陳興良

摘要：《刑法修正案（九）》對原《刑法》第309條的擾亂法庭秩序罪做了修改，在對《刑法修正案（九）》（草案）的討論中，這一修改是爭議的熱點問題，尤其是引起了律師界的高度關(guān)注。在梳理擾亂法庭秩序罪的修訂過程中，如以律師為視角，學(xué)界可以發(fā)現(xiàn)擾亂法庭秩序罪修訂中存在的問題，這就需要對修改以后的擾亂法庭秩序罪的罪體要件進行刑法教義學(xué)的分析。

關(guān)鍵詞：擾亂法庭秩序罪;律師辯護權(quán)

中圖分類號：

DF62

文獻標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.02

《刑法修正案（九）》在爭議中通過，這種爭議反映了我國刑事立法在某種程度上的公開，這對于加強立法民主具有示范意義。當(dāng)然，立法是一個多方博弈的過程，立法結(jié)果也許并不都能盡如人意。在《刑法修正案（九）》的制定過程中，對《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的修訂，成為一個爭議的熱點問題。本文將對《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的規(guī)定，從法理上進行探討。

一、擾亂法庭秩序罪的演變過程

我國1979年《刑法》并沒有設(shè)立擾亂法庭秩序罪，當(dāng)時對于情節(jié)嚴(yán)重的擾亂法庭秩序行為，是按照妨礙公務(wù)罪論處的。例如孟甲等人妨礙公務(wù)案，就是一起典型的擾亂法庭秩序的案件。孟甲，男，30歲，農(nóng)民，1991年12月30日因妨害公務(wù)被逮捕。孟乙，男，27歲，農(nóng)民，1991年12月10日被收容審查，同月27日因妨害公務(wù)被逮捕。孟丙，男，20歲，農(nóng)民，1991年12月18日被收容審查，同月27日因妨害公務(wù)被逮捕。1991年12月10日上午十時許，河北省固安縣柳泉人民法庭開庭對蔣素平訴孟乙離婚一案進行公開審判。在審判長宣讀離婚判決書期間，被告孟乙無視法庭紀(jì)律，先是吸煙，而后找茬將其子打倒在地，挑起事端，并撲向原告蔣素平。此時，孟乙的兄弟孟甲、孟丙等人也闖入法庭哄鬧，審判長多次制止無效，致使宣判無法進行。在這種緊急情況下，法庭按照《民事訴訟法》第101條關(guān)于“人民法院對違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留”的規(guī)定，決定對孟乙立即采取拘留措施。當(dāng)法警上前對孟乙實施強制措施時，孟乙極力抗拒，孟甲、孟丙等人也一擁而上，圍攻謾罵審判人員和法警，并奪去手銬。對此，審判人員和法警口頭制止無效。孟氏三兄弟繼續(xù)哄鬧，并毆打法庭工作人員，搶奪法警執(zhí)行職務(wù)的戒具。審判長見狀，鳴槍警告，孟甲上前掐住審判長的脖子，摁著頭往汽車上撞。法警見狀，再次鳴槍警告，孟甲等又撲向法警搶奪槍支，法警被迫開槍制止，擊傷孟甲腿部。后柳泉鄉(xiāng)派出所干警趕赴現(xiàn)場，才共同將事態(tài)控制住。經(jīng)當(dāng)場勘驗，一名法警右手拇指被扭傷，臉部和上身多處損傷;在現(xiàn)場停放的一輛警車防霧燈被搬掉，標(biāo)桿被拉彎。法庭宣判被迫中斷。固安縣人民法院認(rèn)為，孟甲、孟乙、孟丙三人哄鬧、沖擊法庭，毆打?qū)徟腥藛T和法警，搶奪干警執(zhí)行職務(wù)的戒具和槍支的行為，嚴(yán)重擾亂了法庭秩序，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第101條第3款之規(guī)定，追究行為人的刑事責(zé)任。由于行為人的行為發(fā)生在民事訴訟過程中，侵害的客體是人民法院的公務(wù)活動，對行為人追究刑事責(zé)任，實質(zhì)是人民法院對妨害民事訴訟人采取的更為嚴(yán)厲的強制措施，應(yīng)當(dāng)同采取其他強制措施一樣，由人民法院直接處理。1992年1月27日，固安縣柳泉人民法庭對孟甲、孟乙、孟丙妨害民事訴訟應(yīng)依法追究刑事責(zé)任一案，由審判蔣素平訴孟乙離婚一案的原審判組織成員組成合議庭，公開開庭進行審理。開庭時，向案犯宣布了合議庭組成人員，不允許對合議庭組成人員申請回避;并告知可以委托辯護人為其辯護和有陳述意見的權(quán)利。兩名案犯表示不請辯護人;一名要求其親屬為其委托辯護人，但被其親屬拒絕。在審理中，先由法庭宣布了案犯嚴(yán)重擾亂法庭秩序的事實材料，然后由案犯對其擾亂法庭秩序行為的事實進行供述。孟丙對主要事實供認(rèn)不諱，孟甲、孟乙只供認(rèn)部分事實。法庭還宣讀了事發(fā)在場群眾證實現(xiàn)場事實以及與案犯一起來庭的人證實案犯預(yù)謀鬧庭的證人證言，出示了被打干警傷情的法醫(yī)診斷證明。經(jīng)過審理，法庭認(rèn)為，孟甲、孟乙、孟丙之行為，嚴(yán)重阻礙了國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，嚴(yán)重擾亂了法庭秩序，均已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。為了嚴(yán)厲打擊妨害社會管理秩序的犯罪行為，維護法庭秩序，保障國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)不受侵犯，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第101條第3款和《中華人民共和國刑法》第157條之規(guī)定，判決如下：一、孟甲犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑三年;二、孟乙犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑二年;三、孟丙犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑六個月。宣判后，孟甲、孟乙、孟丙均沒有提出上訴。上述孟甲等人妨礙公務(wù)案，就是擾亂法庭秩序引起的案件。只是因為當(dāng)時刑法中沒有規(guī)定擾亂法庭秩序罪，因而認(rèn)定為妨礙公務(wù)罪。這種行為定性，在當(dāng)時的法律語境中是正確的。因為擾亂法庭秩序罪本身確實具有妨礙公務(wù)的性質(zhì)，尤其是在孟甲等人妨礙公務(wù)一案中，被告人不僅在法庭上哄鬧，毆打?qū)徟腥藛T，而且當(dāng)法警對其違法行為進行制止時，還對法警的執(zhí)法行為進行抗拒、阻撓，嚴(yán)重妨害了國家工作人員的公務(wù)活動。對此，應(yīng)當(dāng)按照妨礙公務(wù)罪論處。

可以說，在1997年《刑法》設(shè)立擾亂法庭秩序罪之前，并不存在法律上的缺失。孟甲案已經(jīng)說明，對于司法實踐中發(fā)生的擾亂法庭秩序的行為完全可以按照妨礙公務(wù)罪定罪處罰。

在1997年《刑法》修訂的過程中，刑法分則的章節(jié)體例發(fā)生了重大變化。當(dāng)時，對于刑法分則的體例存在大章制與小章制的爭議。1979年《刑法》屬于大章制，對分則條文分為8章，這與當(dāng)時罪名較少的狀況有關(guān)系。此后，隨著單行刑法不斷增加罪名，到1997年《刑法》修訂的時候，大章已經(jīng)難以容納眾多罪名。在這種情況下，有關(guān)方面提出來小章制的方案。立法機關(guān)經(jīng)過權(quán)衡考量，最終采取的是一種妥協(xié)性的方案，即基本保持大章制不變，對于罪名較多的大章采取章下設(shè)節(jié)的辦法。其中，刑法分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪下設(shè)8節(jié)，而刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪則下設(shè)9節(jié)。在這種情況下，妨害司法罪設(shè)立專節(jié)就有必要性。對此，法院系統(tǒng)認(rèn)為，將妨害司法罪設(shè)立專節(jié)規(guī)定，有利于強化我國的法制秩序。刑法對妨害司法罪設(shè)立專節(jié)，體現(xiàn)了立法者對司法活動的高度重視，同時全面、系統(tǒng)地規(guī)定妨害司法罪，為司法活動的正常進行創(chuàng)造了良好的環(huán)境和條件，提供了特殊的、強有力的法律保障[1]。在專節(jié)設(shè)立妨害司法罪的情況下，擾亂法庭秩序罪的設(shè)立也就順理成章。

在刑法理論上，我國學(xué)者最初提出來干擾法庭秩序罪的罪名，認(rèn)為干擾法庭秩序罪是指在法庭審理案件過程中，訴訟參與人或旁聽人員不聽勸阻，喧嘩、哄鬧、沖擊法庭，或者侮辱、誹謗、威脅、毆打、圍攻訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為。根據(jù)這一表述，干擾法庭秩序罪的行為主要表現(xiàn)為以下6種情形：（1）在法庭內(nèi)進行喧嘩、吵鬧、錄音、錄像、攝影;（2）沖擊法庭，破壞法庭開庭審理案件的設(shè)備，如損壞門窗、桌、椅、廣播等;（3）侮辱、誹謗、責(zé)罵、指責(zé)、刁難訴訟參與人;（4）威脅、圍攻、毆打訴訟參與人等;（5）訴訟參與人無故不參與訴訟活動;（6）其他干擾法庭秩序的行為，如不允許旁聽的人員，經(jīng)勸阻不聽，仍擅自沖擊法庭進行旁聽等[2]。這一對干擾法庭秩序罪的設(shè)計，對于所謂干擾法庭秩序行為界定得過于寬泛，實際上是將所有擾亂法庭秩序的行為都包含在內(nèi)，而且還有兜底性的設(shè)想。甚至將某些較為輕微的擾亂法庭秩序的行為也納入犯罪的范疇，由此而無法區(qū)分法庭違法行為與擾亂法庭秩序罪的界限。例如，在法庭內(nèi)進行喧嘩、吵鬧、錄音、錄像、攝影等行為，只要當(dāng)場制止即可，甚至連一般性的拘留處罰都沒有必要。只有在不聽勸阻的情況下，才有必要予以拘留處罰。如果把這種輕微的影響法庭秩序的行為都規(guī)定為犯罪，顯然違反刑法謙抑性原則。

1997年《刑法》第309條關(guān)于擾亂法庭秩序罪的規(guī)定，將某些嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為設(shè)置為犯罪。該條規(guī)定：

聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

在此，刑法將以下三種擾亂法庭秩序行為規(guī)定為犯罪，這就是：（1）聚眾哄鬧;（2）沖擊法庭;（3）毆打司法工作人員。并且，該罪的成立以嚴(yán)重擾亂法庭秩序為要件。因此，嚴(yán)重擾亂法庭秩序可以說是該罪的罪量要素，據(jù)此區(qū)分罪與非罪的界限。

在《刑法修正案（九）》對擾亂法庭秩序罪提出修訂之前，其實在司法實踐中該罪案例極少，基本上是一個僵尸化的罪名。即使存在個別案例，也主要集中在民事庭審活動中，主體一般都是民事訴訟案件的當(dāng)事人或者其親屬，并且擾亂法庭秩序行為表現(xiàn)為性質(zhì)較為嚴(yán)重的沖擊法庭的行為。而刑事審判，由于法院布置了較為嚴(yán)密的保安措施，并且還有法警在法庭執(zhí)勤。因此，較少發(fā)生擾亂法庭秩序的案件。

二、擾亂法庭秩序罪的修訂背景

《刑法修正案（九）》草案第一稿提出了修訂《刑法》第309條的方案，并與《刑法修正案（九）》草案一起公布，征求公眾意見。修訂的理由是：保障人民法院獨立公正行使審判權(quán)。《刑法修正案（九）》草案第一稿第35條對擾亂法庭秩序罪的修訂條文如下：

有下列情形之一，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;

（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;

（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的;

（四）有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的。

在以上修訂條文中，對擾亂法庭秩序罪的罪狀從敘述式規(guī)定改為列舉式規(guī)定。從內(nèi)容來看，第1項和第2項保留了原條文的內(nèi)容，第3項和第4項則屬于新增加的內(nèi)容。

該草案公布以后，受到來自律師界的強烈批評。從條文表述來看，該規(guī)定似乎并沒有專門針對律師，而且從邏輯上說，律師作為訴訟參與人，也是該規(guī)定所保護的對象。但是，律師還是從這一規(guī)定中感受到了不安和警覺，認(rèn)為這是針對律師而來的，其結(jié)果與效果類似于《刑法》第306條的律師偽證罪，將成為一把隨著可能落在律師頭上的懸劍。律師的這一理解當(dāng)然是沒有錯的，因為從現(xiàn)實情況來看，擾亂法庭秩序的行為幾乎沒有按照該罪處理的。換言之，現(xiàn)行《刑法》第309條規(guī)定并沒有出現(xiàn)立法不足因而加以擴容的客觀需求。因此，該立法修改恰恰就是針對極個別律師在刑事法庭上的抗?fàn)幮袨椤?/p>

律師是庭審活動的重要參與者，也就是法律上的所謂訴訟參與人。律師參與訴訟的深度與廣度在很大程度上是一個國家法治水平的標(biāo)志之一。我國律師制度是從20世紀(jì)80年代初開始恢復(fù)的，隨著我國法治的發(fā)展，律師隊伍也迅速壯大。對于律師職業(yè)的定位，經(jīng)歷了從國家法律工作者到社會法律工作者的轉(zhuǎn)變，律師也逐漸從體制中剝離出去，成為立足于社會的法律服務(wù)提供者?？梢哉f，律師制度改革本身是較為到位的。與此同時，我國的司法體制改革則相對滯后，由此而出現(xiàn)了律師與司法體制之間的矛盾與沖突。這種矛盾與沖突必然會在法庭上反映出來，這就是律師在法庭上所采取的抗?fàn)幮袨橛萦?。這里使用抗?fàn)幰辉~，具有中性的含義。因為這種抗?fàn)幱行┦窃诤戏ǚ秶畠?nèi)的，有些是超越法律界限的;有些是善意的法律舉動，有些則是惡意的行為藝術(shù)[3]。這種抗?fàn)帉⒎ㄔ褐糜谝环N尷尬而無奈的境地，也使法庭審理失控。律師在法庭上的抗?fàn)幰运^死磕的形式而出現(xiàn)，死磕成為極少數(shù)律師所采取的訴訟策略。因此，死磕成為律師自身對法庭抗?fàn)幮袨榈脑忈?。與此同時，這種抗?fàn)幮袨樵诜ü俚囊曇爸?，被斥之為鬧庭。死磕與鬧庭，可謂一種行為兩種表述，深刻地揭示了我國法律職業(yè)共同體內(nèi)部的分裂。

律師將死磕界定為：律師在刑事辯護中，針對辦案機關(guān)在程序上的違法行為，以較真的態(tài)度和方式所采取的針鋒相對的抗?fàn)?，大多表現(xiàn)為審辯沖突。楊學(xué)林律師指出了4種死磕的方式：（1）法條較真;（2）網(wǎng)絡(luò)揭露;（3）舉報投訴;（4）行為藝術(shù)[3]。在以上4種所謂死磕方式中，只有法條較真這種方式真正發(fā)生在法庭，而其他3種死磕方式都發(fā)生在法庭之外。盡管這3種死磕方式會對庭審產(chǎn)生一定的作用，但與法庭秩序沒有關(guān)系。因此，從法庭秩序的角度來說，需要認(rèn)真對待的是法條較真的死磕方式。根據(jù)法條所進行的死磕，一般都是針對程序問題，并且以個案公正為訴求。法條較真是以法律為根據(jù)的，以此對抗庭審活動中的程序違法現(xiàn)象。如果是法院自身的程序違法，在這種死磕的作用下，比較容易獲得糾正。但當(dāng)這種程序違法系偵查階段或者審查起訴階段所遺留，則法官無力糾正。由此而使法官承受不可承受之重，處于與律師對立的風(fēng)口浪尖。

死磕現(xiàn)象，是一種值得思考的法律現(xiàn)象，同時也是一種社會現(xiàn)象?？梢韵胍姡诜ㄖ伟l(fā)達的社會，律師的辯護權(quán)獲得有效的法律保障，某些律師的死磕行為就是正常的行使職責(zé)的行為。而其他那些具有破壞性，甚至自虐性與自殺性的死磕則根本就沒有發(fā)生的可能。律師的執(zhí)業(yè)活動說到底是一種有償?shù)姆煞?wù)活動，律師在執(zhí)業(yè)過程中必然會考量投入產(chǎn)出以及各種風(fēng)險，是一種理性人的行為。那么，是什么原因使得律師在執(zhí)業(yè)活動中喪失理性，甚至演變?yōu)閻鹤鲃。课艺J(rèn)為，這正是我們對死磕現(xiàn)象進行抨擊或者否定之前首先需要思考的問題。

在法庭上，這里主要是指刑事審判的法庭，因為死磕都發(fā)生在刑事案件的辯護之中，作為辯護人的律師與作為公訴人的檢察官形成對抗的雙方，而法官本來處于中立的裁判者的地位。但為什么現(xiàn)在法庭上缺失了辯護人與公訴人的對抗，而法官卻成為與辯護人對抗的一方？這是一種訴訟結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重錯位。之所以發(fā)生這種錯位，主要原因在于目前是公檢法三位一體的司法體制。我國采取的是一種訴訟階段論，即公安的偵查、檢察的批捕與公訴、法院的審判各自為一個階段，分別行使偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，三機關(guān)的三種權(quán)力前后銜接、互相制約，形成線形的司法流水線，同時發(fā)揮打擊犯罪和保護人民的訴訟職能。對于這種所謂線性結(jié)構(gòu)的弊端，我國學(xué)者指出：它僅有國家權(quán)力互動，忽視了涉案公民的主體地位以及辯護人的能動作用，損害訴訟平等，消解訴訟構(gòu)造[4]。這種線性結(jié)構(gòu)之所以排斥辯護律師，是因為這種具有階段性的訴訟結(jié)構(gòu)本身具有自足性，律師則是一種外部與外在的因素，會對司法流水線的正常運作造成干擾。因此，階段性的訴訟結(jié)構(gòu)天然具有對律師職能的排斥性。從1979年的《刑事訴訟法》到1996年《刑事訴訟法》的第一次修訂，再到2012年《刑事訴訟法》的第二次修訂，我國的階段性的訴訟結(jié)構(gòu)也在不斷地調(diào)整當(dāng)中，及至2014年新一輪司法改革提出以審判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，線形的訴訟結(jié)構(gòu)逐漸演變?yōu)槿切蔚脑V訟結(jié)構(gòu)，更加符合司法規(guī)律。在司法體制完全調(diào)整到位之前，律師的執(zhí)業(yè)活動與不合理的司法體制之間的碰撞和摩擦也是在所難免的。

事實上，律師辯護從實體辯護，乃至于形式辯護，到法條較真的程序保護，以至于實質(zhì)辯護，這是一種辯護制度的進步。我國學(xué)者對審判區(qū)分為實質(zhì)性審判和表演性審判，實質(zhì)性審判的基本含義是：法官不聽命于政府（追訴機關(guān)），也就是說，法院不是政府的橡皮圖章，法官中立，與政府一方和辯護一方保持等距離;法庭審判應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)性調(diào)查，為此應(yīng)當(dāng)防止和排除法官的預(yù)斷，不允許審判活動流于形式;判決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)以法庭審判中形成的心證為依據(jù)，這一心證是根據(jù)法庭調(diào)查過的證據(jù)得出的;法庭辯論應(yīng)當(dāng)充分，辯護律師應(yīng)有使自己的辯護意見得到完整表達的權(quán)利。當(dāng)他這樣做時，自身的自由應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞轮信c事后的安全保障[5]。在這種實質(zhì)性審判的刑事法庭，律師的辯護權(quán)受到法律的充分保障，法庭秩序也就成為實質(zhì)公正的組成部分，很難設(shè)想律師會對這樣的法庭秩序進行對抗。與這種實質(zhì)性審判相對應(yīng)的是表演性審判，這種表演性審判也可以稱為形式性審判，對形式性審判來說呈現(xiàn)在法庭上的活動并不重要，因為裁判并不以法庭調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù)，判決甚至在開庭前已經(jīng)做出了，辯護律師的作用只是配合將這場戲演下去，訴訟處于“你辯你的，我判我的”狀態(tài)[5]。事實上，在某些敏感性或者關(guān)注性案件中，連“你辯你的”也難以做到。因為法庭冗長的庭審只有當(dāng)其對于裁判確有必要時，法官才會聚精會神地聽取。而在先定后審的案件中，既然判決結(jié)果已有，法官不可能再有耐心進行細致的法庭調(diào)查，更沒有心情聽取律師冗長的辯護意見。在這種情況下，律師的辯護權(quán)往往得不到有效保障。為此，如果律師配合法庭的形式性審判，當(dāng)然法庭會呈現(xiàn)出秩序井然的景象。反之，律師如果不能配合法庭，在法庭上進行較真，則死磕在所難免。如果一個律師對于案件中的各種違法現(xiàn)象視而不見，那才是一種失職行為。這種不作為的律師雖然維護了法庭的秩序，但有悖于委托人的利益，不是一位稱職律師之所為。從這個意義上說，依法死磕是律師的職業(yè)道德的生動體現(xiàn)。

當(dāng)然，我們也必須看到，某些死磕現(xiàn)象已經(jīng)超越法律的界限，甚至不求法律上的所得，而是與法庭形成極端的對立。例如，通過被告人在法庭上解聘律師，使庭審無法進行。在休庭以后，再重新聘請原律師，以此拖延庭審時間。在這種極端的案件中，只有當(dāng)事人對法庭徹底失望，才會做出這種非功利性的死磕舉動。在目前的庭審活動中，有些案件因其特殊原因，法庭并不是一個確定有罪還是無罪的場所，而只是一個過場，這種先定后審的審判其實是法律秀。為此，當(dāng)事人以及律師采取一種不配合的態(tài)度進行死磕。在這種情況下，需要反思的仍然是我們的司法體制本身。隨著領(lǐng)導(dǎo)干部違法干預(yù)案件審理制度的建立，這種非法干預(yù)現(xiàn)象會有所減少，法官的中立性會有所提高。因此，此類死磕現(xiàn)象也會逐漸消失。當(dāng)然，只有當(dāng)對案件審判制度性的合法干預(yù)也不復(fù)存在，法庭的公正性得到有效保障，律師行使辯護職責(zé)的法治環(huán)境徹底改善之日，死磕現(xiàn)象才會徹底消亡。

不可否認(rèn)，在法庭上死磕對既有的法庭秩序具有一定的破壞性。因此，死磕現(xiàn)象出現(xiàn)之時，就與鬧庭的惡名結(jié)下了不解之緣。小河案（貴陽市小河區(qū)法院審理黎慶洪黑社會性質(zhì)犯罪案件）被認(rèn)為是死磕派律師形成的標(biāo)志性事件[6]。2012年1月9日，該案在貴陽市小河區(qū)法院開庭。辯護律師就法院管轄權(quán)、檢察院和法官回避等問題與法庭激烈交鋒，律師20余人次被警告、訓(xùn)誡，遲夙生、劉志強、李金星、楊名跨等4名律師被逐出法庭[3]。正是在小河案中，辯護律師在法庭上的抗?fàn)幮袨殚_始被冠之以鬧庭的惡名。

鬧庭是擾亂法庭秩序行為的一種形象的稱謂。根據(jù)具有審判經(jīng)驗的法官的歸納概括，鬧庭主要有以下6種表現(xiàn)：（1）當(dāng)事人或代理人打亂法官庭審時所引導(dǎo)的節(jié)奏，其在庭審中無正當(dāng)理由濫用回避權(quán)，使庭審活動非正常中止，給案件的審理制造困擾;（2）當(dāng)事人或代理人不當(dāng)行使庭審中的程序異議權(quán)，在庭審過程中反復(fù)對法官提出不當(dāng)?shù)目棺h、反對，甚至“警告”法官，給庭審的順利進行制造了障礙;（3）侵犯法官的訴訟許可權(quán)，主要是當(dāng)事人或代理人未經(jīng)法官允許擅自發(fā)言及在法庭上隨意走動實施不當(dāng)行為;（4）當(dāng)事人或代理人侵犯法官的訴訟制止權(quán)，例如在有的案件中不顧法官的制止，發(fā)微博、拍照等行為;（5）挑戰(zhàn)法官庭審秩序維持權(quán)，有的案件中當(dāng)事人或代理人不服法官對其訓(xùn)誡決定，甚至辱罵法官;（6）侵犯法官獨立做出司法裁判的權(quán)力，在一些案件中當(dāng)事人或代理人會在庭審中用言語鼓動旁聽群眾，對法官施加不當(dāng)影響，干擾法官依法判案[7]。以上行為當(dāng)然具有對法庭秩序的破壞性，但具體情節(jié)有重有輕，不可一概而論。

毫無疑問，《刑法修正案（九）》對擾亂法庭秩序罪的修訂，確實是針對以死磕派律師為主的所謂鬧庭現(xiàn)象的，形成對死磕行為的某種震懾。我們可以看到，在原《刑法》第309條關(guān)于擾亂法庭秩序罪的規(guī)定中，只是將嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為規(guī)定為犯罪，即采取聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員的方式，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為才能構(gòu)成該罪，其他較為輕微的擾亂法庭秩序的行為只能作為一般違法行為進行處罰。在《刑法修正案（九）》草案第35條的規(guī)定中，除了上述兩種擾亂法庭秩序的行為以外，還增加了侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的行為。這一行為除了威脅以外，其他行為方式還是較為容易界定的。只是第4項規(guī)定的其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為是一種空白規(guī)定，具有較大的被寬泛解釋，因而被濫用的可能性。例如，以上法官所列舉的鬧庭行為，如果不是解釋為其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，按照前三項的列舉，是根本不能入罪的。而死磕派律師在法庭上的死磕行為，也同樣難以入罪。即使是在司法實踐中受到處罰的律師擾亂法庭秩序的行為，也都不屬于前三項規(guī)定的范圍。例如，靖江市人民檢察院于2013年1月22日指控被告人朱亞年犯利用邪教組織破壞法律實施罪，靖江市人民法院于2013年4月3日上午9時30分在該院第三審判庭公開開庭審理此案。北京市振邦律師事務(wù)所王全璋律師出庭為被告人朱亞年辯護。據(jù)靖江市人民法院介紹，當(dāng)天的庭審過程如下：庭審中，辯護人王全璋多次打斷合議庭成員以及公訴人的訊問，擾亂法庭正常的審判活動，經(jīng)審判長多次警告制止并訓(xùn)誡。在法庭辯論中，辯護人王全璋用其手機拍攝，被審判長發(fā)現(xiàn)，審判長當(dāng)即指令法警對王全璋的手機予以暫扣，待休庭后處置。法警當(dāng)即通知本院網(wǎng)管員到場，發(fā)現(xiàn)該手機顯示“云錄音”狀態(tài)，法警當(dāng)即將此情況向?qū)徟虚L報告。審判長在庭審結(jié)束后要求辯護人王全璋留置談話。談話過程中，審判長要求辯護人王全璋提供手機開機密碼，其自始至終都未能提供有效密碼，致手機無法打開。該法院決定，鑒于王全璋上述行為違反法庭秩序，情節(jié)嚴(yán)重，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第250條第（三）、（四）款規(guī)定，對辯護人王全璋拘留。在這個辯護律師擾亂法庭秩序案中，律師的行為主要表現(xiàn)為：（1）多次打斷合議庭成員以及公訴人的訊問;（2）用手機進行拍攝。而這兩種行為都沒有在《刑法修正案（九）》草案第35條前三項規(guī)定的范圍內(nèi)，不能認(rèn)定為擾亂法庭秩序罪。因此，在《刑法修正案（九）》草案第35條中，要害問題在于第4項。如果該項內(nèi)容被通過，則刑法中沒有明文規(guī)定的擾亂法庭秩序行為都可以通過司法解釋的方式入罪。

《刑法修正案（九）》草案第35條第4項采取的是空白規(guī)定，也就是所謂的兜底條款。這種兜底式的條款，具有對行為的擴充作用。事實上，在這次刑法修訂之前，我國學(xué)者在對擾亂法庭秩序罪的立法建言中，就有設(shè)置空白規(guī)定的內(nèi)容。例如，我國學(xué)者指出：《刑法》第309條這種列舉式的規(guī)定，雖然清晰明了，符合罪刑法定原則的要求，但難免舉不勝舉，掛一漏萬。鑒于司法實踐中嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為錯綜復(fù)雜且層出不窮，難以一一列舉，為最大限度地維護法庭秩序，做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，筆者建議，宜采用列舉與概括相結(jié)合的方式規(guī)定本罪的行為方式，即在列舉“聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員”之后，加上“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為”的兜底規(guī)定。所謂“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為”是指與法條中所列舉的“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”的社會危害性相當(dāng)，足以嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為。用概括性規(guī)定作為兜底條款，可以囊括形形色色的實質(zhì)上具有嚴(yán)重社會危害性的擾亂法庭秩序的行為，使刑法條文更加嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)，體現(xiàn)刑事立法上原則性與靈活性的統(tǒng)一，為法庭的井然有序提供法律保障[8]。這一立法建議極大地擴張了擾亂法庭秩序行為入罪的范圍，筆者對此不能贊同。而《刑法修正案（九）》草案第一稿第35條第4項則采納了這種空白規(guī)定的立法方式。

應(yīng)該說，在我國刑法分則對具體犯罪的規(guī)定中，這種兜底條款為數(shù)不少。從性質(zhì)分類，這種兜底條款可以分為兩種情形：一是列舉式的兜底條款。例如《刑法》第193條貸款詐騙罪，立法者列舉了5種貸款詐騙的方法，即（1）編造引進資金、項目等虛假理由的;（2）使用虛假的經(jīng)濟合同的;（3）使用虛假的證明文件的;（4）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保的;（5）以其他方法詐騙貸款的。這里的第5種貸款詐騙方法，也是一種兜底式的規(guī)定。但因為本罪的行為是詐騙，而具體方法受到詐騙這一行為的限制，只具有提示性。因此，這種兜底條款并不違反明確性原則。二是補漏式的兜底條款。例如《刑法》第225條非法經(jīng)營罪，立法者也列舉了4種非法經(jīng)營行為，即（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。以上4種行為屬于不同性質(zhì)的非法經(jīng)營行為，前三種是明文列舉，而第四種則是具有補漏的性質(zhì)。我認(rèn)為，以上兩種兜底條款存在重大區(qū)別。列舉式的兜底條款雖然是一種空白規(guī)定，但其行為范圍是封閉的。但補漏式的兜底條款則具有開放性，其具體內(nèi)容由司法機關(guān)根據(jù)實際情況加以填充。在我國，通常都是以司法解釋的方式進行規(guī)定。因此，這種補漏式的兜底條款在一定程度上與罪刑法定原則有抵觸。而《刑法修正案（九）》草案第35條第4項規(guī)定，就是這樣一種補漏式的兜底條款。相對應(yīng)其他補漏式的兜底條款而言，擾亂法庭秩序罪的補漏式兜底條款與法院利益攸關(guān)。可以說，法官作為法庭秩序的維護者，同時也是擾亂法庭秩序罪的某種意義上的被害者。在這種情況下，如果對擾亂法庭秩序罪規(guī)定補漏式的兜底條款，任由法官解釋，或者由具有司法解釋權(quán)的最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，則該罪被濫用的可能性是相當(dāng)大的。

在征求意見過程中，律師界以及公眾對《刑法修正案（九）》草案第35條關(guān)于擾亂法庭秩序罪的規(guī)定，主要是第3款和第4款提出了較為集中的意見，從而引起了立法機構(gòu)的重視。為此，立法機關(guān)在《刑法修正案（九）》草案第二稿的審查過程中，指出：二審稿中適用此項罪名的行為第三項和第四項分別是“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”及“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”，審議中就有意見提出，這兩款規(guī)定可能被濫用。全國人大法律委員會研究后認(rèn)為，刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定措辭為“聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的”，民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定措辭為“哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”，草案二審稿與其相一致和銜接，不宜取消。但為了防止該罪名在實踐中被擴大化，三審稿仍做出了一定修改，即將有兜底作用的第四款“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”，調(diào)整為定義明確的“有毀壞法庭措施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”。由此，在《刑法修正案（九）》草案第三稿中，取消了35條第4項的補漏式的兜底條款。我認(rèn)為，這是一個重大的進步。

三、擾亂法庭秩序罪的罪體特征

經(jīng)過修訂的《刑法》第309條規(guī)定：“

有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;

（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;

（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的;

（四）有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的?！睘榱吮苊庠撟锏臑E用，就必須對其構(gòu)成要件，尤其是行為特征進行嚴(yán)格的解釋。根據(jù)修訂后的《刑法》第309條規(guī)定，擾亂法庭秩序罪具有以下三個特征：

（一）時間地點的特定性

擾亂法庭秩序罪發(fā)生在特定的時間與地點，這就是開庭時間與開庭地點。雖然在《刑法》第309條的表述中，并沒有標(biāo)明該罪只能發(fā)生在開庭的時間和開庭的地點;但本罪行為的性質(zhì)是擾亂法庭秩序，這就決定了本罪行為必然發(fā)生在開庭的時間和地點。

這里的開庭時間，除了庭審正在進行的時間以外，還包括開庭準(zhǔn)備的時間。一般來說，擾亂法庭秩序的行為都發(fā)生在庭審正在進行的時間。但因為被告人的擾亂行為而使庭審不能按照計劃開始的，也可以構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。因此，擾亂法庭秩序罪也可以發(fā)生在開庭的準(zhǔn)備時間。

本罪發(fā)生的地點是法庭，也就是庭審舉行的地點。擾亂法庭秩序的行為，一般都發(fā)生在法庭之內(nèi)。但在某些情況下，法庭以外的擾亂行為也會影響到庭審活動。這種行為也可能構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。

除此以外的時間和地點所發(fā)生的擾亂行為，不能構(gòu)成擾亂法庭秩序罪，但有可能構(gòu)成其他犯罪。例如，毆打司法工作人員或者訴訟參與人是擾亂法庭秩序的行為表現(xiàn)，然而這一行為必須發(fā)生在開庭時間和地點的，才能構(gòu)成本罪。如果發(fā)生在其他時間和地點，例如在庭審以外的時間和地點，對司法工作人員或者訴訟參與人進行毆打的，就不能構(gòu)成擾亂法庭秩序罪，但造成傷害的，可以構(gòu)成故意傷害罪。

（二）保護客體的復(fù)雜性

擾亂法庭秩序罪的保護客體較為復(fù)雜，既存在單一客體又存在雙重客體。本罪的主要保護客體是法庭秩序，這是沒有問題的。但同時根據(jù)擾亂法庭秩序行為類型的不同，本罪有些行為還可能侵害了其他保護客體。其中，第一種擾亂法庭秩序的行為，即聚眾哄鬧、沖擊法庭的，是一種單純的擾亂法庭秩序的行為。因此，這種擾亂法庭秩序行為侵害的保護客體是單一客體。第二種擾亂法庭秩序的行為，即毆打司法工作人員或者訴訟參與人的，既侵害了法庭秩序，同時又侵害了司法工作人員或者訴訟參與人的人身權(quán)利。如果只是侵害了司法工作人員或者訴訟參與人的人身權(quán)利，但沒有侵害法庭秩序的，則不屬于本罪的行為。第三種擾亂法庭秩序的行為，即侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人的，既侵害了法庭秩序，同時又侵害了司法工作人員或者訴訟參與人的人格權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)利。如果只是侵害了司法工作人員或者訴訟參與人的人格權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)利，但沒有侵害法庭秩序的，則不屬于本罪的行為。第四種擾亂法庭秩序的行為，即毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)的，既侵害了法庭秩序，同時又侵害了法庭設(shè)施等。如果只是侵害了法庭設(shè)施等，但沒有侵害法庭秩序的，則不屬于本罪的行為。從以上分析可以看出，《刑法》第309條規(guī)定的都是一些較為嚴(yán)重的擾亂法庭秩序行為，即不僅擾亂了法庭秩序，而且還侵害了其他法益。只有聚眾哄鬧、沖擊法庭這一種行為，是單純地擾亂法庭秩序的行為。

（三）行為類型的多樣性

擾亂法庭秩序的行為，《刑法》第309采取了列舉的方式，共計列舉了下述4種擾亂法庭秩序的行為：

1.聚眾哄鬧、沖擊法庭

這里的聚眾哄鬧、沖擊法庭，是指聚集三人以上，在法庭上起哄搗亂，或者在未經(jīng)許可的情況下，強行進入法庭，造成法庭混亂的情形。法庭是一個莊嚴(yán)和神圣的場所，任何人都必須遵守法庭紀(jì)律，維護法庭秩序。而聚眾哄鬧、沖擊法庭的行為嚴(yán)重破壞法庭秩序，因此規(guī)定為犯罪具有合理性。

2.毆打司法工作人員或者訴訟參與人

這里的毆打司法工作人員或者訴訟參與人，是指對法官、公訴人、法警以及各種訴訟參與人進行暴力襲擊。應(yīng)該指出，這種毆打一般都發(fā)生在法庭，因此具有擾亂法庭秩序的性質(zhì)。如果不是在法庭，而是在其他地點毆打上述人員，則不具有對法庭秩序的破壞性，因此不能構(gòu)成本罪。如果造成傷害的，可以構(gòu)成故意傷害罪。這種毆打司法工作人員或者訴訟參與人的行為，并不要求達到傷害的程度。因此，這是將擾亂法庭秩序的一般暴行規(guī)定為犯罪。

3.侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人

這里的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，是指在法庭上對法官、公訴人、法警以及各種訴訟參與人進行侮辱、誹謗和威脅。這是《刑法修正案（九）》新增加的行為類型，在草案征求意見過程中，對此存在較大的爭議。我認(rèn)為，對于這里的侮辱、誹謗和威脅都應(yīng)該加以嚴(yán)格的界定，避免對律師的法庭辯護形成負面效果的可能性。我國刑法中對侮辱、誹謗罪都有明文規(guī)定，擾亂法庭秩序罪中的侮辱、誹謗也應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定加以理解。因此，這里的侮辱，是指以暴力、言詞或者其他方法，公然損害他人人格，破壞他人名譽的行為。誹謗是指故意捏造事實，并進行散布，損害他人人格和名譽的行為。因為在我國刑法中，對侮辱、誹謗的理解是較為確定的，因此不存在爭議。但如何理解這里的威脅，則是一個需要特別關(guān)注的問題。我認(rèn)為，這里的威脅，并不是指一般性的恐嚇，而是指以殺害、傷害、毀壞財物、毀壞名譽等相威脅。

4.毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)

這也是《刑法修正案（九）》新增加的擾亂法庭秩序行為。這里的毀壞法庭設(shè)施，是指對法庭設(shè)施進行破壞。例如，損毀法庭的桌椅、破壞法庭的錄音錄像設(shè)備等。搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)，是指奪取訴訟文書、證據(jù)，撕壞訴訟文書、毀壞證據(jù)等。法庭設(shè)施是法庭的物質(zhì)形態(tài)，對法庭設(shè)施的破壞是一種嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為。當(dāng)然，這種對法庭秩序的破壞活動只能發(fā)生在庭審期間。如果是庭審以外的時間，對法庭設(shè)施進行破壞的，只能構(gòu)成故意毀壞財物罪，而不能構(gòu)成本罪。訴訟文書和證據(jù)是案件資料和材料，也是案件的物質(zhì)載體。搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)的行為，不僅使這些案件資料和材料受到毀壞，而且阻礙了庭審活動。因此，具有對法庭秩序的擾亂性，應(yīng)當(dāng)以擾亂法庭秩序罪論處。

通過以上對修訂后的《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的解釋，我認(rèn)為，雖然增加了第3、4項擾亂法庭秩序行為的類型，但由于刑法對此進行了明文描述，對入罪標(biāo)準(zhǔn)做出了嚴(yán)格的限制。在這種情況下，試圖以擾亂法庭秩序罪應(yīng)對律師的法庭抗?fàn)幮袨椋遣豢赡艿?。事實上，法庭秩序不能、也不?yīng)該通過刑事手段來加以維護。如果法庭是一個擺事實、講道理的場所，則其法庭秩序自然會受到各方訴訟參與人的遵守和尊重。因此，對于法庭秩序的獲得來說，建立以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，使各方訴訟參與人在法庭上的權(quán)利都能夠得到有效的保障，是更為重要的。

當(dāng)法庭平靜之時，也就是法治到來之日。

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