，第48頁。死者的母親得到了輿論的強(qiáng)力支持,[2]禹繼來:《論傳媒監(jiān)督與司法公正——對(duì)黃靜案與劉涌案的思考》，《新聞天地》2008年第2期，第76頁。在法院尚未判決時(shí),輿論已經(jīng)就被告人的行為給出了傾向性意見。

三、輿論的傾向與法官的立場

對(duì)于輿論在棘手案件中表現(xiàn)出來的價(jià)值判斷,法官可能采取的做法,主要有滿足期待、低于期待和冷卻處理三種。[3]恰如匿名審稿人所指出的，“輿論審判”具有兩個(gè)面向，可能是媒體主動(dòng)，也可能是司法主動(dòng)。法院應(yīng)對(duì)輿論并非局限于“滿足輿論呼吁、低于輿論期待和冷處理輿論”這三種模式，司法力量主動(dòng)引導(dǎo)輿論的案例也是可能存在的，特別是在審理具有重大輿論影響的棘手案件時(shí)更是如此。此處作為一種歸納法得出的結(jié)論，主要關(guān)注的是具有普遍性的模式，但同時(shí)也不排除這些例外情形。我們將結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的棘手案件的裁判過程,對(duì)法官就輿論在個(gè)案中的傾向可能采取的立場進(jìn)行分析,權(quán)衡不同備選項(xiàng)的利弊得失,為提出有針對(duì)性的輿論應(yīng)對(duì)方案提供參照。

(一)滿足輿論呼吁

對(duì)于處于風(fēng)口浪尖的法院來說,處理案件的方式符合輿論的主流意見,自然是法院迅速從輿論洪流中脫身的不二法門。輿論干預(yù)想要達(dá)到的,正是這樣的效果。在許霆案中,法院判決被告人許霆犯盜竊罪,判處有期徒刑五年。[4]廣東省廣州市中級(jí)人民法院刑事判決書，(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)。案件判決以后,社會(huì)輿論迅速降溫,刑法典第63條“法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定也因此得到了修改。[5]2011年2月25日第十一屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過的《刑法修正案(八)》第五條，對(duì)刑罰第63條第1款作了修改。在這個(gè)層面上,一起個(gè)案似乎在某種程度上實(shí)現(xiàn)了“個(gè)案改變中國”。[6]“個(gè)案改變中國”是《南方周末》在公布2009年十大影響性訴訟時(shí)用的主標(biāo)題，參見《2009十大影響性訴訟:個(gè)案改變中國》，《南方周末》2010年1月27日。盡管如此,這種讓輿論滿意的案件處理方案,對(duì)社會(huì)而言卻并不一定是最好的結(jié)果。

在藥家鑫案中,法院一審宣判,被告人藥家鑫犯故意殺人罪,被判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身。[1]韓晶:《“沉默的螺旋”理論在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的變遷——天涯論壇關(guān)于“藥家鑫”案的帖子分析》，《新聞世界》2011年第7期，第202頁。在這起案件判決之初,網(wǎng)民紛紛歡呼輿論的勝利。但當(dāng)李昌奎案[2]徐陽:《“輿情再審”:司法決策的困境與出路》，《中國法學(xué)》2012年第2期，第180頁。見諸報(bào)端后,人們發(fā)現(xiàn)似乎哪里不對(duì),因?yàn)槔畈姆缸锴楣?jié)要比藥家鑫嚴(yán)重和惡劣得多,二審都沒有被判處死刑立即執(zhí)行,藥家鑫與李昌奎相比,顯然是“小巫見大巫”,直覺上“罪不至死”。網(wǎng)民又后悔了,但曾經(jīng)高呼藥家鑫“死有余辜”的,也是同一批人(至少兩者有交集)。這也反映出這樣一個(gè)問題,即判決滿足輿論期待通常是但并非總是平息輿論的妥當(dāng)方案。

(二)低于輿論期待

之所以存在判決低于社會(huì)輿論期待的情形,而幾乎沒有判決高于社會(huì)期待的情形,并非司法不近人情,而是輿論期待往往超出了(高于)法律規(guī)定的相應(yīng)行為法律后果的浮動(dòng)幅度。在鄧玉嬌案中,法院認(rèn)為鄧玉嬌實(shí)施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì),但超過了必要限度,屬于防衛(wèi)過當(dāng)。鄧玉嬌故意傷害致人死亡,其行為已構(gòu)成故意傷害罪,判決對(duì)其免予刑事處罰,[3]王越、梁剛:《網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督與司法審判互動(dòng)——以“鄧玉嬌案”為例》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期，第5頁。這起案件在法律上實(shí)行了“案結(jié)”。

這樣的判決雖然低于輿論期待,但從事件當(dāng)事人的表態(tài)來看,對(duì)判決是滿意的。鄧玉嬌釋放后,網(wǎng)絡(luò)輿情力量隨之減弱,網(wǎng)上關(guān)于鄧玉嬌的消息也開始減少,輿論關(guān)注的重點(diǎn)也從案件的處理轉(zhuǎn)向了判決后行為人的生活處境,很多網(wǎng)友開始關(guān)注鄧玉嬌在判決后過得怎么樣,媒體用鄧玉嬌的話“我過得很幸?！弊鳛槟甓然卦L的新聞標(biāo)題。[4]徐敬宏、宮哲、李慧慧:《非常規(guī)突發(fā)事件中網(wǎng)絡(luò)輿情的作用分析》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2010年第7期，第81頁。這起案件的判決低于社會(huì)期待,依舊風(fēng)平浪靜,表明如此判決是可能的,但不意味著如此判決都會(huì)平息輿論；實(shí)際上,這是風(fēng)險(xiǎn)最大的棘手案件處理方式。盡管如此,法院有時(shí)卻不得不如此判決,畢竟輿論并不總是對(duì)的。

(三)冷處理輿論要求

法院對(duì)案件的處理越及時(shí),往往越有助于滿足公眾對(duì)司法的需求,懲罰來得越快,也越利于威懾犯罪。但在有輿論介入的案件中,這樣的處理邏輯有時(shí)并不能運(yùn)作良好。面對(duì)群情激憤的網(wǎng)絡(luò)輿論,在案件信息很不充分,法官的知識(shí)儲(chǔ)備和智慧尚不足以為案件的解決提供足夠的智力資源,而制度漏洞有待立法予以填補(bǔ)的情況下,法院在輿論洪流中貿(mào)然對(duì)案件進(jìn)行處理,反而可能導(dǎo)致不可逆轉(zhuǎn)的錯(cuò)誤。而對(duì)案件進(jìn)行冷處理,進(jìn)一步搜尋反映案件事實(shí)的信息,更新和補(bǔ)充法官的知識(shí)庫,等待制度的跟進(jìn),待輿論冷靜下來,再對(duì)案件做出裁決,反而更有助于案件的平息和妥善解決。

在黃靜案中,法院采信最高人民法院司法鑒定中心出具的死亡鑒定意見,判決被告人無罪。[1]張曉鋒、李奕:《論“華人網(wǎng)絡(luò)第一案”黃靜案的正當(dāng)性——以法官自由裁量權(quán)為角度的說明》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第5期，第81頁。此時(shí),輿論已經(jīng)回到了正常熱度,不再沸騰,不同鑒定結(jié)論并存時(shí)如何采信已經(jīng)明朗,公眾對(duì)案件的看法回歸理性。也正因?yàn)槿绱?案件判決后,雖然仍然存在質(zhì)疑的聲音,卻沒有引起太大的輿論反彈。由于法官和法院受到案件審限的壓力,冷卻處理的方式在黃靜案中雖然有著出色的表現(xiàn),但并未引來廣泛的效仿,除非案件事實(shí)不清、較為復(fù)雜,此種方式并非法院處理棘手案件的常用方法。

四、“司法過程”如何對(duì)待“輿論評(píng)判”

刑事棘手案件的輿論應(yīng)對(duì)方案,需要分兩步來實(shí)現(xiàn):第一步,中國司法要避免被輿論左右,做出不合理的判決,偏離對(duì)個(gè)案行為人的最佳威懾水平,也就是說,司法判決要能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)福利的增值,經(jīng)得起檢驗(yàn)；第二步,前一步的判決能夠?yàn)樯鐣?huì)輿論所接受,至少不會(huì)引起輿論反彈。

(一)怎樣判決棘手案件

法律效果、社會(huì)影響和政治后果是中國司法需要同時(shí)考量的三個(gè)要素,具體而言,政治穩(wěn)定性是判決起碼應(yīng)當(dāng)保障的因素,撼動(dòng)政治穩(wěn)定性的判決選項(xiàng)首先就會(huì)被排除；其次是判決應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生積極的社會(huì)影響,也就是要激勵(lì)善行；最后但并非不重要的是,判決要有良好的法律效果。因此,在棘手案件法官的“決策函數(shù)”中,政治后果、社會(huì)影響與法律效果的權(quán)重依次遞減。此外,由于嚴(yán)格適用制定法通常會(huì)導(dǎo)致負(fù)面社會(huì)影響和政治后果,在棘手案件的處理過程中法律效果與社會(huì)影響、政治后果反相關(guān)。與司法過程不同,社會(huì)公眾通常運(yùn)用自身的道德直覺和有限的法律知識(shí),對(duì)片段、孤立的案件事實(shí)信息進(jìn)行評(píng)價(jià),很難避免結(jié)論的非理性,[1]徐陽:《“輿情再審”:司法決策的困境與出路》，《中國法學(xué)》2012年第2期，第181頁。但可以為中國司法提供決策所需要的部分信息(比如輿論對(duì)案件處理結(jié)果的期待),為法院判決提供參考意見。針對(duì)刑事棘手案件的處理過程中輿論與司法的差異,我們將分事實(shí)問題和法律問題兩種情形,[2]葉志軍、王鳳濤:《傳媒審判與司法裁決——傳媒式司法的法律、社會(huì)與政治后果》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期，第48—55頁。對(duì)棘手案件的判決進(jìn)行分析:

1.輿論對(duì)案件事實(shí)的感知與法院認(rèn)定的案件事實(shí)不符

法院此時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)做出判決。如果依據(jù)輿論對(duì)事實(shí)的認(rèn)知做出判決,雖然能提高懲罰的感知,但一旦事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤將直接引發(fā)冤案的發(fā)生,而刑事冤假錯(cuò)案將引發(fā)公眾不滿和對(duì)政治合法性的質(zhì)疑,帶來嚴(yán)重的社會(huì)影響和政治后果。由于判決的政治后果和社會(huì)效果具有高于法律效果的權(quán)重,在出現(xiàn)這種情形的棘手案件時(shí),應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以事實(shí)為依據(jù)做出判決。

2.輿論呼吁的懲罰嚴(yán)厲程度與行為對(duì)應(yīng)的法條規(guī)定不符

當(dāng)輿論呼吁的懲罰嚴(yán)厲程度輕于罪行對(duì)應(yīng)的法條規(guī)定的懲罰嚴(yán)厲程度,被告人又具有相應(yīng)的從輕、減輕情節(jié)時(shí),原則上應(yīng)采納。因?yàn)樵谳浾摵粲醯膽土P嚴(yán)厲程度輕于罪行對(duì)應(yīng)的法條規(guī)定的懲罰嚴(yán)厲程度的情況下,根據(jù)輿論呼吁之程度來判決,意味著法律效果較小,但由于由此產(chǎn)生的社會(huì)效果和政治后果較大,判決總體上是增加了社會(huì)福利的。

當(dāng)輿論呼吁的懲罰嚴(yán)厲程度重于罪行對(duì)應(yīng)的法條規(guī)定的懲罰嚴(yán)厲程度時(shí),原則上應(yīng)堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)的原則。根據(jù)在于,如果輿論呼吁的懲罰嚴(yán)厲程度重于罪行對(duì)應(yīng)的法條規(guī)定的懲罰嚴(yán)厲程度,根據(jù)輿論呼吁之程度判決,意味著判決的法律效果不大；但由于輕判可以補(bǔ)救,而重判無法扭轉(zhuǎn),錯(cuò)誤的重判產(chǎn)生的不利的社會(huì)效果和政治后果不可逆轉(zhuǎn),判決總體上可能減損社會(huì)福利,因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則。

刑事棘手案件的判決方式

棘手案件的處理方式,既要解決個(gè)案,又要為社會(huì)確立有利的規(guī)則,還要讓輿論能夠心平氣和地接受,而不能一石激起千層浪,因判決在輿論上再起波瀾。如果一個(gè)刑事棘手案件的處理方式,對(duì)社會(huì)而言可以激勵(lì)善行,同時(shí)顧及了國家治理和政治穩(wěn)定的大局,也考慮到了法律效果,卻招致輿論的指責(zé)、謾罵、質(zhì)疑和非議,這樣的判決在實(shí)體上可能是一個(gè)好的判決,但無論如何都不能說是一個(gè)合適的輿論應(yīng)對(duì)方案。這意味著,在什么時(shí)間、以什么理由做出判決很重要,這恰是第二步需要解決的問題。

(二)何時(shí)判決棘手案件

判決結(jié)果與社會(huì)輿論相比,無非有判決符合輿論要求和判決低于輿論要求兩種[1]考慮到法院對(duì)判決進(jìn)行冷處理后，無非也是這兩種處理方式，為了論述方便，在此不再單列為一種判決結(jié)果與輿論期待的關(guān)系?？赡?。在判決[2]此處的“判決”，指實(shí)現(xiàn)了刑事棘手案件解決的第一步的判決，即綜合考量了法律效果、社會(huì)影響和政治后果，能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)福利增值的判決。符合輿論期待(如許霆案)的情況下,由于輿論的要求已經(jīng)得到滿足,不會(huì)再就判決提出額外的異議,法院可以及時(shí)對(duì)案件做出判決。但在判決低于輿論期待的情況下,法院就要慎重對(duì)待輿論。這時(shí)根據(jù)輿論的傾向性意見,又可以分為兩種情況討論:

1.輿論主張有罪或重判,而事實(shí)上無罪或應(yīng)當(dāng)輕判

此時(shí),如果處于輿論的風(fēng)口浪尖上的法院直接判決被告人無罪或適用較輕的刑罰,輿論可能因此誤解為這樣的判決是在放縱犯罪,在群情激昂的時(shí)刻,將可能引來輿論的“圍剿”,并導(dǎo)致判決的反復(fù)。李昌奎案二審,云南省高級(jí)人民法院本著“以李昌奎案為起點(diǎn),為中國死刑判決立下創(chuàng)新型的標(biāo)桿”的目標(biāo),將該案從死刑立即執(zhí)行改判為死緩。面對(duì)巨大的輿情波瀾,云南省法院曾一度通過媒體堅(jiān)持死緩判決,但在2011年7月13日最終啟動(dòng)了李昌奎案件的再審程序,并于8月22日改判死刑立即執(zhí)行。[1]徐陽:《“輿情再審”:司法決策的困境與出路》，《中國法學(xué)》2012年第2期，第180頁。在輿論尚處于沸騰狀態(tài)的情況下,辨法析理已經(jīng)不足以說服公眾,較穩(wěn)妥的辦法是對(duì)案件進(jìn)行冷處理,待輿論平靜下來,能夠客觀和理性地看待案件時(shí),再做出相應(yīng)的處理。在黃靜案中,2006年7月10日,湖南省湘潭市雨湖區(qū)法院法官做出一審判決,宣告被告人無罪,此時(shí)距該案發(fā)生的時(shí)間2003年2月已經(jīng)過去了三年多,以致媒體在報(bào)道案件的判決時(shí),將案件表述為“曾經(jīng)轟動(dòng)全國的湖南省湘潭女教師黃靜離奇死亡案”。[2]呂娟:《黃靜案，該行，該止?》，《法律與生活》2006年第15期，第35頁。輿論的冷卻可以為法院贏得一個(gè)相對(duì)平靜的外部環(huán)境,從而使得案件能夠在不受外部干預(yù)的情況下得到裁判。

2.輿論主張無罪或輕判,而事實(shí)上有罪或應(yīng)當(dāng)重判

與輿論主張有罪或重判而事實(shí)上無罪或應(yīng)當(dāng)輕判相比,輿論主張無罪或輕判而事實(shí)上有罪或應(yīng)當(dāng)重判則更難以應(yīng)對(duì),因?yàn)榫颓罢叨?法院的判決最多讓輿論誤認(rèn)為法院放縱了犯罪(即錯(cuò)誤開釋),而就后者而言,法院的判決卻可能讓輿論誤認(rèn)為法院冤枉了好人(即錯(cuò)誤定罪)。[3]錯(cuò)誤定罪比錯(cuò)誤開釋更容易刺激人們心理上的恐懼神經(jīng)，至少在人們的印象中錯(cuò)誤定罪的后果是直接的、集中性的并且是不可控的；而錯(cuò)誤開釋的后果則是間接的、分散性的并且是可控的。參見桑本謙《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第4期，第121頁。這就使得輿論主張無罪或輕判而事實(shí)上有罪或應(yīng)當(dāng)重判更容易引起輿論的重視,也更難以處理。此時(shí),案件的處理難題并非事實(shí)是否清楚,法律是否明確,證據(jù)鏈條是否完整,而是輿論的偏見。在這種情況下,由于媒體更加關(guān)注案件處理結(jié)果,冷處理方案不但無法解決問題,反而會(huì)引來輿論的持續(xù)追問和連續(xù)不斷的評(píng)論,致使司法機(jī)關(guān)更加被動(dòng)。[1]司法實(shí)踐中很少發(fā)現(xiàn)采取這種方案應(yīng)對(duì)棘手案件的事例，就已經(jīng)從一個(gè)側(cè)面反映了這種方案可能存在的問題。這就需要司法機(jī)關(guān)跳出個(gè)案的處理邏輯、視野和社會(huì)環(huán)境,向社會(huì)開放更多的信息,并獲得更多的社會(huì)支持。

一是發(fā)揮人民陪審員的制度功能。從合議庭人員構(gòu)成上入手,組成由人民陪審員參與的合議庭負(fù)責(zé)案件的審理,通過司法民主消除公眾疑慮,增強(qiáng)判決的正當(dāng)性和說服力。二是實(shí)行全程庭審直播。將庭審的整個(gè)過程公之于眾,以司法公開促進(jìn)公眾對(duì)案件事實(shí)、法律和證據(jù)的理解,消弭在信息不充分的情況下形成的先入為主的偏見。三是邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、特邀監(jiān)督員參加案件庭審旁聽。發(fā)揮他們對(duì)庭審的監(jiān)督作用的同時(shí),可以充分顯示司法機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)現(xiàn)案件公正審判和做到程序正當(dāng)?shù)臎Q心和信心。四是有效發(fā)揮審級(jí)優(yōu)勢。無論從社會(huì)資源、信息搜集能力還是制度角色上看,上訴法院特別是最高法院在這方面都有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢,[2]桑本謙:《傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的尷尬(Ⅰ)——面對(duì)許霆案》，《廣東商學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期，第68頁，腳注。要注意收集和甄別來自這些方向的信息,準(zhǔn)確把握案件處理方向。五是庭審結(jié)束后及時(shí)做出判決。在實(shí)現(xiàn)對(duì)案件信息的有效甄別基礎(chǔ)上,站在全局的和國家治理的角度,經(jīng)過合議庭評(píng)議、審委會(huì)研究后及時(shí)進(jìn)行宣判,得出棘手案件的有效解決方案,平息社會(huì)輿論,回應(yīng)社會(huì)關(guān)注。

在制度約束和媒體自律不斷發(fā)展的背景下,輿論對(duì)轟動(dòng)案件的關(guān)注將可能越來越趨于理性和客觀,棘手案件卻不會(huì)因此而在瞬間銷聲匿跡。輿論的法治需要一個(gè)漫長的實(shí)現(xiàn)過程,這都需要中國司法認(rèn)真對(duì)待刑事棘手案件。當(dāng)然,“應(yīng)對(duì)”輿論不等于一律“反對(duì)”,也不等于全盤“接受”,而是通過司法的信息處理過程使輿論得以平息,且這種平息在出現(xiàn)其他類似案例或在信息變得充分之后,不會(huì)出現(xiàn)大規(guī)模的輿論轉(zhuǎn)向。這是中國司法的期待,也是中國司法的使命,不僅僅是為了個(gè)案的正義,更是為了超越個(gè)案的正義。

(初審:巢志雄)

[1] 作者姜樹政，男，山東省濰坊市中級(jí)人民法院院長，代表作有《中國刑事訴訟構(gòu)造的“同心圓”模式》《中國城鎮(zhèn)化之路與人民法庭布局》等。