黃　潔

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反壟斷法視域下的公共利益探究

黃潔*

公共利益作為市場經(jīng)濟發(fā)展中一個日益重要的概念，已成為反壟斷法的基本價值，我國也從立法宗旨、豁免制度等多方面對其提出保護(hù)，但基本都是原則性規(guī)定，操作性差。因此，反壟斷法需要構(gòu)建出自己的公共利益審查制度，以確保其不再僅僅是保護(hù)消費者利益的一個美麗幻想。

反壟斷法公共利益豁免

在社會經(jīng)濟的變化發(fā)展過程中，傳統(tǒng)民法中合同自由和私人所有權(quán)絕對平等原理出現(xiàn)了前所未有的局限性，反壟斷法應(yīng)運而生，社會法律觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，這些轉(zhuǎn)變包括：正義觀念的拓展、社會利益觀念的構(gòu)建、國家職能觀念的更新。在這三項內(nèi)容中，社會利益觀念的構(gòu)建尤為重要，因為它是支撐反壟斷法基本制度的觀念前提，同時也是反壟斷法限制合同自由和私人所有權(quán)的倫理基礎(chǔ)。①

一、公共利益的基本功能

(一)公共利益是反壟斷法的立法目的

立法目的是法所要達(dá)到或?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)，各國反壟斷法對立法目的的規(guī)定各不相同，但基本上均將保護(hù)公共利益做為目的。例如匈牙利《禁止不正當(dāng)競爭法》前言中規(guī)定：“市場競爭能推動經(jīng)濟效率的基本條件是經(jīng)濟競爭的自由和公平。為維護(hù)自由和公平的競爭，就須禁止與之相背離的不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨?，監(jiān)督企業(yè)主的組織協(xié)議，并建立必要的組織機構(gòu)。與之相應(yīng)，法律保護(hù)經(jīng)濟競爭中的公共利益，保護(hù)部分經(jīng)營者的利益，并隨著倡導(dǎo)誠實的市場行為保護(hù)消費者的利益。為實現(xiàn)上述目的，國會頒布以下法令。”②

(二)公共利益是判斷是否違法的標(biāo)準(zhǔn)

在反壟斷法中，認(rèn)定某一行為或結(jié)構(gòu)是否應(yīng)受處罰須先對其作出價值判斷，即該行為或結(jié)構(gòu)被認(rèn)定為違法的。隨著人們對壟斷所帶來的經(jīng)濟效果認(rèn)識的深化，對是否違法的判斷開始采用動態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，即綜合考慮壟斷的目的和效果，分析其所帶來的市場弊害是否超過必要的限度。市場弊害主要包括三種，即：對競爭的限制或威脅、對消費者利益的損害、對公共利益的危及。③日本《禁止壟斷法》第2條第5款規(guī)定：“本法所稱‘私人壟斷’，是指事業(yè)人無論是單獨地還是采取與其他事業(yè)人相結(jié)合或合謀等其他方式，排除或支配其他事業(yè)人的事業(yè)活動，從而違反公共利益，實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)競爭的行為”。由此可見，公共利益成為判斷壟斷結(jié)構(gòu)或行為是否違法的一項參考標(biāo)準(zhǔn)。

(三)公共利益是豁免適用反壟斷法的依據(jù)

由于經(jīng)濟生活的復(fù)雜性、多樣性和多變性，雖然壟斷行為具有排除或限制競爭的后果，但有時為了避免不必要競爭所帶來的資源浪費，實現(xiàn)不同層次利益的取舍，各國反壟斷法中都對一些壟斷行為做了豁免規(guī)定，而公共利益則是限制競爭行為可被豁免的一個重要依據(jù)。在英國，公共利益司法審查制度是限制競爭行為是否能夠被豁免反壟斷法規(guī)制的根本原則。該審查制度被稱之為“八項門徑”和“一個附屬標(biāo)準(zhǔn)”，如果行為符合“八項門徑”中的任意一項或一項以上，并且能夠滿足“附屬標(biāo)準(zhǔn)”，則被認(rèn)定為符合公共利益，豁免適用反壟斷法。

二、公共利益的范圍

在反壟斷法的語境中，公共利益承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應(yīng)受處罰性等重大功能。④因此要求公共利益具有一定的確定性。我國《反壟斷法》第1條⑤、第15條第1款第4項⑥以及第28條⑦均提及公共利益這個概念，不但將公共利益作為反壟斷法的立法目的，同時也作為可豁免的具體標(biāo)準(zhǔn)，卻并未明確界定何為公共利益。雖然有學(xué)者認(rèn)為：公共利益是一個具有高度抽象性和彈性特征的概念，為了充分發(fā)揮公共利益理論的應(yīng)有功能，反壟斷法不應(yīng)將公共利益概念的內(nèi)涵具體化和確定化，更不宜對公共利益概念進(jìn)行狹隘的界定。⑧但若不明確公共利益的范圍，則反壟斷法所保護(hù)的公共利益有可能會淪為對大企業(yè)利益的保護(hù)，有必要確定公共利益的范圍。

(一)消費者利益

雖然我國《反壟斷法》第1條立法目的將消費者利益和公共利益并列為重要的價值目標(biāo)，但并不意味著消費者利益獨立于公共利益，從其他國家規(guī)定看，消費者利益不僅是公共利益的組成部分，甚至被認(rèn)為是最為重要的內(nèi)容。⑨此處所說消費者利益并非指個體消費者之利益，而是整體消費者之利益，反壟斷立法是通過維護(hù)公平的競爭秩序，提高生產(chǎn)效率，從而降低價格，使得消費者整體獲利。因此在考查是否符合公共利益時應(yīng)考慮：是否是保護(hù)全體消費者在消費和使用商品或服務(wù)過程中避免遭受損害所必須的；是否可以讓全體消費者獲得原來沒有的利益或者享受超過原可獲得之利益。

(二)市場弱勢主體利益

(三)勞動者就業(yè)利益

(四)促進(jìn)可持續(xù)性發(fā)展

可持續(xù)性發(fā)展關(guān)系到全球的發(fā)展，社會經(jīng)濟發(fā)展不應(yīng)影響到子孫后代的需求和生存，資源環(huán)境是人類生存與發(fā)展的基礎(chǔ)和條件，只有保護(hù)資源的持續(xù)性利用以及生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)性發(fā)展，人類社會才可生存和延續(xù)。因此為保護(hù)公共利益計，必須保護(hù)環(huán)境，節(jié)約能源，實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展。

(五)符合產(chǎn)業(yè)政策

公共利益所涉及的利益非常廣泛，但它絕不是個體的私利，應(yīng)從社會本位的角度思考來探討其所包括的范圍，其應(yīng)包括但不僅限于消費者的利益、市場弱勢主體的利益、勞動者的利益、促進(jìn)可持續(xù)性發(fā)展以及符合產(chǎn)業(yè)政策。

三、公共利益的審查

在我國反壟斷法中，公共利益作為壟斷協(xié)議以及經(jīng)營者集中豁免適用的情形，會影響反壟斷法的調(diào)查和執(zhí)行程序，然而相關(guān)法律法規(guī)并未有明確規(guī)定公共利益審查制度，使得公共利益僅停留在立法層面。我國需要構(gòu)建一套公共利益審查制度，以實現(xiàn)反壟斷法中的公共利益。

(一)公共利益審查工作機制

1.公共利益審查機構(gòu)

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)涉及工商行政管理總局、國家發(fā)展改革委和商務(wù)部三個部門，而公共利益包含內(nèi)容又相當(dāng)廣泛，因此若由各執(zhí)法機構(gòu)在案件審查過程中分別對公共利益進(jìn)行審查，則可能出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、執(zhí)法混亂的情形，因此建議確定專門的審查機構(gòu)承擔(dān)具體的公共利益審查工作。可以效仿外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的做法，建立反壟斷法公共利益審查部際聯(lián)席會議制度，具體承擔(dān)公共利益審查工作；聯(lián)席會議在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由工商行政管理總局、國家發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)具體壟斷案件所涉及公共利益的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展公共利益審查工作。

2.聯(lián)席會議的主要職責(zé)

反壟斷法中的實體規(guī)則紛紛轉(zhuǎn)向，或更新或簡化，以執(zhí)法程序為主要內(nèi)容的程序規(guī)則日漸完善，因此需要明確審查機構(gòu)的主要工作職責(zé)，以明確其工作內(nèi)容：第一，分析壟斷協(xié)議是否符合公共利益；第二，分析經(jīng)營者集中情形是否符合公共利益；第三，分析經(jīng)營者承諾制度中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)中止或終止調(diào)查案件的決議是否符合公共利益；第四，分析反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者采用寬大制度是否符合公共利益。

3.設(shè)置公共利益審查聯(lián)絡(luò)人

由于聯(lián)席會議并非是一個常設(shè)性機構(gòu)，因而需要一個常設(shè)機構(gòu)負(fù)責(zé)公共利益審查申請人與聯(lián)席會議之間的溝通工作，建議設(shè)立公共利益審查聯(lián)絡(luò)人。在工商行政管理部門設(shè)置公共利益審查聯(lián)絡(luò)人，由聯(lián)絡(luò)人根據(jù)公共利益所涉問題與有關(guān)負(fù)責(zé)機構(gòu)溝通，提請該機構(gòu)牽頭組織聯(lián)席會議，即若是與價格相關(guān)，聯(lián)絡(luò)人應(yīng)與國家發(fā)展改革委溝通；若涉及經(jīng)營者集中，聯(lián)絡(luò)人需與商務(wù)部溝通；其他事項則與工商行政管理總局溝通。

(二)公共利益審查程序

1.公共利益審查申請人

公共利益審查申請人可根據(jù)具體審查的案由不同而有所不同。對于壟斷協(xié)議或經(jīng)營者集中涉及公共利益審查的，根據(jù)我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，符合豁免適用反壟斷法的情形應(yīng)由經(jīng)營者自行舉證，因此申請人應(yīng)為該行為的當(dāng)事人；而對于經(jīng)營者承諾以及經(jīng)營者寬大制度中所涉及公共利益問題的審查，應(yīng)由對中止或終止調(diào)查決議有異議或采取寬大制度決議有異議的第三方主體(可以是自然人、法人或其他組織)，即認(rèn)為達(dá)成的經(jīng)營者承諾或適用寬大制度違反公共利益的主體提出申請。

2.公共利益審查流程

(1)申請。申請人向公共利益審查聯(lián)絡(luò)人提交申請，聯(lián)絡(luò)人根據(jù)該申請內(nèi)容所述之行為向相關(guān)牽頭部門溝通。為了避免審查時間過長影響經(jīng)營者的利益，建議溝通時間不應(yīng)過長，最好在三個工作日內(nèi)完成。

(2)受理。牽頭部門接到聯(lián)絡(luò)人溝通要求之后，五日內(nèi)組織聯(lián)席會議對申請進(jìn)行審查，若認(rèn)為該申請屬于公共利益審查之事項，則做出受理之決定，否則不予受理。無論受理或不受理之決議，均應(yīng)制作書面決議書，通知聯(lián)絡(luò)人，由聯(lián)絡(luò)人與申請人溝通。

(3)審查。聯(lián)席會議做出受理決議后，應(yīng)展開對公共利益的審查，審查可以通過書面方式進(jìn)行。五日個工作日內(nèi)，書面征求相關(guān)部門的意見，相關(guān)部門收到書面征求意見書后，在二十日內(nèi)提交書面意見，聯(lián)席會議在收到全部書面意見后五日內(nèi)提出審查意見，并書面通知聯(lián)絡(luò)人，整個審查期限不得超過三十天。

四、結(jié)論

注釋：

①⑧李國海：《反壟斷法公共利益理念研究》[J]，《法商研究》2007年第5期，第19頁，第25頁。

②⑨尚明：《反壟斷法理論與中外安全評析》[M]，北京，北京大學(xué)出版社，2008年，第32頁，第48頁。

③陳愛斌：《結(jié)構(gòu)與行為——論反壟斷法的規(guī)制對象》[M]，《經(jīng)濟法論叢》，1999年，第444頁。

④蔣悟真：《反壟斷法中的公共利益及其實現(xiàn)》[J]，《中外法學(xué)》，2010年第4期，第551頁。

⑤《反壟斷法》第1條：為了預(yù)防壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。

⑥《反壟斷法》第15條：經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：……(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；……

⑦《反壟斷法》第28條：經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

⑩Brown Shoe Co. v. united State，370 U.S.294(1962).

〔責(zé)任編輯：石夢華〕

黃潔，廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院副教授。

D922.29

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1671-4741(2016)04-0085-04