陳思融

行政訴訟補(bǔ)救判決
——一種 “新”的行政訴訟判決形式

陳思融*

內(nèi)容提要：修改后的 《中華人民共和國行政訴訟法》第76條、第78條明確規(guī)定了一種“新”的行政訴訟判決形式——補(bǔ)救判決。早在最高人民法院2000年發(fā)布的司法解釋中就初步確立了該種判決方式，但并未引起足夠的重視和關(guān)注。通過對我國法律文本中的補(bǔ)救判決的規(guī)范表達(dá)、規(guī)則構(gòu)成、功能的分析，對補(bǔ)救判決這一判決形式作出規(guī)范性的理論界定，不僅為進(jìn)一步研究補(bǔ)救判決的司法實(shí)踐狀況、功能、適用等問題奠定理論基礎(chǔ)，而且有助于修法后補(bǔ)救判決的正確適用，對于提升法院補(bǔ)救判決的質(zhì)量，維護(hù)司法權(quán)威，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

行政訴訟；補(bǔ)救判決；判決形式

一、引言

我國現(xiàn)行的 《行政訴訟法》是通過判決形式實(shí)現(xiàn)解決權(quán)利保障問題的，1當(dāng)前，我國 《行政訴訟法》尚未接受采用大陸法系國家行政訴訟類型化的訴訟模式，但學(xué)理上已經(jīng)有較多有關(guān)行政訴訟類型化的討論。如趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版；章志遠(yuǎn)：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版；吳華：《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版；等等。但筆者較為贊同章劍生教授的觀點(diǎn)：“考慮到將行政訴訟類型化可能帶來僵化與程序復(fù)雜化，并因此給當(dāng)事人提起訴訟和獲得救濟(jì)帶來不便甚至不利，不少學(xué)者對引入類型化的行政訴訟安排有相當(dāng)大的顧忌?！薄霸诿袷略V訟尚未完成訴訟類型化之前，作為民事訴訟的特別訴訟程序，行政訴訟類型化似乎為時尚早。況且，在行政訴訟類型化之外，并不是不存在完善我國行政訴訟制度之進(jìn)路?；蛟S，行政訴訟判決方式類型化之方案，在已有20年司法實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上，它更加適合我們的 ‘國情’?！眳⒁娬聞ι骸缎姓V訟履行法定職責(zé)判決論——基于〈行政訴訟法〉第53條第3項(xiàng)規(guī)定之展開》，載 《中國法學(xué)》2011年第1期。行政判決方式的多寡及其完善程度，將直接影響權(quán)利保護(hù)機(jī)會的多寡以及權(quán)利保護(hù)的程度。因此，完善現(xiàn)有的判決方式或者增加新的判決方式一直以來都是官方以及行政法學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容之一。其最直接典型的表現(xiàn)即為，2015年5月1日開始實(shí)施的新 《中華人民共和國行政訴訟法》 （下簡稱新 《行政訴訟法》）第69條至78條，即對舊 《中華人民共和國行政訴訟法》 （下簡稱舊 《行政訴訟法》）規(guī)定判決方式的第54條進(jìn)行了大幅度的修改，主要體現(xiàn)為取消維持判決、確認(rèn)合法判決形式，完善撤銷判決、變更判決形式，明確駁回請求判決以及確認(rèn)違法、確認(rèn)無效判決形式，增加給付判決、補(bǔ)救判決形式，其中，對于補(bǔ)救判決形式，第76條、78條分別表述為：“人民法院判決確認(rèn)違法或者無效的，可以同時判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”、 “被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任”。

而事實(shí)上， “責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”這一表述，早在2000年開始實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下簡稱為 《解釋》）中就已經(jīng)存在了?！督忉尅返?8條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任”；《解釋》第59條第2項(xiàng)的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第 （二）項(xiàng)規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：…… （二）責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”。因此，可以說補(bǔ)救判決這一判決形式，同確認(rèn)判決以及駁回訴訟請求判決一樣，早已為 《解釋》所肯認(rèn)。之所以將補(bǔ)救判決稱為 “新”的判決形式，最直接的原因在于 《解釋》并未用 “判決”一詞明示責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)，這就使得理論界對責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)存在爭議 （具體論述見后文），學(xué)者們對此判決形式的關(guān)注也非常缺乏，對此有過著墨的學(xué)者，也僅是在分析撤銷判決或者確認(rèn)違法判決時，附帶性的提及了責(zé)令采取補(bǔ)救措施，對其目的、性質(zhì)以及適用等簡單的提出了其觀點(diǎn)，但未進(jìn)一步論述其觀點(diǎn)的依據(jù)。行政法學(xué)界的學(xué)者們沒有對行政訴訟中的補(bǔ)救判決作過規(guī)范性的理論界定，2目前國內(nèi)出版的行政法和行政訴訟法教科書中都沒有提到補(bǔ)救判決這一概念。我國行政法學(xué)界對行政訴訟判決的研究主要依循判決主文的不同表達(dá)方式、內(nèi)容對各種判決進(jìn)行類型化分析。根據(jù)判決主文的不同內(nèi)容，將行政訴訟判決劃分為維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認(rèn)判決、重作判決等，其中并不包括補(bǔ)救判決。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁；胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第211-218頁；等等。然司法實(shí)踐中卻又存在相當(dāng)數(shù)量依據(jù) 《解釋》而作出補(bǔ)救判決的案例，并且在適用過程中呈現(xiàn)出較為混亂的局面。3筆者曾著文分析過司法實(shí)踐中適用 《解釋》第59條第2項(xiàng)作出補(bǔ)救判決時呈現(xiàn)出的混亂局面，參見陳思融：《行政訴訟撤銷并責(zé)令補(bǔ)救判決論》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報》2014年第2期。再加上新 《行政訴訟法》第76條以及第78條的表述中，已經(jīng)以 “判決”一詞明確了補(bǔ)救的判決性質(zhì)。因此，將補(bǔ)救判決作為一種 “新”的判決形式予以研究是有著其重要的理論和實(shí)踐意義。本文將對新 《行政訴訟法》以及現(xiàn)行有效法律文本中的補(bǔ)救判決進(jìn)行分析，以此希望能對補(bǔ)救判決這一判決形式作出規(guī)范性的理論界定。

二、法律文本中補(bǔ)救判決與其他判決形式的規(guī)范表達(dá)比較

補(bǔ)救判決，作為一種判決類型是指行政訴訟中責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的判決形式。4此處并非給補(bǔ)救判決下定義，而僅是用描述性的語句，告訴讀者筆者所說的大概是什么。關(guān)于補(bǔ)救判決的具體界定在后文會詳細(xì)論述。“補(bǔ)救判決”并非一個實(shí)在法上的概念，在行政訴訟法理論上也尚未有學(xué)者對其學(xué)理上的概念進(jìn)行界定。除新 《行政訴訟法》第76條以及78條中規(guī)定了補(bǔ)救判決以外，在我國現(xiàn)行司法解釋法律文本中，還有三個法條涉及 “補(bǔ)救判決”：（1）《解釋》第58條規(guī)定； （2）《解釋》第59條第2項(xiàng)的規(guī)定；（3）《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（下簡稱 《信息公開司法解釋》）第11條第1款的規(guī)定5《信息公開司法解釋》第11條第1款規(guī)定：“被告公開政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)公開政府信息的行為違法，并可以責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”。。將上述法條中有關(guān)補(bǔ)救判決的規(guī)范表達(dá)與其他類型判決的規(guī)范表達(dá)進(jìn)行比較，整理圖表如下 （見表1）。

通過上表分析可以發(fā)現(xiàn)，在舊 《中華人民共和國行政訴訟法》中對于其他類型判決的規(guī)范用語均表示為 “判決·······”，如 “判決撤銷或者部分撤銷”、“判決被告重新作出具體行政行為”，《解釋》所增加的確認(rèn)判決和駁回訴訟請求的規(guī)范表達(dá)也同樣為 “可以作出確認(rèn)合法或者有效的判決”、“判決駁回原告的訴訟請求”。即我國法律規(guī)范中對于其他判決類型都用 “判決”一詞進(jìn)行了明示，行政法學(xué)界也將法條中以 “判決”一詞予以明示的判決進(jìn)行分類，將行政訴訟判決劃分為撤銷判決、維持判決、變更判決、確認(rèn)判決、履行判決、重作判決等。而 《解釋》第58條、《解釋》第59條第2項(xiàng)以及《信息公開司法解釋》第11條第1款中，關(guān)于責(zé)令補(bǔ)救的規(guī)范卻表述為“‘責(zé)令’被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”，其并未使用“判決”一詞明示責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)。6或許這也是行政法學(xué)界學(xué)者不將其作為一類判決類型加以研究的原因之一。由此，行政法學(xué)者也對責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)產(chǎn)生了爭議，有學(xué)者認(rèn)為 《解釋》第59條中的采取補(bǔ)救措施、提出司法建議、建議追究犯罪行為不屬于判決的研究范疇，7江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第1150頁。也有學(xué)者明確強(qiáng)調(diào)責(zé)令采取補(bǔ)救措施不同于司法建議，其應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制約束力，可成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，8張樹義：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第265頁；金川：《法院執(zhí)行原理與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第166頁。筆者也曾通過分析 《解釋》出臺后部分最高人民法院的法官著書而得出結(jié)論認(rèn)為采判決說似乎才是該規(guī)定的立法初衷。9陳思融：《行政訴訟撤銷并責(zé)令補(bǔ)救判決論》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報》2014年第2期?；蛟S正是因?yàn)?《解釋》對責(zé)令補(bǔ)救規(guī)定用詞的模式，導(dǎo)致行政法學(xué)界對責(zé)令補(bǔ)救性質(zhì)認(rèn)識的不統(tǒng)一，使得到目前為止，補(bǔ)救判決并未受到更多行政法學(xué)者的重視并加以研究。然新 《行政訴訟法》第76條以及第78條中，已經(jīng)明確的以 “判決”一詞明確了責(zé)令補(bǔ)救的判決性質(zhì)，這使得補(bǔ)救判決同其他種類判決形式在立法言上已經(jīng)保持了一致，因此，在理論上對于責(zé)令補(bǔ)救的性質(zhì)的爭論到此應(yīng)當(dāng)說可以告一個段落，接下來應(yīng)當(dāng)做的便是如同研究其他種類判決形式一樣，深入研究行政訴訟補(bǔ)救判決這一 “新”的判決形式，并對其作出規(guī)范性的理論界定，以對司法實(shí)踐中適用補(bǔ)救判決提供理論指導(dǎo)。

表1　我國補(bǔ)救判決與其他類型判決的規(guī)范表達(dá)比較

三、法律文本中補(bǔ)救判決的規(guī)則構(gòu)成

筆者再從補(bǔ)救判決規(guī)則構(gòu)成上對上述法條進(jìn)行比較分析，分析結(jié)果整理圖表如下 （見表2）。

從上述法條表述中補(bǔ)救判決的適用情形看：新 《行政訴訟法》第76條、《解釋》第58條、第59條第2項(xiàng)、《信息公開司法解釋》第11條第1款中對作出補(bǔ)救判決的適用情形的用語幾乎一致的表述為 “在作出某種判決的同時作出補(bǔ)救判決”，因此可以認(rèn)為補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決、撤銷判決的作出為前提。而新 《行政訴訟法》第78條在表述作出補(bǔ)救判決的情形時，雖然并未明確表述為 “在作出某種判決的同時作出補(bǔ)救判決”，但該條是針對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議，其實(shí)為一種不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的行為，對于這種不履行或者不充分履行責(zé)任的行為，在判決被告履行已沒有意義的情形下，本應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)該種行為違法的判決的前提下，才可以選擇作出補(bǔ)救判決，但新 《行政訴訟法》第74條第2款第3項(xiàng)僅包含了行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行“法定”職責(zé)，在判決履行沒有意義的情形下可作出確認(rèn)違法判決，因此，在行政機(jī)關(guān)并不是不履行 “法定”職責(zé)，而是不履行 “約定”職責(zé)的情形下，法律并沒有規(guī)定此種情形下是否可以作出確認(rèn)違法判決，換句話說，新 《行政訴訟法》第78條實(shí)際上是在回避回答行政機(jī)關(guān)在不履行 “約定”職責(zé)情形下是否可以作出確認(rèn)違法判決這一問題的前提下，規(guī)定了補(bǔ)救判決。因此，筆者以為，雖然該條并未明確規(guī)定補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)是以確認(rèn)違法判決作出為前提，但只有當(dāng)法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不履行 “約定”職責(zé)違法的前提下，才有必要判決行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，以彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)違法不履行“約定”職責(zé)造成的不利益后果。綜上所述，可以認(rèn)為補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決、撤銷判決的作出為前提，補(bǔ)救判決是以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決或者撤銷判決為主判決的一種從判決形式作出的判決。

表2　我國有關(guān)補(bǔ)救判決的法律規(guī)定

從上述法條表述中補(bǔ)救判決的判決內(nèi)容看：一方面，補(bǔ)救判決是以責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施為內(nèi)容的判決，這種要求被告采取補(bǔ)救措施，即要求被告履行法律義務(wù)的判決是一種具有給付性質(zhì)的判決。10給付判決是指法院認(rèn)定原告的訴訟請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)而要求被告履行法律義務(wù)的判決。參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第1125頁。另一方面，在符合適用情形下，對于法院是否判決責(zé)令補(bǔ)救，新 《行政訴訟法》第76條、 《解釋》第59條第2項(xiàng)、《信息公開司法解釋》第11條第1款中均用 “可以”一詞予以規(guī)范，新 《行政訴訟法》第78條中雖未明確以 “可以”一詞規(guī)范補(bǔ)救判決的作出，但根據(jù)該條表述，法院是在認(rèn)定被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議時，在履行判決、補(bǔ)救判決、賠償判決中選擇作出判決，因此可以說該條法院仍是可以作出補(bǔ)救判決，即補(bǔ)救判決是一個 “兩可”判決：在符合法條規(guī)定的適用條件時，對法官而言可判決責(zé)令補(bǔ)救也可不判，對當(dāng)事人而言似乎也是可有可無的判決。只有 《解釋》第58條中，其并未以“可以”一詞規(guī)范補(bǔ)救判決，且筆者以為，此處按文義理解，應(yīng)是在確認(rèn)違法的同時 “應(yīng)當(dāng)”責(zé)令補(bǔ)救，11對于此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述見后文。當(dāng)然，審判實(shí)踐中卻存在較多案例：本應(yīng)該作出撤銷行政行為的判決，但是因?yàn)?“國家利益”或者 “公共利益”的阻斷，不予撤銷具體行政行為，而僅判決確認(rèn)具體行政行為違法，卻不同時判決責(zé)令補(bǔ)救。如“海南思嘉冷藏工業(yè)有限公司與瓊海市人民政府無償收回國有土地使用權(quán)處罰決定及頒發(fā)國有土地使用權(quán)證糾紛上訴案”，具體案情見：海南省高級人民法院 （2005）瓊行終字第165號；“蔣月珍訴句容市天王鎮(zhèn)人民政府解除非法婚姻案”，具體案情見：江蘇省句容市人民法院 （2003）句法行初字第2號；等等。原告在這些案件中都受到了損害需要補(bǔ)救，但這些案件中很大一部分都在確認(rèn)訴訟的過程中提起了賠償訴訟，這些案件中將補(bǔ)救措施等同于行政賠償，也許這可以解釋為什么判決中沒有責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。但是由于新 《行政訴訟法》第74條并未將 《解釋》第58條中的確認(rèn)違法情形與其他確認(rèn)違法的情形區(qū)別開，根據(jù)新 《行政訴訟法》第76條的規(guī)定，此種情形下的補(bǔ)救判決也是一個 “兩可”判決。這種以 “可以”規(guī)范補(bǔ)救判決的形式，表面上似乎是以授權(quán)性規(guī)則，賦予法院在補(bǔ)救判決適用中的司法裁量權(quán)，但由于上述法條僅就補(bǔ)救判決的適用情形和內(nèi)容作了簡單規(guī)定，再加上對補(bǔ)救判決的執(zhí)行以及補(bǔ)救行為的可訴性等問題均未涉及，這就可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官們可能存在或是因?yàn)闆]能認(rèn)識到補(bǔ)救判決存在的獨(dú)特功能，而經(jīng)受對于是否作出補(bǔ)救判決思考和判斷的煎熬；或是由于沒能意識到作與不作之間的差異，因而隨意作出沒有理由的補(bǔ)救判決的情形。英國學(xué)者威廉·韋德認(rèn)為： “自由裁量權(quán)并不是授予一個人想怎么做就怎么做的權(quán)力，他必須在行使其權(quán)力時去做他不愿意做而他應(yīng)該去做的事情。換句話說，他必須通過使用他的判斷找到合理原則所指明的路線，并照此行事?！?2［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科出版社1997年版，第66頁。按照韋德的 “合理原則”標(biāo)準(zhǔn)，法官們適用的補(bǔ)救判決規(guī)則至少應(yīng)能對 “該作”與 “不該作”的標(biāo)準(zhǔn)有一定的認(rèn)識。而我國補(bǔ)救判決所依存的法律規(guī)范規(guī)定太過簡單，并不能為法官們適用該判決提供一個合理原則。因此，我們需要去發(fā)現(xiàn)合理運(yùn)用此項(xiàng)司法裁量權(quán)的規(guī)則。

四、法律文本中補(bǔ)救判決的功能

雖然我國法律對補(bǔ)救判決的規(guī)則構(gòu)成中僅規(guī)定了適用情形做了簡單規(guī)定，但從適用情形這一規(guī)則構(gòu)成中，我們可以初步分析出補(bǔ)救判決的功能即在于扭轉(zhuǎn)違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。（見表3）。

表3　補(bǔ)救判決的功能表

由于新 《行政訴訟法》第76條的規(guī)定中僅明確在作出確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效的判決時可以作出補(bǔ)救判決，而對于在作出確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效判決時，究竟何時可以作出補(bǔ)救判決，何時不可以作出補(bǔ)救判決這一問題，該法條并未有任何提及，因此無法從此法條中分析出此處補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能所在。

根據(jù)新 《行政訴訟法》第78條的規(guī)定，當(dāng)被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議時，法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。即此時法院可作出履行判決、補(bǔ)救判決或者賠償判決，對于這三類判決的關(guān)系，法條用 “或”字予以了闡釋，但至于何時作出履行判決，何時作出補(bǔ)救判決，何時作出賠償判決，法律將裁量權(quán)賦予了法官。筆者以為，對于以上被告不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的違法行政行為，如果判決被告繼續(xù)履行仍有意義的，應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)履行，這能夠使相對人的權(quán)利得到最充分的保障，只有當(dāng)判決被告繼續(xù)履行已經(jīng)沒有意義時，但被告的這種不履行或者不充分履行約定責(zé)任的行為在事實(shí)上又對相對人產(chǎn)生了不利益狀態(tài)，為了扭轉(zhuǎn)這種不利益狀態(tài)，法院可以作出補(bǔ)救判決要求被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，只有在采取補(bǔ)救措施不可能扭轉(zhuǎn)不利益狀態(tài)時，才通過賠償判決以彌補(bǔ)被告不履行或不充分履行約定責(zé)任所產(chǎn)生的不利益狀態(tài)。因此，可以認(rèn)為新 《行政訴訟法》第78條中補(bǔ)救判決的功能在于扭轉(zhuǎn)不履行或不充分履行 “約定”責(zé)任的違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。

《解釋》第58條的規(guī)定被學(xué)者們解讀為中國情況判決制度的實(shí)定法淵源，13薛剛凌教授認(rèn)為這是典型的情況判決的規(guī)定，參見薛剛凌：《行政判決制度研究》，載 《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期；江必新法官也認(rèn)為這是一種具有情況判決實(shí)質(zhì)的判決，只不過他將其稱為 “變通性判決”，參見江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第140頁；甘文法官將其稱之為 “情勢判決”，參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000版，第165頁。情況判決是指經(jīng)過法院審查確認(rèn)被訴行政行為違法，根據(jù)一般規(guī)則應(yīng)當(dāng)撤銷該行政行為，但是基于國家利益或者公共利益的考慮，并不撤銷該行政行為，而是作出確認(rèn)該行政行為違法的判決，并同時責(zé)令被訴行政主體采取其他補(bǔ)救措施，并對因違法行政行為受到損害的原告，賠償其所受損害。14黃學(xué)賢：《行政訴訟中的情況判決探討》，載 《行政法學(xué)研究》2005年第3期。（情況判決中的）判令采取補(bǔ)救措施在本質(zhì)上就是在利益權(quán)衡后，以確認(rèn)代替撤銷的權(quán)益判決。15胡建淼：《行政訴訟法修改研究——〈中華人民共和國行政訴訟法〉法條建議及理由》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第415頁。在情況判決中，對于被訴行政行為，在確認(rèn)其違法并判令被告采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的同時，承認(rèn)其繼續(xù)有效，即允許 “違法卻合乎公益”的行政行為可以存在。對于當(dāng)事人的利益本來可以通過撤銷違法具體行政行為而得以保護(hù)，但為了國家利益或者公共利益不遭受重大損失，放棄了通過撤銷違法具體行政行為的途徑保護(hù)當(dāng)事人利益，那么此時 “補(bǔ)救措施”則成了彌補(bǔ)當(dāng)事人為了公益而遭受的不利益的必須，且這種不利益是由違法行政行為造成的。因此，可以說情況判決中的補(bǔ)救判決的功能即扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益狀態(tài)。

對于為何 《解釋》第59條第2項(xiàng)會增加補(bǔ)救判決，有學(xué)者認(rèn)為：“行政訴訟法規(guī)定法院可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，但沒有規(guī)定可責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。但從審判實(shí)踐來看，在有些特殊的情況下，沒有一定的補(bǔ)救措施，社會效果不好，有時甚至?xí)o行政審判帶來負(fù)面影響，從而制約行政審判的發(fā)展。”16江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第93頁。即其認(rèn)為保證判決的社會效果是補(bǔ)救措施的功能所在。筆者以為，將該條補(bǔ)救判決的功能定位為保證判決的社會效果太過抽象，不利于該類判決功能的較好發(fā)揮。而對 《解釋》第59條中對補(bǔ)救判決適用情形的分析，能更好的、更具體的理解補(bǔ)救判決的功能所在，“判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的”，事實(shí)上，此處造成國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益損失的原因，并不是法院作出的撤銷判決本身造成的，而是由法院所判決撤銷的違法行政行為造成的。換句話說，即損失是違法行政行為造成的不利益狀態(tài)。如在 “陳×訴湖南××××××有限公司等規(guī)劃管理行政許可糾紛案”17具體案情見：湖南省張家界市中級人民法院 （2009）張中行終字第7號行政判決書。中，陳×依據(jù)慈利規(guī)劃辦頒發(fā)的 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，將其房屋現(xiàn)已修至第六層，主體結(jié)構(gòu)也已接近竣工，即此時陳×存在信賴?yán)?，慈利?guī)劃辦頒發(fā)的 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是其產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)，在此信賴基礎(chǔ)上陳×對自己的生活進(jìn)行了安排——修建了房屋，因而，當(dāng)法院判決撤銷了 《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，使陳×的信賴基礎(chǔ)不再發(fā)生效力，此時陳×信賴?yán)娴膿p失是違法行政行為造成的不利益狀態(tài)，而并非法院判決撤銷違法行政行為所造成。再如在 “海口市人民政府等與海南凱鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地行政管理糾紛上訴案”18具體案情見：海南省高級人民法院 （2008）瓊行終字第3號行政判決書。中，當(dāng)法院判決撤銷了?？谑袊镰h(huán)境資源局作出的國土處字第 （2005）128號 《收回國有土地使用權(quán)決定書》，該撤銷判決本身并不會造成海南凱鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司何種損失，其土地被占用的損失是由 《收回國有土地使用權(quán)決定書》這一違法行政行為造成的，換句話說，其土地被占用的損失是違法行政行為產(chǎn)生的不利益狀態(tài)。因此，我們可以認(rèn)為 《解釋》第59條第2項(xiàng)的補(bǔ)救判決的功能在于：扭轉(zhuǎn)撤銷判決所撤銷的違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)。

《信息公開司法解釋》第11條第1款規(guī)定了反政府信息公開訴訟中一種判決方式，當(dāng)法院判決確認(rèn)政府的信息公開行為違法后，該信息公開行為已經(jīng)造成的后果并不會自動消除。當(dāng)行政機(jī)關(guān)將涉及原告商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息依職權(quán)主動公開給社會公眾，或者依申請公開給第三方后，由于信息具有極強(qiáng)的傳輸功能，一旦公開，該公開行為造成的權(quán)利損害后果則已經(jīng)成為既成事實(shí)，雖然人民法院將其公開行為確認(rèn)為違法，該公開行為造成的原告權(quán)利損害的后果并不必然地能夠隨之得以消除。因此，需采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，盡最大可能的減少公開行為造成的損害，并盡可能的避免損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，扭轉(zhuǎn)違法的政府信息公開行為所造成的不利益狀態(tài)。

綜上分析，可以認(rèn)為我國行政訴訟補(bǔ)救判決所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能在于扭轉(zhuǎn)違法行政行為所造成的不利益狀態(tài)，這體現(xiàn)的是一種違法責(zé)任的評價，這種功能不同于確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決以及撤銷判決所發(fā)揮的對行政行為本身的合法性、效力性的評價的功能。合法性與效力性評價，其目的更多的在于保障法治原則的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和維護(hù)公共利益，而違法責(zé)任評價不僅具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作用，其主要的是為了保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，始期受到侵害的利益得以恢復(fù)或彌補(bǔ)。因此，當(dāng)補(bǔ)救判決以確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決或者撤銷判決的從判決形式作出后，這種判決不僅能保障法治原則的實(shí)現(xiàn)，同時也能更好的保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

五、代結(jié)語

行文至此，對于我國的補(bǔ)救判決可界定為：行政訴訟中附隨于確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決或者撤銷判決，通過判決主文責(zé)令被告采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，以扭轉(zhuǎn)違法行政行為造成的不利益狀態(tài)的給付判決形式。然此界定只能說是對補(bǔ)救判決這一判決形式的初步界定，要更準(zhǔn)確的認(rèn)識該判決形式，尚需進(jìn)一步對補(bǔ)救判決的司法實(shí)踐狀況，在司法實(shí)踐中補(bǔ)救判決所發(fā)揮的功能，補(bǔ)救判決的適用規(guī)則等問題進(jìn)行研究。對此，筆者將另做他文予以研究。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。