摘要：《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定，在總體上具有法益保護(hù)早期化、處罰范圍擴(kuò)大化與處罰程度嚴(yán)厲化的特點。從構(gòu)成要件的角度來說，則存在幫助犯的正犯化、預(yù)備犯的既遂化與構(gòu)成要件的交叉化三個特點。幫助犯的正犯化與對幫助犯單純設(shè)置量刑規(guī)則，是兩種不同性質(zhì)的法律規(guī)定;《刑法修正案（九）》所增加的第120條之一第2款以及被修正的第1款，對幫助犯實行了正犯化;對于實施上述兩款行為的，應(yīng)當(dāng)作為正犯處理;教唆、幫助他人實施該兩款行為的，應(yīng)認(rèn)定為兩款犯罪的教唆犯與幫助犯。《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之二第1款，對預(yù)備犯實行了既遂化（獨立預(yù)備罪）;該款規(guī)定的行為屬于實行行為，而不再是預(yù)備行為;教唆、幫助他人實施本款規(guī)定行為的，成立準(zhǔn)備恐怖活動罪的教唆犯、幫助犯;為他人實施恐怖活動進(jìn)行準(zhǔn)備的行為，也可能成立準(zhǔn)備恐怖活動罪;按獨立預(yù)備罪論處導(dǎo)致處罰程度輕于從屬預(yù)備罪時，應(yīng)按從屬預(yù)備罪論處。《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定存在大量交叉現(xiàn)象，但不能將這種交叉關(guān)系解釋為法條競合，而應(yīng)認(rèn)定為想象競合，從而發(fā)揮想象競合的明示機(jī)能，實現(xiàn)預(yù)防恐怖犯罪的目的。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》;恐怖犯罪;幫助犯的正犯化;預(yù)備犯的既遂化;構(gòu)成要件的交叉化

中圖分類號：

DF62

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.03

《刑法修正案（九）》第5條至第7條是關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定，其中不僅修改了《刑法》第120條與第120條之一，而且在《刑法》第120條之一后增設(shè)了5個條文。

總的來說，《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪的修改內(nèi)容具有以下幾個特點：第一是法益保護(hù)的早期化。一般來說，法益保護(hù)的早期化主要表現(xiàn)為增加危險犯（尤其是抽象危險犯）、預(yù)備罪的規(guī)定，使刑法對危險犯、預(yù)備罪的處罰由例外變成常態(tài)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼Ψㄒ姹Ｗo(hù)的早期化主要表現(xiàn)為，在恐怖組織或者相關(guān)人員的行為僅對公共安全產(chǎn)生抽象危險時，就作為犯罪處理。例如，《刑法修正案（九）》增加的第120條之六規(guī)定：“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”持有宣揚恐怖主義的物品的行為，對公共安全僅具有抽象危險，而沒有產(chǎn)生具體危險與實害，將這種行為規(guī)定為犯罪，是法益保護(hù)早期化的典型表現(xiàn)。第二是處罰范圍的擴(kuò)大化。處罰范圍的擴(kuò)大化與法益保護(hù)的早期化不是等同含義，但又有密切聯(lián)系。雖然法益保護(hù)的早期化意味著處罰范圍的擴(kuò)大化，但處罰范圍的擴(kuò)大化并不意味著法益保護(hù)的早期化。至為明顯的是，刑法增設(shè)某種實害犯時，雖然是處罰范圍的擴(kuò)大化但不是法益保護(hù)的早期化。例如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之四將“利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的”行為規(guī)定為犯罪，這一行為實際上是實害犯（至少是具體危險犯）?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的其他恐怖犯罪，都可謂處罰范圍的擴(kuò)大化。第三是處罰程度的嚴(yán)厲化。處罰程度的嚴(yán)厲化主要表現(xiàn)在，對新增設(shè)的犯罪，不管是實害犯還是危險犯，都規(guī)定了較重的法定刑。另一方面，對幫助犯與預(yù)備犯直接規(guī)定法定刑，也導(dǎo)致處罰更為嚴(yán)厲。因為按照刑法總則的規(guī)定，幫助犯與預(yù)備犯都可能減輕處罰乃至免除處罰，但《刑法修正案（九）》對幫助犯與預(yù)備犯直接規(guī)定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的幫助行為與預(yù)備行為不可能被免除處罰。此外，《刑法修正案（九）》還擴(kuò)大了財產(chǎn)刑的適用。例如，《刑法》第120條對組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加恐怖活動組織的行為僅規(guī)定了主刑，而沒有規(guī)定附加刑，對其他參加者在規(guī)定主刑的同時，僅規(guī)定了可以單處剝奪政治權(quán)利?！缎谭ㄐ拚福ň牛穭t對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪增加了沒收財產(chǎn)與罰金的附加刑，并對新增加的恐怖犯罪都規(guī)定了財產(chǎn)刑。這是因為，不同于普通刑事犯罪的恐怖活動往往需要大量資金，增加財產(chǎn)刑有利于預(yù)防恐怖犯罪分子再次犯罪。

從構(gòu)成要件層面來說，《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定，有三個值得研究的立法現(xiàn)象（特點）：一是幫助犯的正犯化，二是預(yù)備罪的既遂化，三是構(gòu)成要件的交叉化。前兩個立法現(xiàn)象不僅直接加重了幫助恐怖活動、準(zhǔn)備恐怖活動行為的處罰，而且間接擴(kuò)大了恐怖犯罪的處罰范圍;后一個立法現(xiàn)象涉及法條競合與想象競合的區(qū)分。

本文擬對幫助犯的正犯化、預(yù)備罪的既遂化與構(gòu)成要件行為的交叉化三個問題展開討論。因為這三個問題并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分則規(guī)定的其他犯罪。研究這三個問題，不僅有利于對恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助于解決其他犯罪的相關(guān)問題。

一、幫助犯的正犯化

刑法典一般在總則中規(guī)定共犯（教唆犯與幫助犯），分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為通常是正犯行為，對于教唆、幫助正犯的行為則適用總則的規(guī)定，以共犯論處。所謂幫助犯的正犯化，則是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨立的法定刑。

但是，這并不意味著只要分則條文對幫助犯設(shè)置了獨立法定刑，就是幫助犯的正犯化?？偟膩碚f，分則條文對幫助犯設(shè)置獨立法定刑時，存在兩種情形：一是幫助犯的正犯化;二是單純的量刑規(guī)則

關(guān)于量刑規(guī)則的含義，參見：張明楷.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則[J].清華法學(xué)，2011（1）.。在后一種情形下，分則條文并沒有將幫助犯提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定。

首先，幫助犯被正犯化后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，因而不得適用《刑法》第27條關(guān)于對從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性

當(dāng)然另具有免除處罰情節(jié)的除外，但該“幫助”行為本身不可能成為免除處罰的情節(jié)。。同樣，對幫助犯單純設(shè)置量刑規(guī)則后，也是直接適用分則規(guī)定的法定刑，而不再適用總則關(guān)于對從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。就此而言，區(qū)分幫助犯的正犯化與單純對幫助犯設(shè)置量刑規(guī)則沒有實際意義。

其次，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。眾所周知，根據(jù)共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，只有當(dāng)正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為時，才能將教唆犯、幫助犯作為共犯處罰

當(dāng)然，由于我國刑法處罰預(yù)備犯，所以，在正犯實施了預(yù)備行為時，教唆者、幫助者也可能成立預(yù)備犯。這一結(jié)論同樣符合共犯從屬性說的原理。。例如，甲認(rèn)識到乙將要殺害丙，而將丙的行蹤提供給乙。然而，乙并沒有實施殺害丙的任何行為。根據(jù)共犯從屬性說的原理，對甲不能以幫助犯論處。但是，在幫助行為被正犯化之后，就不需要以其他正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。這并不意味著幫助犯的正犯化采取了共犯獨立性說，而是原本的幫助行為已經(jīng)被提升為正犯行為，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。但是，倘若對幫助犯設(shè)置獨立的法定刑只是一種量刑規(guī)則，那么，該幫助犯的成立仍然應(yīng)以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。顯然，就此而言，必須區(qū)分幫助犯的正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則。

最后，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為提升為正犯行為，于是對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。眾所周知，教唆犯是指唆使他人實施符合構(gòu)成要件的不法行為，教唆他人實施幫助行為的，并不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理

參見：大谷實.刑法講義總論[M].東京：成文堂，201：440;山中敬一.刑法總論[M].東京：成文堂，2008：899.例如，A得知B要殺害甲，于是教唆C將殺人兇器提供給B，B使用該兇器殺害了甲。A并沒有唆使他人實施符合構(gòu)成要件的行為，只是唆使他人實施幫助行為，故只能認(rèn)定為幫助犯。;幫助犯是指幫助正犯者

例如，日本《刑法》第62條第1項規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯?！逼渲械膹姆妇褪侵笌椭浮?，所以，單純對幫助犯進(jìn)行幫助，而沒有對正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰

國外刑法理論對此存在爭議。例如，日本《刑法》第61條規(guī)定，教唆教唆犯的（即間接教唆）按教唆犯處罰，但沒有規(guī)定對幫助幫助犯的（即間接幫助）按幫助犯處罰。于是，對幫助幫助犯的能否處罰，就存在爭議。肯定說與否定說可謂勢均力敵。持肯定說的有平野龍一、前田雅英、山中敬一、山口厚等教授;持否定說的有團(tuán)藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、川端博等教授?？隙ㄕf的理由是，幫助犯的處罰根據(jù)在于使正犯行為更為容易，因此，使正犯行為更為容易的間接幫助，也成立幫助犯。否定說則認(rèn)為，刑法沒有規(guī)定處罰間接幫助，如果幫助行為使正犯行為更為容易，就要認(rèn)定為對正犯的幫助，而非認(rèn)定為對幫助犯的幫助。（參見：大谷實.刑法講義總論[M].4版.東京：

成文堂，2012：447-448.）但在本文看來，肯定說與否定說所爭議的并不是對幫助犯進(jìn)行幫助的行為能否成立幫助犯，而是對幫助犯的幫助是否均能對正犯起幫助作用。。但是，一旦對幫助犯實行正犯化，就意味著原本的幫助行為成為刑法分則規(guī)定的正犯行為，故教唆他人實施該正犯行為的，就成立對正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實施該正犯行為的，也會成立對正犯的幫助犯（而非不處罰）。但是，對幫助犯規(guī)定單純的量刑規(guī)則時，幫助犯的性質(zhì)并沒有改變，所以對幫助犯的教唆依然僅成立幫助犯，單純對幫助犯的幫助，就不成立幫助犯。就此而言，幫助犯的正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則的區(qū)分，同樣具有重要的意義。

例如，《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第120條之一，所增加的第2款規(guī)定：“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員的，依照前款的規(guī)定處罰?！碧热粽J(rèn)為本款規(guī)定屬于幫助犯的正犯化，那么，首先，對于實施本款行為的人不得依照《刑法》總則第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第120條之一第1款的法定刑處罰。其次，招募、運送行為本身就是正犯行為，不以他人（正犯）實施符合構(gòu)成要件的恐怖活動、恐怖活動培訓(xùn)為前提。最后，教唆、幫助他人實施上述招募、運送行為的，成立第120條之一第2款犯罪的教唆犯與幫助犯。但是，倘若認(rèn)為本款規(guī)定只是對招募、運送這類幫助犯設(shè)置了量刑規(guī)則（適用獨立的法定刑），那么，招募、運送行為本身仍然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的恐怖活動、恐怖活動培訓(xùn)為前提;教唆他人實施招募、運送行為的，就不成立教唆犯，僅成立幫助犯;單純幫助他人實施招募、運送行為，而沒有對正犯行為起作用的，就不受處罰。

顯然，對幫助犯的正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則不可能進(jìn)行法律形式上的判斷（因為二者的法律標(biāo)志完全相同，都是規(guī)定了獨立的法定刑），只能進(jìn)行實質(zhì)判斷。在進(jìn)行實質(zhì)判斷時，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益，以及相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。

例如，《刑法》第244條第1款規(guī)定了強(qiáng)迫勞動罪的構(gòu)成要件與法定刑，第2款規(guī)定：“明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動行為的，依照前款的規(guī)定處罰?！币獏^(qū)分本款規(guī)定是幫助犯的正犯化，還是對幫助犯的量刑規(guī)則，必須進(jìn)行如下實質(zhì)判斷。

首先要判斷的是，在A明知B將要或者正在強(qiáng)迫他人勞動，便采取發(fā)微信的方式為B招募人員到B的工場，B接收A所招募的人員并強(qiáng)迫他們參加勞動時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯法益的程度如何？可以肯定的是，強(qiáng)迫勞動罪的保護(hù)法益是公民是否參加勞動的權(quán)利或者公民是否參加勞動的意志決定自由。不言而喻，由于B的行為直接造成了侵害他人人身權(quán)利的結(jié)果，而A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對A的行為應(yīng)以犯罪論處。

其次要判斷的是，在甲明知乙將要或者正在實施強(qiáng)迫他人勞動的行為，便采取發(fā)微信的方式為乙招募人員到乙的工場，但乙并沒有接收甲所招募的人員，或者雖然接收了甲招募的人員，但根本沒有強(qiáng)迫他們參加勞動時，甲的行為是否侵犯了法益以及侵犯法益的程度如何？顯而易見，在上述情況下，乙對甲所招募的人員的行為既缺乏強(qiáng)迫勞動罪的構(gòu)成要件符合性，也缺乏違法性即沒有侵犯甲所招募的人員是否參加勞動的權(quán)利。甲的行為既沒有作為正犯直接侵犯他人是否參加勞動的權(quán)利，也沒有作為共犯間接侵犯他人是否參加勞動的權(quán)利。既然如此，對甲的行為就不應(yīng)以強(qiáng)迫勞動罪論處。

不難看出，《刑法》第244條第2款雖然對強(qiáng)迫勞動的幫助行為規(guī)定了獨立的法定刑，但該幫助行為成立犯罪以正犯實施了符合強(qiáng)迫勞動罪構(gòu)成要件的不法行為為前提，故該款規(guī)定并不是幫助犯的正犯化，只是單純的量刑規(guī)則而已。

再如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的第284條之一第1款規(guī)定了組織考試作弊罪的構(gòu)成要件與法定刑，第2款規(guī)定：“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰?！蹦敲?，倘若甲為乙組織考試作弊提供了作弊器材，但乙沒有實施組織考試作弊罪的任何行為時，對甲應(yīng)如何處理？由于甲的行為既沒有直接也沒有間接侵犯任何法益，故對甲的行為也不可能以犯罪論處。所以，《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定也屬于量刑規(guī)則。

那么，《刑法修正案（九）》所增加的第120條之一第2款的規(guī)定，是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則呢？可以肯定的是，第2款規(guī)定的“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員”并非限于為本人實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員

倘若為了本人實施恐怖活動招募、運送人員，則同時屬于預(yù)備犯的既遂化。，而是包括為他人組織、領(lǐng)導(dǎo)的恐怖活動組織以及他人實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員。那么，在后一種情形下，如何判斷招募、運送人員行為的可罰性呢？

可以肯定的是，當(dāng)A招募、運送的人員已經(jīng)成為恐怖活動組織成員，或者正在實施恐怖活動，或者正在接受恐怖活動培訓(xùn)時，就意味著正犯已經(jīng)實施了符合相關(guān)恐怖犯罪的構(gòu)成要件的不法行為，而且A的行為與正犯結(jié)果之間具有物理的因果性，A的行為具備可罰性。但對此得出肯定結(jié)論，還不意味著第120條之一第2款對幫助行為實行了正犯化。需要討論的是，甲明知乙要組建恐怖活動組織、組織他人實施恐怖活動或者組織他人進(jìn)行恐怖活動培訓(xùn)時，為乙招募、運送了人員，乙接收了甲所招募、運送的人員，但還沒有著手實施相關(guān)恐怖活動、培訓(xùn)活動時，即作為真正正犯的乙還沒有著手實施符合恐怖犯罪構(gòu)成要件的不法行為時，甲的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？對此，可以聯(lián)系相關(guān)法條規(guī)定的犯罪進(jìn)行判斷。

根據(jù)《刑法》第120條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織本身就是正犯行為。這種行為對公共安全雖然只有抽象的危險，但由于恐怖活動組織實施的犯罪具有極大的法益侵害性，恐怖活動組織本身具有實施恐怖犯罪的極大危險性，一般預(yù)防與特別預(yù)防的必要性大，所以，將這種抽象的危險行為規(guī)定為犯罪具有正當(dāng)性。當(dāng)今各國刑法也都對恐怖組織及其活動采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，因而針對恐怖犯罪設(shè)置了大量的抽象危險犯。既然上述甲招募、運送的人員被恐怖組織或者人員接收，就表明甲的行為增加了恐怖活動組織實施恐怖犯罪的危險性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。換言之，“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員”的行為對公共安全法益的侵犯程度，并不一定輕于積極參加恐怖活動組織的行為。因此，將這種行為作為正犯處理即承認(rèn)幫助犯的正犯化，能夠使法條之間保持協(xié)調(diào)關(guān)系。

一般來說，在甲與恐怖犯罪分子乙具有通謀的情況下，乙通常都會接收甲所招募、運送的人員。如果乙接收了甲所招募的人員，使恐怖組織成員增加，即使乙還沒有組織他們實施恐怖活動，對甲也應(yīng)適用第120條之一的規(guī)定定罪量刑。問題是，在甲與恐怖犯罪分子乙沒有通謀的情況下，甲為乙實施恐怖活動招募、運送人員，但乙沒有接收的，應(yīng)當(dāng)如何處理？在本文看來，由于乙的行為產(chǎn)生了擴(kuò)大恐怖組織及其恐怖活動的危險，對此完全有可能認(rèn)定為未遂犯，因而能夠肯定《刑法》第120條之一第2款的規(guī)定屬于幫助犯的正犯化。倘若A誤以為他人會實施恐怖活動而為他人招募、運送人員，但他人根本不實施恐怖活動的，可以認(rèn)為A的行為屬于不能犯，故不應(yīng)以犯罪論處。顯然，即使對A的這種行為不以犯罪論處，也只是因為該行為沒有侵害法益的抽象危險，因而不能否認(rèn)《刑法》第120條之一第2款的規(guī)定屬于幫助犯的正犯化。

接下來還需要考慮的是，教唆、幫助他人實施招募、運送行為的，應(yīng)否作為教唆犯、幫助犯處罰？答案也是肯定的。因為根據(jù)《刑法修正案（九）》所增加的第120條之二、之三與之五的規(guī)定，積極參加恐怖培訓(xùn)活動的，宣揚恐怖主義或者煽動實施恐怖活動的，以及強(qiáng)制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義服飾、標(biāo)志的行為就成立犯罪，既然如此，教唆、幫助特定他人為恐怖犯罪活動招募、運送人員的行為，更值得科處刑罰。

由上可見，《刑法修正案（九）》所增加的第120條之一第2款，對幫助犯實行了正犯化。因此，對于實施本款行為的，應(yīng)當(dāng)作為正犯處理，教唆、幫助他人實施本款行為的，應(yīng)認(rèn)定為本款行為的教唆犯與幫助犯?；谕瑯拥睦碛?，《刑法》第120條之一第1款的規(guī)定，基本上也是幫助犯的正犯化

稱“基本上”是因為可能存在例外。亦即，事后資助行為雖然不成立幫助犯，但也可能成立《刑法》第120條之一規(guī)定的犯罪。。

順便指出的是，由于幫助犯是對正犯的幫助，單純對幫助行為進(jìn)行幫助的不成立幫助犯，故應(yīng)區(qū)分某種行為是對正犯的幫助還是對幫助的幫助。本文的看法是，只要幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性（即使正犯沒有意識到這種幫助行為），就應(yīng)認(rèn)定為對正犯的幫助，因而成立幫助犯。例如，乙得知丙進(jìn)行恐怖活動培訓(xùn)，便為丙招募人員，甲知道乙的行為真相，為乙招募人員出主意，使乙招募到大量人員并接受了恐怖活動培訓(xùn)。在這種情況下，表面上是甲幫助了乙，實際上甲的行為與丙的正犯結(jié)果之間具有物理的因果性。因此，甲實際上是對丙的幫助，因而直接成立《刑法》第120條之一第2款的正犯，而不是成立該款的幫助犯。

二、預(yù)備犯的既遂化

一般來說，刑法將準(zhǔn)備行為作為基本犯罪構(gòu)成要件行為（實行行為）之前的行為予以規(guī)定的情形，就屬于從屬預(yù)備罪;刑法將準(zhǔn)備行為規(guī)定為獨立的犯罪類型時，就屬于獨立預(yù)備罪。

在我國，從屬預(yù)備罪不是由分則規(guī)定，而是由總則規(guī)定?！缎谭ā返?2條第1款與第2款分別規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！薄皩τ陬A(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”當(dāng)行為人為了實行分則的具體犯罪而實施預(yù)備行為，因而成立犯罪預(yù)備時，不僅要引用分則條文的規(guī)定，適用分則所規(guī)定的法定刑，而且要適用總則第22條的規(guī)定。

獨立預(yù)備罪的行為則由分則條文具體描述為構(gòu)成要件行為。由于刑法分則一般規(guī)定的是實行行為，而且以既遂為模式，所以，獨立預(yù)備罪的設(shè)立可謂預(yù)備犯的既遂化，或者稱為預(yù)備行為的實行行為化。例如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之二第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具的;（二）組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的;（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的;（四）為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。本款所規(guī)定的行為原本是恐怖活動的預(yù)備行為，但該款將其規(guī)定為獨立的犯罪（準(zhǔn)備恐怖活動罪），使之成為既遂犯罪，不再適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

關(guān)于獨立預(yù)備罪，有以下幾個值得進(jìn)一步研究的問題。

第一，獨立預(yù)備罪是否存在實行行為？

德國刑法理論不使用實行行為的概念，日本刑法理論對預(yù)備罪是否存在實行行為一直存在爭議。否定說認(rèn)為，預(yù)備行為是無定型、無限定的行為，是實行行為之前的行為，因此，不管是從屬預(yù)備罪還是獨立預(yù)備罪，都不具有作為構(gòu)成要件的實行行為的特點?？隙ㄕf認(rèn)為，從屬預(yù)備罪與獨立預(yù)備罪均存在固有的構(gòu)成要件，因而均有實行行為。折中說認(rèn)為，獨立預(yù)備罪中存在實行行為，從屬預(yù)備罪中不存在實行行為。

本文原則上贊成折中說，認(rèn)為刑法所規(guī)定的從屬預(yù)備罪的行為不屬于實行行為，獨立預(yù)備罪的行為則是實行行為。首先，如果認(rèn)為從屬預(yù)備罪的行為是實行行為，會導(dǎo)致實行行為概念的混亂。日本刑法將從屬預(yù)備罪規(guī)定在分則中，因而有可能認(rèn)為從屬預(yù)備罪也有實行行為;與之不同的是，我國刑法將從屬預(yù)備罪規(guī)定在總則中。因此，在我國，既能夠以預(yù)備罪是由總則規(guī)定還是由分則規(guī)定來區(qū)分從屬預(yù)備罪與獨立預(yù)備罪，也可以原則上肯定總則規(guī)定的是預(yù)備行為，分則規(guī)定的是實行行為

但應(yīng)注意的是，刑法規(guī)定的預(yù)備罪中的行為是否屬于實行行為與實行行為能否成立預(yù)備罪，是兩個不同的問題。倘若承認(rèn)著手與實行行為的分離，主張實行行為可能存在于著手之前，那么，著手之前的所謂“實行行為”完全可能僅成立預(yù)備罪。例如，A為了殺害B，于2015年8月1日中午從甲地通過郵局將有毒食物寄給乙地的B，B于8月3日中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B正要吃食物時發(fā)現(xiàn)異味而將有毒食物扔棄。關(guān)于著手的認(rèn)定，形式的客觀說會采取寄送主義，即A于8月1日中午寄送時就是殺人的著手。但這種觀點明顯使著手提前，為本文所不采。危險結(jié)果說既可能采取到達(dá)主義（8月3日中午為著手），也可能采取被利用者標(biāo)準(zhǔn)說（8月6日中午為著手）。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有當(dāng)B準(zhǔn)備或者開始吃有毒食品時，才產(chǎn)生死亡的緊迫危險，故被利用者標(biāo)準(zhǔn)說是合適的。認(rèn)定著手后，A寄送有毒食物的行為便理所當(dāng)然成為殺人的實行行為。（參見：山中敬一.刑法總論[M].2版東京：成文堂，2008：714.）但是，倘若有毒食物還沒有到達(dá)B手中時案發(fā)的，則由于沒有著手而只能認(rèn)定為殺人預(yù)備（參見：松原芳博.刑法總論[M].東京：

日本評論社，2013：297-302.），此時沒有必要將寄送有毒食物的行為認(rèn)定為殺人的實行行為。即使有人堅持認(rèn)為寄送行為是實行行為，也只能認(rèn)定為預(yù)備犯。。其次，從共犯從屬性的原理出發(fā)，也不應(yīng)當(dāng)將從屬預(yù)備罪的行為當(dāng)作實行行為。例如，甲知道乙將要搶劫銀行而為其準(zhǔn)備兇器時，甲在什么情況下成立預(yù)備犯？如果認(rèn)為甲本人實施了預(yù)備罪的實行行為，那么，即使乙沒有實施任何行為，甲也成立預(yù)備罪。但本文難以贊成這種結(jié)論。因為按照共犯從屬性說的原理，只有當(dāng)乙至少實施了預(yù)備行為時（如攜帶兇器前往犯罪現(xiàn)場等），才能對甲以預(yù)備罪的幫助犯論處。倘若乙著手實行了搶劫行為，甲當(dāng)然也成立幫助犯。所以，否認(rèn)從屬預(yù)備罪的行為是實行行為，可以貫徹共犯從屬說的原理。最后，獨立預(yù)備罪的行為，在分則條文得到了具體描述，并非無定型、無限定的行為，因而從形式上說完全具備實行行為的特點。從實質(zhì)上說，刑法分則對極個別預(yù)備犯實行既遂化，就是因為該預(yù)備行為的抽象危險十分嚴(yán)重，值得作為既遂犯處理。所以，獨立預(yù)備罪的行為也具備了實行行為的實質(zhì)屬性。基于上述理由，本文認(rèn)為，《刑法》第120條之二第1款所規(guī)定的四項行為，均被提升為實行行為，而不能再作為預(yù)備行為處理。

第二，規(guī)定獨立預(yù)備罪的分則條文沒有描述的其他預(yù)備行為，能否適用刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定？

就上述《刑法》第120條之二第1款而言，似乎不存在這樣的問題，因為該款第4項規(guī)定了“其他準(zhǔn)備”。不過，倘若認(rèn)為第4項中的“其他準(zhǔn)備”只是第4項的兜底規(guī)定，而不是本條第1款的兜底規(guī)定，依然存在上述問題。

從表述形式上看，“其他準(zhǔn)備”似乎只是第4項的兜底規(guī)定。但是，倘若這樣理解，那么，第120條之二第1款前三項的規(guī)定就沒有任何意義。因為相對于“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃”而言，前三項的規(guī)定都屬于“其他準(zhǔn)備”。所以，只能認(rèn)為，“其他準(zhǔn)備”實際上是第120條之二第1款的兜底規(guī)定，故其他準(zhǔn)備行為都能夠包括在其中。亦即，對于“其他準(zhǔn)備”行為必須直接適用《刑法》第120條之二第1款的規(guī)定，并直接根據(jù)該款規(guī)定的法定刑處罰，而不必適用刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定。

但是，不排除以后的立法可能對獨立預(yù)備罪不設(shè)置諸如“其他準(zhǔn)備”的兜底規(guī)定，也不排除有人認(rèn)為第120條之二第1款第4項的“其他準(zhǔn)備”只是第4項的兜底規(guī)定，因而僅限于與為實施恐怖活動進(jìn)行策劃相當(dāng)或者同類的準(zhǔn)備行為。所以，關(guān)于獨立預(yù)備罪的規(guī)定總會產(chǎn)生上述問題，因而需要研究。

本文看法是，倘若刑法分則規(guī)定獨立預(yù)備罪是為了限制預(yù)備罪的處罰范圍，那么，對于分則沒有明文規(guī)定的預(yù)備行為就不應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定。這是容易被人接受的結(jié)論。但是，倘若分則規(guī)定獨立預(yù)備罪是為了擴(kuò)大預(yù)備罪的處罰范圍，并且加重對預(yù)備罪的處罰，那么，對于分則條文沒有明文規(guī)定的其他準(zhǔn)備行為，就必須適用刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定。從《刑法修正案（九）》的立法例來看，在分則條文設(shè)置獨立預(yù)備罪，不是為了限制預(yù)備罪的處罰范圍，而是為了擴(kuò)大預(yù)備罪的處罰范圍，并且加重對預(yù)備罪的處罰。我國刑法總則雖然規(guī)定原則上處罰預(yù)備罪，但司法實踐對預(yù)備罪的處罰極為有限。所以，《刑法》第120條之二第1款設(shè)置獨立的準(zhǔn)備恐怖活動罪，就是為了擴(kuò)大對恐怖犯罪的處罰范圍，而且使得恐怖犯罪的預(yù)備行為不可能免除處罰。所以，倘若認(rèn)為某種恐怖犯罪的預(yù)備行為沒有被第120條之二第1款所包含，仍可適用刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定，判處輕于獨立預(yù)備罪的刑罰。

第三，教唆、幫助他人實施獨立預(yù)備罪的，應(yīng)當(dāng)如何處罰？

如前所述，教唆犯是指唆使他人實施符合構(gòu)成要件的不法行為，幫助犯是指幫助正犯者。那么，教唆、幫助他人實施獨立預(yù)備罪的行為，是否成立教唆犯與幫助犯呢？例如，A唆使B積極參加恐怖活動培訓(xùn)的，是否成立準(zhǔn)備恐怖活動罪的教唆犯？再如，在乙為實施恐怖活動而欲與境外恐怖活動人員聯(lián)絡(luò)時，甲將境外恐怖活動人員的聯(lián)系方式提供給乙的，是否成立準(zhǔn)備恐怖活動罪的幫助犯？本文對此持肯定意見。

首先，從形式上說，準(zhǔn)備恐怖活動罪已經(jīng)不再是刑法總則所規(guī)定的預(yù)備犯，它雖然在理論上被稱為獨立預(yù)備罪（這種稱謂只是因為條文使用了“準(zhǔn)備”或者“預(yù)備”的表述），但實際上已經(jīng)被實行行為化或者既遂化。而且如前所述，準(zhǔn)備恐怖活動罪的行為，已經(jīng)不再是預(yù)備行為而是實行行為;實施了《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的行為的，就不再按預(yù)備犯處罰，而是作為既遂犯處理。既然如此，上述A的行為便符合唆使他人實施符合構(gòu)成要件的不法行為的條件，因而成立教唆犯;上述甲的行為則符合幫助正犯的條件，因而成立幫助犯。

其次，從實質(zhì)上說，對《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的準(zhǔn)備恐怖活動罪實施的教唆或者幫助行為，與刑法分則其他條文規(guī)定的恐怖犯罪行為的危害程度相當(dāng)，因而具有處罰的必要性。例如，《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的準(zhǔn)備恐怖活動罪包括“組織恐怖活動培訓(xùn)”的行為，而《刑法》第120條之一第1款明文將“資助恐怖活動培訓(xùn)”規(guī)定為犯罪行為，而資助行為是明顯的幫助行為。這足以說明，準(zhǔn)備恐怖活動罪的幫助行為，具有處罰的必要性。再如，《刑法》第120條之三將宣揚恐怖主義規(guī)定為犯罪，與之相比，教唆特定的他人實施準(zhǔn)備恐怖活動罪的行為，也同樣具備處罰根據(jù)。

第四，為了實行獨立預(yù)備罪而實施的準(zhǔn)備行為（可謂獨立預(yù)備罪的預(yù)備行為），能否適用刑法總則第22條關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定？

《刑法》第22條將“為了犯罪”規(guī)定為預(yù)備罪的主觀要件。預(yù)備罪中的“為了犯罪”顯然是指“為了實行犯罪”。因為預(yù)備行為是為實行行為制造條件的，實施預(yù)備行為就是為了進(jìn)一步實施實行行為?！盀榱朔缸铩钡淖置嬉饬x包括為了預(yù)備犯罪與為了實行犯罪，但為預(yù)備行為實施的“準(zhǔn)備”行為，不能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。例如，為了實行殺人購買毒藥的行為，可能是預(yù)備行為;但為了購買毒藥而打工掙錢的行為，不是犯罪預(yù)備行為?？梢?，由于犯罪預(yù)備是犯罪，而為了實施犯罪預(yù)備行為所進(jìn)行的“準(zhǔn)備”又不是犯罪預(yù)備，故應(yīng)將“為了犯罪”理解為“為了實行犯罪”。由于獨立預(yù)備罪的行為已經(jīng)被提升為實行行為，于是產(chǎn)生了另一問題：對獨立預(yù)備罪之前的預(yù)備行為，能否按照《刑法》第22條的規(guī)定以預(yù)備犯論處？

從形式上說，既然獨立預(yù)備罪的行為已經(jīng)是實行行為，那么，為了實施獨立預(yù)備罪而實施的準(zhǔn)備行為，也符合從屬預(yù)備罪的“為了實行犯罪”“準(zhǔn)備工具、制造條件”的成立要件。但本文認(rèn)為，對此還必須進(jìn)行實質(zhì)判斷。換言之，雖然《刑法》第22條的規(guī)定似乎表明處罰所有的預(yù)備犯，但對第22條的解釋以及對預(yù)備犯的認(rèn)定，還必須以《刑法》第13條的“但書”為指導(dǎo)，不能將情節(jié)顯著輕微危害不大的行為認(rèn)定為預(yù)備犯。另一方面，獨立預(yù)備罪實際上已經(jīng)擴(kuò)大了預(yù)備罪的處罰范圍，如果一概將獨立預(yù)備罪之前的準(zhǔn)備行為認(rèn)定為犯罪，必然導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

所以，本文認(rèn)為，對于為了實施《刑法》第120條之二規(guī)定的準(zhǔn)備恐怖活動罪而實施的準(zhǔn)備行為，只能通過實質(zhì)判斷認(rèn)定其是否值得科處刑罰。例如，為了組織恐怖活動培訓(xùn)，已經(jīng)聯(lián)系了講授人員與參加人員，或者準(zhǔn)備了培訓(xùn)場所的，應(yīng)按照《刑法》第22條的規(guī)定，以預(yù)備犯（從屬預(yù)備罪）處罰。但是，為了準(zhǔn)備危險物品而閱讀相關(guān)書籍或者在網(wǎng)絡(luò)上查詢相關(guān)資料的行為，不能認(rèn)定為預(yù)備犯;為了購買兇器而掙錢的行為，也不能認(rèn)定為預(yù)備犯。概言之，只有當(dāng)行為對法益具有一定的抽象危險時，才可能認(rèn)定為預(yù)備犯。

第五，為他人實施恐怖活動而進(jìn)行準(zhǔn)備的行為是否成立準(zhǔn)備恐怖活動罪？

如前所述，犯罪預(yù)備的主觀要件是為了實行犯罪。從文理上解釋，為了實行包括為了自己實行犯罪（自己預(yù)備罪）與為了他人實行犯罪（他人預(yù)備罪）。自己預(yù)備罪沒有疑問，亦即，為了自己實施恐怖活動而實施《刑法》第120條之二規(guī)定的準(zhǔn)備行為，當(dāng)然成立準(zhǔn)備恐怖活動罪。問題是，為了他人實行恐怖活動而實施《刑法》第120條之二規(guī)定的準(zhǔn)備行為的，是否成立準(zhǔn)備恐怖活動罪？亦即，是否承認(rèn)他人預(yù)備罪？對此，日本刑法理論上存在肯定說、否定說與二分說。

肯定說認(rèn)為，為了他人實行犯罪而實施的準(zhǔn)備行為，完全符合預(yù)備罪的特征。因為預(yù)備與實行的著手具有性質(zhì)上的差異，兩者間存在質(zhì)的斷絕，故預(yù)備行為不限于為了自己實行犯罪;為了他人實行殺人或者搶劫而實施預(yù)備行為時，如果他人還沒有著手，就成立預(yù)備罪的共犯（包括共同正犯）。日本也有判例采取了肯定說

參見：日本最高裁判所1962年11月8日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第16卷第11號，第1522頁。。眾所周知，日本《刑法》第153條規(guī)定了準(zhǔn)備偽造貨幣罪（“以供偽造、變造貨幣、紙幣或者銀行券之用為目的，準(zhǔn)備器械或者原料的，處三個月以上五年以下懲役”），日本刑法理論的通說認(rèn)為，為了他人偽造、變造貨幣而準(zhǔn)備器械或者原料的，也成立本罪

參見：團(tuán)藤重光.刑法綱要（各論）[M]. 3版.東京：創(chuàng)文社，1990：255;大谷實.刑法講義各論[M].4版.東京：成文堂，2012：436;西田典之.刑法各論[M].6版.東京：弘文堂，2012：333;前田雅英.刑法各論講義[M].5版.東京：東京大學(xué)出版會，2011：495;山口厚.刑法各論[M].2版.東京：有斐閣，2010：428.。

否定說認(rèn)為，為了他人實行犯罪而實施的準(zhǔn)備行為，只不過是對預(yù)備的幫助，而且行為的危險性很小，不應(yīng)當(dāng)作為預(yù)備罪處理。例如，大塚仁教授指出：“預(yù)備罪、陰謀罪本來所處罰的是為了特定既遂犯的實行而實施的準(zhǔn)備行為。在這個意義上說，應(yīng)認(rèn)為預(yù)備罪、陰謀罪的構(gòu)成要件是分別對該既遂犯的構(gòu)成要件進(jìn)行修正而形成的……因此，預(yù)備罪、陰謀罪的故意，原則上與各罪的既遂犯所要求的故意沒有區(qū)別，預(yù)備行為者與陰謀行為者必須以自己實現(xiàn)犯罪為目的進(jìn)行準(zhǔn)備。雖然有見解認(rèn)為，為了他人實現(xiàn)犯罪而實施的準(zhǔn)備行為即他人預(yù)備行為（不真正預(yù)備行為）成立預(yù)備罪，但這樣擴(kuò)張預(yù)備罪的觀念并不妥當(dāng)。”但是，大塚仁教授在討論日本的準(zhǔn)備偽造貨幣罪時也認(rèn)為，行為人以供他人偽造、變造為目的而準(zhǔn)備器械或者原料時，成立準(zhǔn)備偽造貨幣罪的幫助犯。由此看來，大塚仁教授也承認(rèn)為了他人實行犯罪而實施準(zhǔn)備行為的，成立獨立預(yù)備罪的幫助犯。

二分說認(rèn)為，只有當(dāng)刑法條文特別承認(rèn)為了他人實行的預(yù)備行為時，才屬于他人預(yù)備罪;此外的情形則不成立預(yù)備罪。如平野龍一教授指出：“自己預(yù)備罪，是指只有以自己（或與他人共同）實施實行行為為目的而實施預(yù)備罪的情況……與此相對，像準(zhǔn)備偽造貨幣罪那樣，規(guī)定‘以供偽造、變造貨幣、紙幣或者銀行券之用為目的，準(zhǔn)備器械或者原料’時，就不限于以自己偽造為目的的情況，也包括供他人偽造用的情況。”

本文采取限定的肯定說。刑法分則所規(guī)定的“為了……”都不限于為了自己，而是包括為了他人。從文理上說，《刑法》第120條之二第1款第1、3、4項所規(guī)定的“為實施恐怖活動”，既包括“為自己實施恐怖活動”，也包括“為他人實施恐怖活動”。所以，承認(rèn)《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的犯罪包括他人預(yù)備罪沒有法律障礙。但是，倘若甲以為乙將要實施恐怖活動，而為乙準(zhǔn)備兇器時，乙根本不實施恐怖活動的，則難以認(rèn)定甲的行為具有可罰性（屬于不能犯）。換言之，在甲為了乙實行恐怖犯罪而實施準(zhǔn)備行為時，只有當(dāng)乙至少實施了恐怖犯罪的預(yù)備行為時，甲才成立他人預(yù)備罪。

第六，按獨立預(yù)備罪論處導(dǎo)致處罰程度輕于從屬預(yù)備罪時，應(yīng)當(dāng)如何處理？

《刑法》第120條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！崩纾瑸榱藢嵤┛植阑顒佣欠ㄙ徺I大量槍支、彈藥的行為，同時構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪，并且屬于情節(jié)嚴(yán)重。對此，應(yīng)以非法買賣槍支、彈藥罪論處，適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑。問題是，上述第2款規(guī)定的“其他犯罪”是否包括相應(yīng)的從屬預(yù)備罪？

《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之二第1款雖然對準(zhǔn)備恐怖活動罪設(shè)置了獨立的法定刑，而且最高刑為15年有期徒刑，但是，由于刑法總則第22條規(guī)定對預(yù)備犯只是“可以”比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，因而在特殊情況下也可能不從輕、減輕處罰與免除處罰，所以，必然出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，即按第120條之二第1款規(guī)定的法定刑處罰，可能輕于按從屬預(yù)備罪（即行為人準(zhǔn)備實行的恐怖犯罪的預(yù)備犯）處罰，在這種情況下，能否按從屬預(yù)備罪處罰？

假如甲、乙等人為實施大規(guī)模殺人的恐怖活動進(jìn)行了策劃，準(zhǔn)備了大量危險兇器，并且對參加人員進(jìn)行了培訓(xùn)。在這種情況下，倘若認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動罪（即獨立預(yù)備罪），按《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的法定刑處罰，最高刑為15年有期徒刑。但是，倘若按故意殺人罪的預(yù)備犯（即從屬預(yù)備罪）處罰，并且根據(jù)案件事實不應(yīng)從輕、減輕處罰時，則完全可能判處無期徒刑。如果后者更符合罪刑相適應(yīng)原則，則應(yīng)按后者認(rèn)定為故意殺人罪的預(yù)備犯。所以，《刑法》第120條之二第2款所規(guī)定的“其他犯罪”包括相應(yīng)的從屬預(yù)備罪。

三、構(gòu)成要件的交叉化

只要閱讀《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪的條文，就會發(fā)現(xiàn)條文所規(guī)定的構(gòu)成要件之間存在大量交叉現(xiàn)象。

例如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之二第1款第2項將組織恐怖活動培訓(xùn)規(guī)定為獨立的犯罪，如前所述，該行為實際上是預(yù)備犯的既遂化，而且根據(jù)前述分析，預(yù)備犯被既遂化，意味著預(yù)備行為被實行行為化，于是，“資助”恐怖活動培訓(xùn)的行為，就是第120條之二第1款第2項的幫助犯。但是，第120條之一第1款將“資助恐怖活動培訓(xùn)”規(guī)定為另一種正犯行為。于是，準(zhǔn)備恐怖活動罪的幫助犯（第120條之二第1款第2項的幫助犯），同時也是幫助恐怖活動罪（第120條之一第1款）的正犯。

又如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之五規(guī)定：“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”被強(qiáng)制穿戴上述服飾、標(biāo)志的人，如果并沒有喪失自由意志的，是否成立《刑法修正案（九）》所增設(shè)的第120條之三所規(guī)定的宣揚恐怖主義、極端主義犯罪？倘若得出肯定結(jié)論，那么，對強(qiáng)制者是認(rèn)定為強(qiáng)制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪的正犯，還是認(rèn)定為宣揚恐怖主義、極端主義罪的教唆犯？在被強(qiáng)制穿戴上述服飾、標(biāo)志的人喪失自由意志時，雖然被強(qiáng)制者不成立犯罪，那么，強(qiáng)制者是成立強(qiáng)制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪的正犯，還是成立宣揚恐怖主義、極端主義罪的間接正犯？概言之，第120條之五的正犯與第120條之三的教唆犯、間接正犯形成的交叉，應(yīng)當(dāng)如何處理？

再如，《刑法修正案（九）》所規(guī)定的各種恐怖活動犯罪與刑法分則其他章節(jié)的犯罪也可能產(chǎn)生交叉關(guān)系?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的第120條之四規(guī)定：“利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！北緱l規(guī)定與《刑法》第278條規(guī)定的煽動暴力抗拒法律實施罪、《刑法》第300條規(guī)定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪是什么關(guān)系？《刑法修正案（九）》增設(shè)的第120條之二規(guī)定的“為實施恐怖活動準(zhǔn)備……危險物品”與《刑法》第125條規(guī)定的非法制造、買賣、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪及非法制造、買賣、儲存危險物質(zhì)罪是什么關(guān)系？

上述問題可以歸納為兩類：第一類情形是，準(zhǔn)正犯（被正犯化的幫助犯）或準(zhǔn)既遂犯（被既遂化的預(yù)備犯）同時構(gòu)成另一正犯時，以及此罪的幫助或者教唆行為同時構(gòu)成彼罪的正犯時，應(yīng)當(dāng)如何處理？以下將這類情形稱為廣義共犯的交叉（包括恐怖犯罪的共犯與其他共犯的交叉）。第二類情形是，法條規(guī)定的構(gòu)成要件行為存在的交叉是屬于法條競合還是屬于想象競合？以下將這類情形稱為構(gòu)成要件的交叉。這兩類情形的區(qū)分也只是相對的，而不是絕對的。換言之，前一類情形事實上也存在構(gòu)成要件的交叉現(xiàn)象。

總的來說，在處理兩類問題時，必須以《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖犯罪的立法宗旨為指導(dǎo)，同時實現(xiàn)罪刑相應(yīng)與罪刑協(xié)調(diào)（罪與罪之間的均衡）。一方面，《刑法修正案（九）》對恐怖犯罪的規(guī)定旨在擴(kuò)大恐怖犯罪的處罰范圍，并且加重了恐怖犯罪的法定刑。另一方面，“罪數(shù)論·競合論是在實體上經(jīng)過了對某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論?！睋Q言之，罪數(shù)論也好、競合論也罷，就是為了解決量刑問題，“正確的刑罰裁量終究是整個競合理論的目的。”所以，不考慮罪刑相應(yīng)與罪刑協(xié)調(diào)的要求，單純從形式邏輯出發(fā)研究《刑法修正案（九）》中的構(gòu)要要件交叉現(xiàn)象或者其他分則法條的構(gòu)成要件交叉現(xiàn)象，為本文所不取。

（一）廣義共犯的交叉

《刑法修正案（九）》既有將幫助犯正犯化的現(xiàn)象，也有將預(yù)備犯既遂化的現(xiàn)象。可以認(rèn)為，幫助犯被正犯化后是一種準(zhǔn)正犯，預(yù)備犯被既遂化后是一種準(zhǔn)既遂犯

為了避免混淆，不得不使用準(zhǔn)正犯與準(zhǔn)既遂犯的概念。。

其一，在正犯的法定刑高于或者同于準(zhǔn)正犯（被正犯化的幫助犯）的法定刑時，如果準(zhǔn)正犯的行為同時符合正犯的構(gòu)成要件，應(yīng)按正犯處罰。例如，為實施恐怖活動準(zhǔn)備危險物品的行為（第120條之二第1款第1項）同時屬于非法儲存爆炸物罪的正犯時，應(yīng)適用非法儲存爆炸物罪的法定刑予以處罰

這實際上是構(gòu)成要件的交叉現(xiàn)象，如后所述，不是法條競合，而是想象競合犯。。

其二，在既遂犯的法定刑高于或者同于準(zhǔn)既遂犯（被既遂化的預(yù)備犯）的法定刑時，如果準(zhǔn)既遂犯的行為同時符合既遂犯的構(gòu)成要件，應(yīng)按既遂犯處罰。例如，為境外恐怖活動組織招募人員，并且以剝奪或者限制人身自由的方式運送招募的人員偷越國（邊）境（該行為原本屬于預(yù)備犯，但被第120條之一第2款既遂化），倘若不符合數(shù)罪并罰的條件，就應(yīng)適用組織他人偷越國（邊）境罪（既遂犯）的法定刑科處刑罰

這種情形也是構(gòu)成要件的交叉現(xiàn)象，屬于想象競合。。

其三，在按幫助犯處罰應(yīng)當(dāng)適用刑法總則的從寬規(guī)定，而按（準(zhǔn)）正犯處罰更能實現(xiàn)罪刑相應(yīng)與罪刑協(xié)調(diào)時，應(yīng)當(dāng)適用（準(zhǔn)）正犯的規(guī)定。例如，對資助恐怖活動培訓(xùn)的行為，以及為恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員的準(zhǔn)正犯提供幫助的行為，不應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動罪（第120條之二）中的“組織恐怖活動培訓(xùn)”的幫助犯，而應(yīng)認(rèn)定為幫助恐怖活動罪（第120條之一）的正犯。

其四，輕罪的正犯同時構(gòu)成重罪的教唆犯或者間接正犯時，應(yīng)當(dāng)按重罪的教唆犯或者間接正犯處罰。例如，《刑法》第120條之五規(guī)定的強(qiáng)制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪的最高刑只有3年有期徒刑，而第120條之三規(guī)定的宣揚恐怖主義罪的最高刑為15年有期徒刑。如果強(qiáng)制他人穿戴上述服飾、標(biāo)志的行為，同時成立宣揚恐怖主義、極端主義罪的教唆犯或者間接正犯，就應(yīng)適用后罪的法定刑。

（二）構(gòu)成要件的交叉

構(gòu)成要件的交叉是否屬于法條競合，在國內(nèi)外存在不同觀點。德國的法條競合理論并沒有承認(rèn)法條競合的交叉關(guān)系，日本則有部分學(xué)者承認(rèn)法條競合的交叉關(guān)系。

所謂交叉關(guān)系，表現(xiàn)為屬于A概念的事項中有一部分屬于B概念，屬于B概念的事項中有一部分同時屬于A概念。換言之，A法條與B法條所規(guī)定的構(gòu)成要件存在部分重合時，就屬于交叉關(guān)系。例如，日本《刑法》第224條規(guī)定：“略取或者誘拐未成年人的，處三個月以上七年以下懲役?！钡?25條規(guī)定：“以營利、猥褻、結(jié)婚或者對生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役?！鄙娇诤窠淌谡J(rèn)為，在以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人這一部分，略取、誘拐未成年人罪與營利目的等略取、誘拐罪就形成交叉關(guān)系，適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。

為什么德國的競合論不承認(rèn)法條競合的交叉關(guān)系呢？這涉及法條競合與想象競合的區(qū)別。承認(rèn)法條競合的交叉關(guān)系時，雖然適用一個重法條，但由于法條競合時只能適用一個法條，所以其他法條被排斥適用。與之相反，想象競合時并不是只適用一個法條，而是同時適用行為所觸犯的數(shù)個法條，在判決中應(yīng)當(dāng)明示被告人的行為觸犯數(shù)個罪名（想象競合的明示機(jī)能），只是按其中最重犯罪的法定刑量刑而已。正因為如此，法條競合時仍屬單純一罪，而想象競合原本為數(shù)罪只是作為科刑上一罪處理

參見：前田雅英.刑法總論講義[M].6版.東京：東京大學(xué)出版會，2015：392，399;山口厚.刑法總論[M].2版.東京：

有斐閣，2007：365，379;井田良.講義刑法學(xué)·總論[M].東京：有斐閣，2008：523，532.。誠然，“如果將想象競合與法條競合的法律后果相比較，就會證實一個論斷，即除了在法條競合里也可能優(yōu)先適用較輕的刑罰，它們的法律后果幾乎沒有差異。”但“不應(yīng)由此得出結(jié)論認(rèn)為，除了特殊關(guān)系，法條競合的其他情況都可以被當(dāng)作想象競合處理?！?/p>

就日本《刑法》第224條與第225條而言，雖然形式上存在外延上的交叉關(guān)系，但是，當(dāng)行為人以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時，如果僅適用第224條，就沒有評價其不法目的;如果僅適用第225條，就沒有評價略取、誘拐未成年人這一內(nèi)容。只有認(rèn)定為想象競合，在判決中明示行為同時觸犯第224條與第225條，才能實現(xiàn)全面評價。不難看出，只要重視想象競合的明示機(jī)能，就可以否認(rèn)法條競合的交叉關(guān)系。

長期以來，我國刑法理論基本上采用了單一的形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競合與想象競合，甚至通過介入案件事實判斷兩個法條之間是否存在包容（包攝）與交叉等關(guān)系，結(jié)局是將大量的想象競合納入法條競合。例如，有學(xué)者指出，當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，騙得財物時，就成立外延上的交叉關(guān)系。據(jù)此，《刑法》第266條與第279條存在交叉關(guān)系，屬于法條競合的交叉關(guān)系，適用原則是重法條優(yōu)于輕法條。可是，第279條所規(guī)定的招搖撞騙罪并沒有將財物作為保護(hù)法益，因而不以騙取財物為要件，如果僅適用其中一個法條，就沒有對不法內(nèi)容進(jìn)行全面評價。亦即，如果僅認(rèn)定為招搖撞騙罪，就沒有評價行為對財產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容;如果只認(rèn)定為詐騙罪，就沒有評價行為對國家機(jī)關(guān)公共信用的不法侵害內(nèi)容。只有認(rèn)定為想象競合，在判決中明示行為觸犯上述兩個罪名，只是適用一個重法定刑，才能全面評價行為的不法內(nèi)容。

再如，前述為境外恐怖活動組織招募人員，并且以剝奪或者限制人身自由的方式運送招募的人員偷越國（邊）境的情形，倘若不符合數(shù)罪并罰的條件，就不得并罰。但是，如果僅認(rèn)定為組織他人偷越國（邊）境罪，就沒有評價恐怖活動對公共安全的不法侵害內(nèi)容;如若僅認(rèn)定為幫助恐怖活動罪，就沒有評價行為對國（邊）境管理秩序的不法侵害內(nèi)容。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合，在判決中明示行為同時觸犯兩個罪名，最后僅適用一個重法定刑。

同樣，《刑法修正案（九）》增加的第120條之四規(guī)定的利用極端主義破壞法律實施罪與《刑法》第278條規(guī)定的煽動暴力抗拒法律實施罪存在交叉關(guān)系。即當(dāng)行為人利用極端主義煽動群眾暴力抗拒國家法律實施時，同時觸犯了兩個法條。如果僅認(rèn)定為利用極端主義破壞法律實施罪，就沒有評價其中的煽動群眾“暴力抗拒”的不法內(nèi)容;如果僅認(rèn)定為煽動暴力抗拒法律實施罪，就沒有評價其中的利用極端主義的不法內(nèi)容。所以，只有認(rèn)定為想象競合，在判決中明示行為同時觸犯兩個罪名，最后僅適用一個重法定刑，才能實現(xiàn)全面評價。

那么，在上述案件中，為什么不能僅適用一個法條，承認(rèn)二者之間為法條競合呢？或者說，為什么雖然最終按一個重罪的法定刑量刑，而必須認(rèn)定為想象競合，并在判決書中明示其行為同時構(gòu)成兩個犯罪呢？

首先，刑法的機(jī)能是保護(hù)法益和保障國民自由。對任何一個案件的不法內(nèi)容，只有既充分、全面評價又不重復(fù)評價，才能既保護(hù)法益，也保障國民自由。如果一個人的行為同時侵害了公共安全與社會管理秩序，而法官僅評價其行為構(gòu)成恐怖犯罪，便沒有對社會管理秩序予以保護(hù)，這不利于實現(xiàn)刑法的保護(hù)法益機(jī)能。如前所述，競合論或者罪數(shù)論都是為量刑服務(wù)的。量刑的基準(zhǔn)是責(zé)任，或者說是有責(zé)的不法。如果A法條的不法內(nèi)容（程度）完全能夠包容B法條的不法內(nèi)容（程度），那么，就只需要適用A法條，而不可能適用B法條。如果A法條的不法內(nèi)容不能包容B法條的不法內(nèi)容，當(dāng)甲的行為同時存在A法條的不法內(nèi)容與B法條的不法內(nèi)容時，那么，適用其中任何一個法條，都不能對甲的行為內(nèi)容進(jìn)行全面評價。在這種場合，就必須認(rèn)定為想象競合。在德國，“一個行為（犯罪事實）的不法內(nèi)容，只要適用一個刑罰法規(guī)就能夠窮盡全部評價時，便是法條競合;在有必要適用數(shù)個刑罰法規(guī)進(jìn)行評價時，就是想象競合（觀念的競合）。”這是因為，“通過設(shè)立想象競合，能夠在判決中充分評價行為人的法益侵害態(tài)度（想象競合的明示機(jī)能）……對一個行為必須在妥當(dāng)?shù)?、所有的法律觀點之下做出判斷?！?/p>

其次，刑法雖然具有行為規(guī)范的一面，但刑法不是針對一般人制定的，而是針對司法人員制定的。一般人實際上是借由媒體通過了解判決內(nèi)容來了解刑法的。判決是對刑法的活生生的解讀，解讀得越明確，刑法的內(nèi)容就越容易被一般人理解，刑法就越能發(fā)揮行為規(guī)范的作用，從而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。就本文所討論的問題而言，要發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的作用，就必須注重想象競合的明示機(jī)能。想象競合的明示機(jī)能，是指由于被告人的行為具有數(shù)個有責(zé)的不法內(nèi)容，在判決宣告時，必須將其一一列出，做到全面評價，以便被告人與一般人能從判決中了解行為觸犯幾個犯罪，從而得知什么樣的行為構(gòu)成犯罪。例如，在為境外恐怖活動組織招募人員，并且以剝奪或者限制人身自由的方式運送招募的人員偷越國（邊）境的案件中，倘若判決僅宣告被告人的行為成立幫助恐怖活動罪，可能使被告人與一般人誤以為組織他人偷越國（邊）境的行為不構(gòu)成犯罪;反之，倘若僅宣告被告人的行為成立組織他人偷越國（邊）境罪，就可能使被告人與一般人誤以為為恐怖活動組織招募、運送人員的行為不成立犯罪。這樣的認(rèn)定顯然不利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防。再如，《刑法修正案（九）》增加的第120條之六規(guī)定：“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！逼渲械摹俺钟小奔瓤梢允敲孛艿模部梢允枪_的，既可以藏于家中，也可以攜帶于公共場合。倘若攜帶于公共場合的行為同時觸犯了宣揚恐怖主義、極端主義罪，那么，如果判決僅宣告被告人的行為成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，則可能使被告人與一般人誤以為宣揚恐怖主義、極端主義的行為不成立犯罪;反之，如若判決僅宣告被告人的行為成立宣揚恐怖主義、極端主義罪，就可能使被告人與一般人誤以為非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為不成立犯罪。只有在判決中明示上述行為同時觸犯兩個罪，才有利于實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的。

總之，在法條之間雖然存在交叉關(guān)系，但僅適用一個法條不能全面保護(hù)法益時（兩個法條的保護(hù)法益不同），或者不能全面評價行為的不法內(nèi)容時（雖然侵害相同法益，但不法內(nèi)容存在區(qū)別），不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競合，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合。換言之，法條競合的確定，并不是一個純粹的邏輯問題?！氨仨毻ㄟ^對被排除適用一方的構(gòu)成要件的不法程度進(jìn)行目的論的考量予以補(bǔ)充的現(xiàn)象并不罕見?！被谕瑯拥睦碛?，對于《刑法修正案（九）》有關(guān)恐怖犯罪的規(guī)定所形成的交叉關(guān)系，通常應(yīng)認(rèn)定為想象競合，而不宜認(rèn)定為法條競合。

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