【摘要】結合當前我國幾起利用虛擬云盤賬號和密碼傳播淫穢色情信息來牟利的案件可以看出，新型網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出“變”與“不變”的時代特征。在厘清合法與非法的法律界線基礎上，我國需要從法律與法治角度加強立法和執(zhí)法，筑牢網(wǎng)絡治理防線和法律懲治“紅線”，實現(xiàn)“法治中國”視閾下打擊新型網(wǎng)絡犯罪的法制進路。

【關鍵詞】虛擬云盤；新型網(wǎng)絡犯罪；法律規(guī)制；路徑

【作者簡介】唐霞，北方民族大學法學院。

近年來，中央提出了“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，一批互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新產(chǎn)品和服務紛紛出現(xiàn)，給互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了良好的用戶體檢。與此同時，一些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品固有的缺陷給了不法分子可乘之機，他們伺機進行違法犯罪活動，破壞了社會公共秩序，與“法治中國”的發(fā)展愿景背道而馳。如本文所探討的虛擬云盤，本應屬于互聯(lián)網(wǎng)新生的創(chuàng)新事物，具有廣闊的、良好的應用空間。但虛擬云盤被一些不法分子利用，成為新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪手段，用于大肆傳播淫穢色情信息，非法牟利?；诖?，本文擬結合全國“掃黃打非”辦公室公布的幾起利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的案例，探討這些新型網(wǎng)絡犯罪的法律屬性和相關的法律規(guī)制路徑。

一、利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的案例及法律爭議要點

2016年3月2日，全國“掃黃打非”辦公室公布了六起利用銷售云盤（網(wǎng)盤）賬號和密碼傳播淫穢色情信息牟利案件，分別為浙江余姚“3·11”、山東威?！?·05”、江蘇無錫“4·17”及吉林樺甸劉玲等銷售360云盤賬號傳播淫穢色情信息牟利案，江蘇淮安“7·30”銷售115網(wǎng)盤賬號傳播淫穢色情信息牟利案，黑龍江大慶“6·07”銷售樂視網(wǎng)盤賬號傳播淫穢色情信息牟利案。這六起案件涉案淫穢視頻數(shù)量高達百萬部，具體涉及360云盤、115網(wǎng)盤、樂視網(wǎng)盤等云存儲工具。從案件查處情況看，云盤已成為了目前部分不法分子“販黃傳黃”新的重要渠道，違法犯罪分子利用云盤將有害信息反復擴散傳播，影響極為惡劣。

仔細研讀這六起案件可以看出，違法犯罪分子主要是通過銷售云盤賬號密碼來傳播淫穢色情信息牟利，等同于現(xiàn)實生活中邀請他人到自己家中收費看黃碟，理應納入傳播淫穢物品牟利罪進行法律懲處。但由于這些案件屬于互聯(lián)網(wǎng)上的一些新生事物，也引起了人們的一些法律爭議或思考。第一，通過銷售云盤賬號密碼來傳播淫穢色情信息牟利，與現(xiàn)實生活中常見的販賣黃碟，這兩者存在哪些異同點？在具體法律規(guī)制上有無不同？第二，如果當事人沒有采取收費的形式，僅僅是靠知道他人的云盤賬號密碼，來傳播淫穢色情信息，是否構成犯罪？第三，在具體懲處這種新型網(wǎng)絡傳播淫穢色情信息牟利罪時，我國的法律制度和執(zhí)行對策如何跟進？我國應對新型網(wǎng)絡犯罪的法治思路和發(fā)展路徑到底在何方？以上這些問題，都有待在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和社會管理“新常態(tài)”視閾下，去探索和求解。

二、利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的時代特征

虛擬云盤，又稱網(wǎng)絡U盤、網(wǎng)絡硬盤，是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的在線存儲服務，向用戶提供存儲、訪問、備份、共享等文件管理等功能。目前，我國虛擬云盤應用較為廣泛的主要有360云盤、百度云盤，以及上文案例中提到的115網(wǎng)盤、樂視網(wǎng)盤等?？v觀這些利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的案例可以看出，其主要體現(xiàn)了“變”與“不變”的時代特征。

所謂“變”，指的是犯罪的介質(zhì)和手段，與當前我國普通的傳播淫穢色情信息牟利案件有所不同。在普通傳播淫穢色情信息牟利案件中，罪犯大多數(shù)采取的是現(xiàn)場兜售或販賣黃碟的方式；而在利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪案例中，罪犯不僅將傳播淫穢色情信息的渠道轉到了網(wǎng)絡上，而且還利用虛擬云盤這種新型互聯(lián)網(wǎng)服務，借助個人私密空間受到法律保護的外衣，通過收費的手段，將他人拉入個人私密空間，變相地向社會傳播淫穢色情信息。

所謂“不變”，指的是在利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利過程中其犯罪的基本構成，如犯罪的主體和主觀方面，犯罪的客體和客觀方面，與普通犯罪并沒有大的區(qū)別，即使其犯罪的手段有差異，但也在“傳播”這一法律概念的外延中，因此也理應受到相應法律的嚴格規(guī)制。

同時，由于網(wǎng)絡具有共享性和效率性的特點，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息的危害，相比傳統(tǒng)方式傳播淫穢色情信息的危害更為嚴重。首先，網(wǎng)絡使利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息簡單易行，行為人只需要一臺聯(lián)網(wǎng)計算機，足不出戶即可完成整個過程并達到犯罪目的。其次，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息的涉及面之廣，遠遠超出了傳統(tǒng)犯罪的可能半徑。再次，由于罪犯的虛擬身份，加之網(wǎng)絡世界的無限空間，導致新型網(wǎng)絡犯罪行為人實施容易，責任追究卻比較困難，這也是當前我國新型網(wǎng)絡犯罪層出不窮且屢禁不止的主要原因之一。

三、利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的法律邊界

我國是大陸法系國家，實行的是制定法體系。根據(jù)現(xiàn)代法理理念，法律在對社會事物進行管控時，一般都會設置一個邊界，這個邊界就是我國的制定法，即法律規(guī)范內(nèi)的各種要求，都必須令行禁止，這是社會的底線；而對于法律規(guī)范外的一些社會事物，則屬于社會道德和核心價值觀范疇，可以實行較高標準的社會管理。

針對本文所探討的利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利案件，在我國現(xiàn)行法律中有明確的法律規(guī)范。《中華人民共和國刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中，第三百六十三條專門提出了“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，第三百六十四條專門提出了“傳播淫穢物品罪”，這些法條對傳播淫穢物品行為進行了明確的法律規(guī)范，其中有幾點需要引起注意：一是要明確“傳播”的法律概念界定，即通過一定介質(zhì)向社會進行擴散，這種介質(zhì)既包括傳統(tǒng)的傳播方式，也包括當前的互聯(lián)網(wǎng)新型傳播方式；二是具體認定時，必須牢牢把握“傳播”的犯罪手段，如有些人在家看黃碟，或?qū)⒁x物品放在自己的虛擬云盤中獨自觀看，這些不屬于傳播的法律范疇，自然應在法律的邊界以外；三是在界定行為人“牟利”與否時，不影響構成《刑法》第三百六十四條“傳播淫穢物品罪”，但第三百六十三條“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”的刑法懲處力度，較第三百六十四法條更為嚴厲。

另外，在利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利案件中，還涉及網(wǎng)絡服務提供者的“罪與非罪”的問題，即“合法與非法”的法律邊界問題。這個問題比較復雜，涉及法律、政治、社會、經(jīng)濟等方面因素?；诖耍覈雠_了一系列網(wǎng)絡信息安全監(jiān)管法律制度，《網(wǎng)絡安全法（草案）》也已出臺，這對利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息等新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪，給予了更為嚴厲的法律規(guī)范。

目前根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》，網(wǎng)絡服務提供者有對違法犯罪信息的監(jiān)控和刪除義務。由此可見，網(wǎng)絡服務提供者對利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪行為的不作為，是要承擔相應法律責任的，但是否構成犯罪，筆者認為還是應當謹慎對待。一般來說，如果網(wǎng)絡服務提供者事先不知情，自然不必承擔刑事責任；但如果網(wǎng)絡服務提供者事先知情，則可能作為共犯處理；如果網(wǎng)絡服務提供者事后知情，并且不積極履行刪除義務，那么就可能涉及重疊犯罪問題。

四、利用虛擬云盤進行新型網(wǎng)絡犯罪的法律應對策略

在當前的信息網(wǎng)絡社會語境下，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息已經(jīng)成為我國嚴重的社會和法律問題，因此理應在黨的十八大及十八屆五中全會提出的依法治國框架內(nèi)，通過法制與法治的手段，有機隔離虛擬云盤與淫穢色情信息，筑牢網(wǎng)絡治理防線和法律懲治“紅線”，最終實現(xiàn)虛擬云盤應有的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新效能，以及對新型網(wǎng)絡犯罪應有的法制規(guī)范效能。

第一，加強《網(wǎng)絡安全法》建設，呼吁其盡早出臺，并使其與《刑法》等法律體系形成聯(lián)動機制，共同織密新型網(wǎng)絡犯罪懲治體系，堵住互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管漏洞，并形成對新型網(wǎng)絡犯罪分子強大的法律警戒和威懾力。

第二，在互聯(lián)網(wǎng)信息安全視閾下，努力實現(xiàn)保護公共利益與保障個人隱私的協(xié)同發(fā)展。根據(jù)我國現(xiàn)行法律設計，在充分尊重當事人個人隱私的前提下，要賦予網(wǎng)絡服務提供者合理的檢查和監(jiān)管權利，并建立起預警和識別機制，盡早、及時發(fā)現(xiàn)一些人利用互聯(lián)網(wǎng)進行新型網(wǎng)絡犯罪的苗頭，并進行相應的技術創(chuàng)新、制度跟進和法律規(guī)范。

第三，科學界定犯罪主體，明晰新型網(wǎng)絡犯罪手段。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》，只要是通過網(wǎng)絡傳播淫穢色情信息，不論是否牟利，都應納入犯罪主體進行相應規(guī)制。對網(wǎng)絡服務提供者來說，一般情況下，不應將其列為新型網(wǎng)絡犯罪主體，但如果其事先知情，并且不積極履行監(jiān)管義務的，也應進行相應的法律懲處。

第四，持續(xù)加大對新型網(wǎng)絡犯罪的懲處力度。通過《刑法》及其司法解釋，科學地界定“較大”“巨大”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等不同情形下的法律規(guī)范，真正罪、責、刑相一致。同時，要科學設計《刑法》及相關法律法規(guī)的法治體系，確保新型網(wǎng)絡犯罪與其他普通刑事犯罪的法律規(guī)制保持一致，努力構建“法治中國”視閾下打擊新型網(wǎng)絡犯罪的法制進路。

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