趙璐璐

審視與衡平：指導(dǎo)性行政案例的運作機(jī)制探究

趙璐璐*

內(nèi)容提要：作為我國審判方式深層次改革的探索成果，指導(dǎo)性行政案例肩負(fù)著消除當(dāng)下行政成文法危機(jī)的重任：相較于民法因悠久歷史而對 “習(xí)慣”法源地位的一般性承認(rèn)、刑法因罪刑法定原則而緊緊抑制的推理沖動，行政法無疑為案例指導(dǎo)機(jī)制的運作提供了最為廣闊的法域空間。在行政審判領(lǐng)域，要破解恪守法律本義與讓人民群眾 “感受公平正義”之間進(jìn)退維谷的現(xiàn)狀，不僅需要明確法義與民意 “同源共流”的本質(zhì)，還要將指導(dǎo)性行政案例作為破題范式，充分激發(fā)司法裁判動態(tài)運用國家權(quán)力平衡利益的功能設(shè)計，通過指導(dǎo)性行政案例的中國式演繹實現(xiàn)和諧行政訴訟、融合法義與民意的目的。

行政審判指導(dǎo)性案例運作機(jī)制

在我國當(dāng)前的法治進(jìn)程中，指導(dǎo)性案例在司法領(lǐng)域的作用日益凸顯。相較于民法因悠久歷史而對 “習(xí)慣”法源地位的一般性承認(rèn)、刑法因罪刑法定原則而緊緊抑制的推理沖動，行政法無疑為案例指導(dǎo)機(jī)制的運作提供了最為廣闊的法域空間。除卻行政法缺乏統(tǒng)一法典、行政制定法及其適應(yīng)性先天不足等因素，1李瑰華：《指導(dǎo)性行政案例研究》，法律出版社2012年版，第63頁。我國當(dāng)前法治改革中 “努力讓人民群眾在每個司法案件中都感受到公平正義”的工作目標(biāo)更需要案例指導(dǎo)機(jī)制為深陷危機(jī)的司法公信力提供助力。作為成文法國家，我國的指導(dǎo)性行政案例明顯區(qū)別于英美法系以 “法官造法”為核心的判例，但又與大陸法系的德法等國 “趨近于依賴”的行政判例存在差異。2作為行政法 “母國”的法國在1790年規(guī)定了司法職能與行政職能間的永遠(yuǎn)分離，這個舉措使法國行政法院不得不結(jié)合個案裁判來確立行政法治原則，并由此形成了法國行政法重要原則并非存在于成文法而在行政判例之中的基本格局，對此，我國行政法學(xué)家王名揚曾在其 《法國行政法》中指出，法國甚至需要其行政法院的判例來支撐本國的行政法體系。本文擬以最高人民法院公報的行政案例庫中99份案例為研究基點，3本文采用的是北大法寶所提供的最高人民法院公報案例庫中的行政案例。但在理論和實務(wù)界，對最高院公報中的案例性質(zhì)認(rèn)識有所爭議，這也導(dǎo)致不同學(xué)者所統(tǒng)計的行政案例數(shù)量有區(qū)別。如 “陳清棕訴亭洋村村委會一組、亭洋村村委會征地補(bǔ)償款分配糾紛案 （公報2005年第10期）等案件，理論界傾向于將其認(rèn)定為行政案件，而實務(wù)界傾向于將其定性為民事案件。在對司法實踐中價值日漸凸顯的指導(dǎo)性行政案例 “正名”的同時將這種事實規(guī)范化，4郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005版，第260頁。為備受詬病的司法公信力探尋一種本土式的制度供給。

一、裁判失衡：法義與民意的博弈

毋庸諱言，我國當(dāng)前司法公信力的稀薄已經(jīng)成為嚴(yán)重影響司法效力的重要因素，其矛盾命題首先在于司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守的形式公正與社會大眾樸素主義的 “法感情”之間的失衡。一方面，司法公信力的生成與社會公眾對司法運作過程及結(jié)果的普遍認(rèn)同有著極其緊密的聯(lián)系，它是社會公眾對司法具有的信任感和認(rèn)同感的程度反映，5陳發(fā)桂：《公眾司法參與視角下我國司法公信力的生成探析》，載 《前沿》2010年第3期。但與此同時，民眾卻 “更習(xí)慣于將問題道德化，用好人和壞人的觀點來看待問題，并按照這一模式來要求法律作出回應(yīng)”。6蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130頁。其次，在行政法領(lǐng)域，現(xiàn)代行政權(quán)的無限膨脹、對司法權(quán)的越界干預(yù)正直面著媒體監(jiān)督的加強(qiáng)與民眾權(quán)利意識的覺醒，民眾在對政府行為嚴(yán)厲審視的同時難免滋生積聚負(fù)面情緒，這無疑也對行政案件的審判處理提出了更高的工作要求。

（一）顧此失彼：同案異判的脫軌

世界上不存在兩片完全相同的樹葉，因此司法裁判中理想的 “同案同判”的確切表述應(yīng)是 “類似案件類似處理”。7孫笑俠：《西方法彥精選》，法律出版社2005年版，第79頁。美國著名法學(xué)家本杰明·卡多佐曾說： “如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當(dāng)事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。如果在昨天的一個案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對我的實質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯”。8［美］本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2005年版，第18頁。以高校教育領(lǐng)域為例，自1999年大學(xué)生田永起訴北京科技大學(xué)的行政訴訟案以原告勝訴告終后，9《田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案》，載 《最高人民法院公報》1999年第4期。學(xué)生的受教育權(quán)與高校內(nèi)部行政行為開始納入司法審查范圍，但近年來此類行政案件的裁判過程及結(jié)果卻差強(qiáng)人意 （見圖表1）。

圖表1　近年來高校教育領(lǐng)域行政案件的司法裁判分析

目前，我國各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡、訴訟糾紛復(fù)雜多樣、不同法官在法律理解與適用上的不統(tǒng)一，使得不同法院甚至同一法院不同法官之間就相同或相似的案件，經(jīng)常出現(xiàn)差距較大甚至相反的判決，這些案件經(jīng)媒體、網(wǎng)絡(luò)等渠道各種正面或負(fù)面的新聞發(fā)酵，不但極大損傷了司法公信力，還使得一些本該在司法領(lǐng)域解決的法律糾紛溢出正常的制度渠道，甚至引起包括申訴、上訪乃至群體性事件，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定秩序。

（二）疑似之間：形式與實質(zhì)的偏差

司法的公正與否，不但有法律標(biāo)尺，還有社會標(biāo)尺。美國學(xué)者理查德·波斯納曾說過，應(yīng)當(dāng)以合乎情理作為司法的指南，在每一案件中努力獲得特定環(huán)境中最合乎情理的結(jié)果。10［美］理查德·艾倫·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第165頁。社會民意的介入促進(jìn)了裁判的公開公正，增強(qiáng)了司法的社會效果，但鑒于其蘊含情緒性和樸素性等特點，對司法機(jī)關(guān)的過濾甄別技能與衡平裁判水平帶來極大挑戰(zhàn)。11近年來，洶涌澎湃的民意在推進(jìn)了法治進(jìn)程的同時，也給司法機(jī)關(guān)獨立公正裁判帶來一定影響。普通民眾一方面習(xí)慣以樸素的正義觀作為評判標(biāo)準(zhǔn)，同時又易受各種輿論導(dǎo)向影響而導(dǎo)致意見變動性較大。在2007年審理的被稱為 “道德滑坡標(biāo)志事件”的彭宇案中，民眾起初一邊倒地認(rèn)定大喊委屈的彭宇是 “好人”，面對社會壓力，一審法院最終認(rèn)定彭宇無過錯，但在2012年二審中，彭宇卻坦言確實撞到了老太太，當(dāng)初力挺彭宇的民眾意識到被蒙蔽，又開始集體討伐彭宇。參見徐機(jī)玲、王駿勇：《“彭宇案”真相再調(diào)查》，載 《瞭望東方周刊》2012年1月刊。近期，作為A省首例環(huán)保公益訴訟，環(huán)保主義者陳某狀告A省B市環(huán)保局行政不作為一案引起社會轟動。庭審判決雖認(rèn)定環(huán)保局?jǐn)≡V，但陳某對判決結(jié)果并不滿意，在場民眾更是褒貶不一。在庭審后法官坦言，對判決結(jié)果質(zhì)疑的焦點在于陳某雖勝訴但其訴求并未完全得到滿足，而實際上其訴求的缺失部分既未列明在起訴書中也未依法追加，因此法院只能依法按 “不告不理”原則作出判決。庭審后，筆者隨機(jī)采訪了63名旁聽民眾，對庭審結(jié)果的群眾滿意度進(jìn)行了統(tǒng)計 （見圖表2）。

圖表2　受訪民眾的滿意度分析

從表2可以看出，在受訪的63名旁聽民眾中，對判決不滿意的有42人，占受訪總數(shù)的66.7%；對判決滿意的有15人，占受訪總數(shù)的23.8%；表示不好判斷的有6人，占受訪總數(shù)的9.5%。在42名不滿意的民眾中，表示知曉 “不告不理”原則的僅有3人，但受原告為公不為私的行為感動而選擇力挺，而不知曉該審判原則的有39人，比例高達(dá)92.9%。因此，民意于司法意義重大，但有時仍會受制于評判標(biāo)準(zhǔn)、倫理風(fēng)俗及認(rèn)知水平而與公正司法產(chǎn)生摩擦，成為 “刺激因素的奴隸”。12參見［法］古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯社2004年版，第21～25頁。

（三）瞻前顧后：行政裁判的羈絆

在西方，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”是其司法狀況的真實寫照。2008年比利時萊特姆政府倒臺，最主要導(dǎo)火索僅僅是首相伊夫·萊特姆試圖讓法官在審判中 “推遲宣判日期”。132008年12月，比利時首相伊夫·萊特姆被指在 “富通集團(tuán)拆分是否違法”案審理過程中干預(yù)司法，結(jié)果萊特姆政府倒臺。而萊特姆所做的，根本不是干預(yù)法院審理，而只是試圖讓法官 “推遲宣判日期”。在我國現(xiàn)行的人民代表大會制度下，由于人大在行使立法權(quán)的同時也是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，因此中國特色的審判獨立在公權(quán)力范疇內(nèi)針對的主要是行政權(quán)。但矛盾之處就在于，受歷史原因與當(dāng)前體制影響，我國的司法權(quán)對行政權(quán)的依附及司法體系的行政化傾向日益明顯，行政權(quán)干預(yù)司法的情況屢屢發(fā)生。14據(jù)媒體報道，2010年3月，榆林市中級人民法院行政庭曾判定陜西國土廳違法行政，但陜西國土廳召開 “判決”性質(zhì)的協(xié)調(diào)會，以會議決定直接否定生效的法院判決。2010年6月，在網(wǎng)絡(luò)上被稱為 “史上最牛公函”事件中，重慶李渡新區(qū)管委會曾給當(dāng)?shù)胤ㄔ喊l(fā)去公函，警告法院 “應(yīng)做出駁回原告訴訟請求的判決”，千萬不要 “一意孤行”。參見楊萬國：《法院判決前接到政府 “警告函”》，載 《新京報》2010年6月28日。在行政訴訟中，由于行政機(jī)關(guān)是直接作為被告的身份參與其中，因此行政權(quán)對司法的干預(yù)在 “肆無忌憚”的同時更添了幾分 “理直氣壯”。筆者曾專門對A省B市中五個區(qū)法院總計21名行政庭法官 （含3名退休法官）進(jìn)行探訪，對行政審判工作中所受行政權(quán)干預(yù)的情況進(jìn)行了統(tǒng)計（見圖表3）。

圖表3　受訪法官辦案中受行政權(quán)干預(yù)情況分析

從我國的司法實踐來看，行政權(quán)干預(yù)司法主要采取兩種方式：一是在案件的審理過程中直接通過各種渠道向法官施壓，如 “史上最牛公函”中的重慶李渡新區(qū)管委會；二是在法院審結(jié)案件后直接否決或者拒不履行生效判決，如 “陜西省國土廳開會否決法院生效判決”事件。15前引14。眾所周知，審判獨立是司法程序正常運作的前提，也是保障司法裁判公正的基礎(chǔ)。行政權(quán)對審判獨立的侵犯，不但損害法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，還會引起社會民眾對司法公信力的無端質(zhì)疑。

二、同源共流：平衡語境下的破題范式

從起源上看，法在本質(zhì)上是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。我國是人民民主專政的社會主義國家，在人民代表大會制度的政體下，我國的法律實際上就是全國人民共同意志的體現(xiàn)。因此，法的本義與民眾意見其實屬同源之水，只是因立法技術(shù)及司法水平等因素影響產(chǎn)生了不可避免的摩擦。指導(dǎo)性行政案例的核心價值就是使行政裁判在無法可依時最大程度再現(xiàn) “人民共同意志”這個 “大民意”，在有法可依時盡可能契合社會民眾的 “小民意”，在司法過程中推動兩者的衡平與融合，以期達(dá)到殊途同歸的價值追求。

（一）填空：彌補(bǔ)條文缺失

在英美判例法國家，法官通過具體行政案件創(chuàng)制的行政判例是重要的法律淵源。美國著名法學(xué)家本杰明·卡多佐曾指出：“這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件……也就是在這里，法官承擔(dān)起來立法者的責(zé)任?！?6前引8，蘇力譯書，第104頁。在這些西方國家，使用行政判例填補(bǔ)的不僅是法律規(guī)范的空缺，許多現(xiàn)代行政法基本原則同樣誕生在判例中。如英國1865年 “占帕訴萬茲烏斯區(qū)土程管理局案”與1963“里奇訴波德文案”確立的聽證原則，17應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社2004年版，第344頁。以及1882年普魯士的高等法院在“十字架山案”確定的比例原則。181882年柏林警察機(jī)關(guān)為了使所有的市民都可以仰望見十字架山上的一座勝利紀(jì)念碑，就公布了一個 “建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮擋市民觀賞紀(jì)念碑的視線。對于警察機(jī)關(guān)的這一禁令，法院以 “沒有法律授權(quán)不得為不必要措施”為由，判決其無效。本案意味著學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的行政比例原則開始向?qū)嵲诜ㄞD(zhuǎn)化。此后，1931年6月1日公布的 《普魯士警察行政法》正式規(guī)定了比例原則。

在我國的法治建設(shè)藍(lán)圖中，法律應(yīng)當(dāng)是能真正反映全國人民共同意志的完整體系。在推動行政法健全完善的探索中，法院在司法過程中運用指導(dǎo)性行政案例裁判成為填補(bǔ)法律本身 “共同意志”缺失部分的有效方式。在這一過程中，指導(dǎo)性行政案例 “不是為了實質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是在法律形式合理性呈現(xiàn)出 ‘開放結(jié)構(gòu)’的特點時，在 ‘空缺地帶’之處用實質(zhì)合理性來進(jìn)行填充。”19鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第157頁。在這種范式中，指導(dǎo)性行政案例不會對我國當(dāng)前正式法源提出 “非分之想”，法官創(chuàng)制的只是事實上的法律規(guī)則和原則，填補(bǔ)的也僅僅是成文法律空缺的領(lǐng)域。例如，在1999年 《最高人民法院公報》公布的 《田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案》中，法院在法律未明確規(guī)定的情況下將受教育權(quán)與內(nèi)部行政行為納入司法審查范圍。20前引9。在2000年公布 《匯豐實業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案》中，最高院在判決中明確指出：“規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。”這標(biāo)志著我國最高司法機(jī)構(gòu)通過指導(dǎo)性行政案例對比例原則予以正式認(rèn)可。

（二）選擇：實現(xiàn)法義初衷

在實現(xiàn)法律的本義過程中，除了法被自覺遵守外，法官在司法過程中的適法選擇也是一條重要途徑。從這個意義上看，說法官是法律專家的話，倒不如說法官是法律適用的專家。21前引1，李瑰華書，第140頁。但最高院工作報告已經(jīng)指出，法官尤其是基層法院法官素質(zhì)整體而言偏低，已成為司法改革的 “瓶頸”，而矛盾的是，“法律適用是一種對向交流的過程，因此，必須在考慮可能適用的法條之下，由 ‘未經(jīng)加工的案件事實’形成作為陳述之終局的案件事實，同時也必須在考慮終局的案件事實之下，將應(yīng)予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化?！?2［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第193頁。在行政審判中，人民法院除了依據(jù)法律法規(guī)外，還得參照浩如煙海的部門規(guī)章和地方規(guī)章，法官審理時因適法選擇差異而造成同案不同判的情形并不少見，而這也為指導(dǎo)性行政案例的價值發(fā)揮提供了施展空間。

具體而言，指導(dǎo)性行政案例一經(jīng) 《最高人民法院公報》公布，首先會對各級法院的司法裁判產(chǎn)生事實上的拘束力。其次，在指導(dǎo)性行政案例的引導(dǎo)下，法官在裁判相同或類似行政案件時可充分加以援引和參照，不僅能夠統(tǒng)一法律適用，而且最大限度地保障法律在時間、地域、對象上的同一性，維護(hù)了司法的統(tǒng)一性。例如，在1997年最高人民法院公報公布的 《福建省水電勘測設(shè)計研究院不服省地礦廳行政處罰案》中，針對原告開采的地下熱水溫度已超25℃的情況，法院認(rèn)定應(yīng)適用《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》而非 《中華人民共和國水法》，在發(fā)掘制定法隱含規(guī)定的同時明確了礦產(chǎn)資源中地下水糾紛的法律適用。

（三）解釋：還原法律本義

成文法具有固有的模糊性缺陷，為明確法律條文的價值設(shè)計，充分適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實，就需要通過透析法條來厘清法律本義。在這個過程中，判例既是法律解釋的產(chǎn)物也是其存在的重要載體。在大陸法系國家，法國率先認(rèn)識到在法典難以適應(yīng)現(xiàn)實需要的情況下，要做到不拒絕審判顯然需要依賴于法官對制定法的解釋，甚至 “行政法官在解釋法律條文時還表現(xiàn)出某種大膽的獨創(chuàng)性”，由此產(chǎn)生了大量的行政判例。23［法］古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第7～8頁。在德國，行政判例更是法官釋法的基本形式，“1952年德國成立了聯(lián)邦最高法院，它以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)、公共道德以及人權(quán)價值為己任，繼承了帝國法院的傳統(tǒng)，基于時勢之變遷，創(chuàng)造性地解釋和發(fā)展法律，使判例的作用得以突現(xiàn)?！?4汪世榮：《判例與法律發(fā)展——中國司法改革研究》，法律出版社2006年版，第104頁。

在我國的審判領(lǐng)域，有權(quán)進(jìn)行法律解釋的只有最高人民法院，且司法解釋一般以抽象的條文規(guī)定作出，可操作性和精確性不高。事實上，西方判例的重要價值就在于對法律本義的精確映射，“從本質(zhì)上說，由普通法先例中獲得的規(guī)則甚至比從制定法或法典中發(fā)現(xiàn)的最具體的法律概念還要細(xì)致?！?5Richard B.Cappalli：At The Point of Decision:The Common Law’s Advantage Over The Civil Law.Temple International and Comparative Law，1998，P.87.在我國，法官面對的現(xiàn)狀是 “幾乎在每一個你必須對之提出意見的案件中，你都不得不對某項成文法進(jìn)行解釋。”26張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第250頁。雖然承載法律解釋的普通行政案例不具有正式效力，但只要經(jīng)最高人民法院認(rèn)可并公布，便具有類似于司法解釋的實效，產(chǎn)生事實上的拘束力。此時，法官對制定法的解釋真正將法條與一定的案件事實相結(jié)合，從被動消極服從法律轉(zhuǎn)化為主動運用直至充分釋放法律真正本義。例如，在2003年最高人民法院公報公布的 《王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案》中，法院通過對 《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第1款有關(guān) “濫用職權(quán)”進(jìn)行解釋，運用比例原則支持原告的行政賠償訴求。27《王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案》，載 《最高人民法院公報》2003年第3期。在2007年公布的 《楊一民訴成都市政府其他行政糾紛案》中，法院通過對 《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第1款關(guān)于復(fù)議范圍兜底條款的解釋，明確信訪答復(fù)行為不屬于行政復(fù)議范圍。28《楊一民訴成都市政府其他行政糾紛案》，載 《最高人民法院公報》2007年第10期。

（四）解答：映射本源價值

法的核心價值在于公正。在實現(xiàn)法的價值過程中，司法的作用舉足輕重，因為 “司法正義將合理的確定性和法則的可預(yù)見性與適度的自由裁量相結(jié)合，這種形式優(yōu)于實施正義的其他任何形式?！?9［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第498頁。在我國的司法實踐中，法的公正價值需要從普遍公正和個案公正兩個層面來理解：用以解決具體爭議的行政法律規(guī)則是抽象的，它代表著普遍的公正，而抽象的行政法律規(guī)則又通過法官對具體案件的審理，同等情況同樣對待，實現(xiàn)對普遍公正的追求。此時的破題思路應(yīng)該是 “通過普遍正義而不是繞開普遍正義去實現(xiàn)個案正義?！?0前引19，鄭成良書，第101～102頁。作為衡平器，指導(dǎo)性行政案例利用它對具體個案的公平處理，不同情況不同對待，總結(jié)出符合行政法特性的原則、規(guī)則，是基于公平合法的考慮而做出的一種本土化制度設(shè)計。

具體而言，首先，指導(dǎo)性行政案例利用典型案例統(tǒng)一行政法律規(guī)則的適用，將當(dāng)前因法官參差不齊的素質(zhì)而引發(fā)的主觀不利因素降至最低，實現(xiàn)了個案審判的公正。其次，個案公正通過司法審判實現(xiàn)后，通過指導(dǎo)性案例的形式將司法審查中的一般規(guī)則確認(rèn)下來，使以后的類似案件都能夠得到類似的處理，從而使普遍公正的優(yōu)先性透過司法審查的個案公正得以實現(xiàn)。最后，指導(dǎo)性行政案例能通過公正來融合法義與民意。在司法裁判中，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就越大。”31［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉華、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第198頁。而指導(dǎo)性行政案例在實現(xiàn)法實質(zhì)意義上公正的同時，還為社會提供具有形式確定性的公正，使 “作為原告的行政相對人在期待法院公正審判的同時，也期待在理性的指引下合理地安排生活?！?2［美］龐德：《通過法律的社會控制，法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第91頁。

三、檢視與反思：本土運作資源的宏觀考量

馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，社會現(xiàn)象是在歷史過程中產(chǎn)生、運動和發(fā)展的。所以，社會現(xiàn)象的考察只有放在一定的歷史過程中才能準(zhǔn)確地作出解釋和說明。33高燕、王毅杰：《社會研究方法》，中國物價出版社2002年版，第8頁。在我國的法治建設(shè) “正由立法主導(dǎo)向司法主導(dǎo)的轉(zhuǎn)變”歷程中，34前引24，汪世榮書，第3頁。指導(dǎo)性行政案例必須在對西方行政判例制度借鑒吸收的基礎(chǔ)上，充分利用我國的既有本土法治資源，對現(xiàn)階段機(jī)制運作給予動態(tài)而客觀的定位，由此才有可能對其未來發(fā)展提供中肯評價與科學(xué)指引。

（一）明辨慎思：遵循本土法治規(guī)律

1.厘清法治進(jìn)程。在我國成文法匱乏的年代，司法在發(fā)揮重要作用的同時也難免 “肆意妄為”，因為一旦缺乏明文規(guī)定，那么司法可能 “將迄今為止在人們中所遵循的規(guī)則通過司法機(jī)關(guān)使之成為法律?！?5［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第92頁。隨著中國特色社會主義法律體系的基本形成，社會各領(lǐng)域基本實現(xiàn) “有法可依”，這首先決定了我國與英美判例法系的差異，明確指導(dǎo)性行政案例的制度檢討與運作經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)主要以大陸成文法系的行政判例制度為參考標(biāo)準(zhǔn)。其次，過去那種以適用政策法為特點的案例指導(dǎo)實踐的社會基礎(chǔ)已經(jīng)改變，案例指導(dǎo)的依據(jù)當(dāng)然也應(yīng)隨之更新。

2.透析法院職級。 《中華人民共和國憲法》第127條規(guī)定：最高人民法院是國家最高審判機(jī)關(guān)，它監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，指導(dǎo)下級人民法院正確理解與準(zhǔn)確執(zhí)行法律。在行政審判領(lǐng)域，《中華人民共和國行政訴訟法》通過第13條至16條分別規(guī)定了基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院與最高人民法院的職能分工。綜上可知，基層和中級人民法院發(fā)揮主要的審判職能，但法官的專業(yè)素質(zhì)參差不齊，在訴訟膨脹的現(xiàn)狀下壓力較大且精力有限，也是案例指導(dǎo)的主要對象。在考慮指導(dǎo)性行政案例運作模式尤其是創(chuàng)制主體時應(yīng)將相關(guān)因素充分予以考慮。

3.凸顯審級價值。我國的審級制度實行的是四級兩審終審制，“審級制度是我國司法制度的重要組成部分，其基本功能有三：糾正錯誤裁判、統(tǒng)一法律見解和確保司法的終局性。”36胡賢煥：《我國審級制度之重構(gòu)》，載 《法治研究》2008年第6期。在法院內(nèi)部考核機(jī)制日益健全的當(dāng)下，上級法院的改判對下級法院的考核影響較大，上級法院的裁判對下級法院統(tǒng)一司法的作用也同樣不可估量。因此，審級制度在明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一法律適用尺度方面的價值不遜于指導(dǎo)性案例，更具有指導(dǎo)性案例不具有的法律制度保障。因此，指導(dǎo)性行政案例的運作必須與審級制度相互配合、相互促進(jìn)。

4.激發(fā)法官能動。“案例的方法就是理論聯(lián)系實際的方法。無論是案例的創(chuàng)制，還是案例的適用，都是法官自我研究、自我思考、自我總結(jié)、自我提高的過程。”37劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載 《法學(xué)研究》2006年第3期。事實上，自 《中華人民共和國法官法》施行以來，法官素質(zhì)已有較大提升， “法官群體在社會生活中的地位和角色發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，尤其是一些優(yōu)秀法官在這個沉默的、沒有面目的群體中逐漸顯示出自己的個性，從而顯示出他們對社會發(fā)揮作用的獨特方式?！?8強(qiáng)世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店2003年版，第40頁。因此，隨著法官素質(zhì)的提升，指導(dǎo)性行政案例的功能也應(yīng)從單純指導(dǎo)行政法律適用向充分發(fā)揮法官智慧、映射法律本義方面轉(zhuǎn)變。

（二）如履薄冰：恪守機(jī)制運作底線

1.保持機(jī)制創(chuàng)新。美國學(xué)者弗蘭克指出：“承認(rèn)某些判例的約束力，發(fā)軔于不可避免的惰性。在生活的各個方面，個人和社會都有抵制變化的惰性?！?9［美］杰羅姆·弗蘭克：《初審法院》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第297頁。在理論上，指導(dǎo)性行政案例首先面臨的是穩(wěn)定與僵化的邏輯悖論，“一個先例有時候可以取得這樣的權(quán)威，使后來的法官即使確信它是錯誤的，仍感到難以對付或不能擺脫它。于是，先例規(guī)則成了法律進(jìn)步的絆腳石。”40［澳］維拉曼特：《法律導(dǎo)引》，張智仁、周偉文譯，上海人民出版社2003年版，第156頁。在中國的現(xiàn)代化進(jìn)程中，法制現(xiàn)代化進(jìn)展迅猛，這就要求指導(dǎo)性行政案例必須及時適應(yīng)法律體系的跨越式發(fā)展，在創(chuàng)新中保持穩(wěn)定，在適應(yīng)中預(yù)防僵化。

2.恪守既有體制。我國是社會主義國家，實行的人民代表大會制度，權(quán)力分立只是國家機(jī)構(gòu)設(shè)置和運行的基本原則。在我國，只有國家權(quán)力機(jī)關(guān)和特定的行政機(jī)關(guān)擁有立法權(quán)，法院作為審判機(jī)關(guān)無權(quán)制定抽象的法律規(guī)范。最高人民法院司法解釋權(quán)的行使在近年來屢屢遭受非難，焦點就在于司法解釋是否超越司法權(quán)從而侵犯立法權(quán)的問題。因此，指導(dǎo)性行政案例的運作必須要嚴(yán)格區(qū)別于西方 “法官造法”的行政判例制度，在現(xiàn)行的政治體制框架內(nèi)有序運作。

3.防止溯及既往。在現(xiàn)代社會，法官作為解決糾紛的社會正義實現(xiàn)者，即使對于沒有相應(yīng)法律規(guī)定的爭議，亦有義務(wù)按照其管轄范圍做出裁判。指導(dǎo)性行政案例對于彌補(bǔ)法律空缺，指導(dǎo)法律適用具有重要作用，但其對于自身發(fā)布前案件的拘束力與指引作用應(yīng)該受到限制，因為 “如果他對這個案件做出了判決，他又不可避免地從事了一項回溯性立法活動?！?1［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第67～68頁。所以，法官將新發(fā)布的指導(dǎo)性案例用來解決過去發(fā)生的待決案件，這實際上屬于一個溯及既往的司法過程，基于人權(quán)保障和法治原則，這種溯及既往應(yīng)該受到限制。

四、探索與構(gòu)建：案例運作機(jī)制的微觀進(jìn)路

（一）模式調(diào)校：一元雙軌的運行框架

1.主導(dǎo)核心 “一元化”，即明確最高人民法院在指導(dǎo)性行政案例運作機(jī)制中的主導(dǎo)地位。42此處的 “一元化”強(qiáng)調(diào)的是最高院在整個機(jī)制中的主導(dǎo)地位，并不意味著對指導(dǎo)性案例來源主體的限制，事實上，作為司法審判的主場地，指導(dǎo)性案例大多來源于基層人民法院和中級人民法院。在我國成文法傳統(tǒng)與現(xiàn)行審級制度背景下，如果指導(dǎo)性案例運作模式 （包括創(chuàng)制主體、運作載體等）按照當(dāng)下 “百家爭鳴”的本土實踐無限制延續(xù)下去，要么會產(chǎn)生懶惰司法，沖擊審級制度的價值，要么會浪費成文法制資源，偏離我國的法治傳統(tǒng)。最高院作為案例指導(dǎo)機(jī)制核心的依據(jù)在于，從法理上講，我國憲法和法律都明確了最高院的職能，即指導(dǎo)下級人民法院正確理解和準(zhǔn)確適用各項法律、行政法規(guī)。從實踐上看，《最高人民法院公報》中的行政案例在行政訴訟實踐中已然產(chǎn)生了事實上的拘束力，發(fā)揮著補(bǔ)充法律漏洞，促使行政法律規(guī)范明確具體，對待決案件的引導(dǎo)作用。因此，明確最高院在指導(dǎo)性案例運作機(jī)制中的核心地位，對統(tǒng)一指導(dǎo)性案例創(chuàng)制標(biāo)準(zhǔn)與程序、運作載體及效力大有裨益，有效利用法治資源，維護(hù)法制統(tǒng)一。

2.功能設(shè)計 “雙軌制”，即經(jīng)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性行政案例應(yīng)有指引與啟迪雙重功能設(shè)計。我國當(dāng)前的 “例以輔律，非以破律”的案例指導(dǎo)機(jī)制是建立在我國法官專業(yè)素質(zhì)偏低、法律制度不夠完善的現(xiàn)實基礎(chǔ)上的，但這不應(yīng)是指導(dǎo)性案例的全部功能設(shè)計。在法制體系完善、法官素質(zhì)較高的日本、臺灣地區(qū)，判例的拘束力與一般案例的參考作用同樣受到重視。例如日本在正式匯編發(fā)表各級法院的判決時，其名稱上就有 “判例集”和 “裁判例集”之分，以彰顯具有司法效力的行政判例與一般啟迪意義的行政裁判例之間的區(qū)別。43解亙：《日本的判例制度》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。據(jù)此，指導(dǎo)性行政案例在功能設(shè)計上除了具有普遍拘束力的典型案例外，還應(yīng)該包含啟迪作用的一般性案例，這對 “國家法律和最高人民法院公布的具有拘束力判例的補(bǔ)充是十分必要的?！?4董皞：《邁出案例通向判例的困惑之門》，載 《法律適用》2007年第1期。

（二）效力正名：司法解釋的運作載體

在我國的審判領(lǐng)域，法律的解釋權(quán)歸屬最高人民法院。最高人民法院的司法解釋具體是在 “審判工作中就適用法律普遍存在的問題作出的抽象性、規(guī)范性解釋?！?5陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載 《中國法學(xué)》2003年第1期。隨著我國法治建設(shè)的逐漸深入，最高人民法院的抽象司法解釋開始面臨合憲性和合理性質(zhì)疑。首先，司法解釋遭受詬病 “焦點則是針對司法解釋超越司法權(quán)從而侵犯立法權(quán)的問題， ‘解釋’應(yīng)該有被解釋的本文存在，以本文為基礎(chǔ)，對本文作理解和說明，而不是脫離本文的重新創(chuàng)制 （見圖表4）?！逼浯?，現(xiàn)行的抽象司法解釋本質(zhì)上還是走成文法的的老路，是以傳統(tǒng)立法方式對成文法的缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)，所以不可避免帶有成文法的固有缺陷。

圖表4　46余凌云：《法院如何發(fā)展行政法》，載 《中國社會科學(xué)》2008年第1期。　最高院 《關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中含創(chuàng)制性質(zhì)的條款

（接上表）

作為成文法國家，我國法律并未承認(rèn)指導(dǎo)性案例的正式法源地位，建立案例指導(dǎo)機(jī)制要么修改現(xiàn)行法律或經(jīng)立法機(jī)關(guān)授權(quán)，否則就需要在現(xiàn)有體制內(nèi)找到生存空間。從目前來看，最高人民法院的抽象司法解釋需要一個合法成熟的載體來維持其原本的價值設(shè)計，而指導(dǎo)性行政案例則需要獲取權(quán)威認(rèn)可以保證整個機(jī)制的運作。“就嚴(yán)格的法治主義來討論 ‘司法解釋’的效力，最高人民法院不能抽象的解釋法律，這是憲法賦予全國人大的權(quán)限。相同位階的中華人民共和國人民法院組織法，只賦予最高人民法院在個案審判的具體法律解釋權(quán)?！?7陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第54頁。所以，司法解釋可以指導(dǎo)性案例為載體從過去的抽象解釋轉(zhuǎn)向具體個案的解釋。指導(dǎo)性案例結(jié)合具體行政案件解釋法律，不僅能保證司法解釋的真實性與合理性，而且也體現(xiàn)了司法與立法在功能、性質(zhì)上的差異，從而不僅還原了司法解釋的本來面目使其更像 “解釋”，也破解了指導(dǎo)性行政案例運作的體制困境。

（三）程序梳理：司法裁判的操作定式

1.恪守 “遵循先例”的基礎(chǔ)原則。指導(dǎo)性行政案例的核心價值在于當(dāng)法律無明文規(guī)定或者規(guī)定不完善時，充當(dāng)司法裁判的重要依據(jù)與指引，起到事實上的拘束作用。在司法適用中，法官對相同或類似的行政案件，應(yīng)遵循相關(guān)指導(dǎo)性行政案例所蘊含的規(guī)則和原則裁判，并在判決書中指明援引該案例作為審判依據(jù)，增加判決的說服力。同時，當(dāng)事人認(rèn)為裁判不符合相關(guān)指導(dǎo)性案例的，還可以將其作為上訴和申訴的理由。48趙正群：《行政判例研究》，載 《法學(xué)研究》，2003年第1期。

2.嚴(yán)格實行客觀案情篩查。案情篩查是法官對正在審理的行政案件與指導(dǎo)性案例的具體案情進(jìn)行分析比較，從中對兩案基本事實的相似程度做出判斷，進(jìn)而決定選擇特定的指導(dǎo)性規(guī)則來進(jìn)行裁判。在這個過程中，關(guān)鍵點在于 “選擇事實組合最相類似的案例”。49劉作翔：《遵循先例：原則、規(guī)則和例外--卡多佐的司法哲學(xué)觀》，人民法院出版社2004年版，第588～589頁。按照同案同判的案例指導(dǎo)規(guī)則，在兩案必要事實相同或相似的情況下，兩案的裁判原則及裁判結(jié)果也應(yīng)該相同或相似。

3.充分進(jìn)行主觀情勢權(quán)衡。在指導(dǎo)性行政案例的司法適用中，客觀案情的篩查是裁判基礎(chǔ)，對案件的主觀情勢權(quán)衡更是保證裁判實現(xiàn)公正的重要前提。這就需要法官在適用指導(dǎo)性案例時，能夠充分發(fā)揮司法能動性，運用法律推理與權(quán)衡技術(shù)，使指導(dǎo)性行政案例得到正確地、合理地適用，并在適用中得到發(fā)展和完善，這不但是保障案件裁判獲得實質(zhì)公正的技術(shù)要求，也是實現(xiàn)形式公正的技術(shù)保證。

4.科學(xué)實施案例遴選與規(guī)則引用。隨著司法實踐的日趨豐富和指導(dǎo)性行政案例的逐步完善，與待審案件相關(guān)的案例將不斷增加，這時將面臨著案例遴選與規(guī)則引用的問題。首先，法官需要通過對案件事實的分析，明確當(dāng)事人爭議以及法院需要裁決的主要問題，利用搜索技術(shù)配置最佳指導(dǎo)案例。其次，指導(dǎo)性案例的適用是從特殊到一般，這就需要引用裁判規(guī)則，指導(dǎo)性案例的引用與裁判的說理是緊密相連的，在司法裁判中引用相關(guān)規(guī)則，可以增加裁判的說理性和權(quán)威性。

（四）功能增值：價值設(shè)計的制度回應(yīng)

1.案例指導(dǎo)機(jī)制的監(jiān)督。任何機(jī)制的有序運作除了內(nèi)部的科學(xué)調(diào)控外，也不能缺少外部的有效監(jiān)督。首先，最高人民法院對地方各級人民法院的行政裁判，上級人民法院對下級人民法院的行政裁判，一旦發(fā)現(xiàn)違反指導(dǎo)性行政案例或錯誤適用裁判規(guī)則的，應(yīng)予以糾正或撤銷。其次，社會公眾包括案件當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)法院違反指導(dǎo)性行政案例或錯誤適用裁判規(guī)則的，有權(quán)依此上訴或申請再審，請求上級人民法院予以糾正，或者向有權(quán)法院提出建議。

2.案例指導(dǎo)機(jī)制的人才儲備?！八痉ㄊ谴_保法律回應(yīng)性的根本方法?！?0［美］本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的成長——法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第88～89頁。而法官則是司法過程中指導(dǎo)性行政案例運作的主導(dǎo)者，其對指導(dǎo)性案例的通曉、理解與掌握是整個機(jī)制運作的前提和基礎(chǔ)。所以，必須要對現(xiàn)職法官加強(qiáng)指導(dǎo)性案例的培訓(xùn)和考核。同時，要鼓勵法律院校和法學(xué)研究機(jī)構(gòu)積極開展對指導(dǎo)性案例的研究工作，以幫助法律職業(yè)者及其他公民更好地領(lǐng)悟指導(dǎo)性案例創(chuàng)制及適用規(guī)則，甚至可以考慮將指導(dǎo)性案例納入司法考試的內(nèi)容中，將其作為法律職業(yè)準(zhǔn)入的一道門檻。

3.案例指導(dǎo)機(jī)制的氛圍培育。我國實行指導(dǎo)性案例是有傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)的。我國古代就非常注重“例”的作用，從先秦時期的 “廷行事”直至清代 《大清律例》的 “用例不用律”?！霸谡麄€封建時代，在成文法典缺失或不適合于社會生活之際，判例的創(chuàng)制與適用實際上起著拯救法、延續(xù)法、發(fā)展法的作用?！?1武樹臣：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第3頁。指導(dǎo)性案例機(jī)制的有序運作需要發(fā)掘本土特色的文化底蘊，建立良好的案例運作機(jī)制氛圍，這樣不僅可以使應(yīng)用指導(dǎo)性案例變得方便、快捷，而且還可以促進(jìn)法院與民眾的互動交流，加強(qiáng)民眾對司法裁判的心理認(rèn)同。52武樹臣：《鑄造灰色之法——再談在我國發(fā)展判例制度的重要性》，載 《法學(xué)研究》2000年第1期。

結(jié)語

古斯塔夫·拉德布魯赫曾言：司法使法律降臨人間。伴隨著我國以憲法為核心社會主義法律體系的建成，我國的法治實踐也逐漸從立法時代向司法時代趨變。相較于西方發(fā)達(dá)國家，我國現(xiàn)階段的司法建設(shè)的瓶頸主要在于法律制定和法律實施之間所存在的較大落差。所以，縮小制定法與司法裁判的距離、增強(qiáng)立法和司法活動的內(nèi)在一致性、最大程度衡平法義與民意的向度成為當(dāng)下中國法治進(jìn)程中的重要命題。在行政法領(lǐng)域，英美法系國家與大陸法系的德法都將行政判例作為推進(jìn)行政法制的主要形式，這并非巧合，而是行政判例無論是從實體方面還是程序方面，都反映著行政法的理念和精神。建立完善的指導(dǎo)性行政案例運作機(jī)制，不但需要理論上的制度設(shè)計與實踐中的現(xiàn)實磨礪，更需要其本身貼合我國法治前行的齒輪，與現(xiàn)行的審判獨立制度、庭審對抗制度、裁判文書制度、法律職業(yè)人員培養(yǎng)制度等相互適應(yīng)，彼此促進(jìn)，共同拱衛(wèi)法治旗艦，砥礪前行。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*廣州市越秀區(qū)人民法院金融庭助理審判員。