吳宏耀

摘要：

現行犯（flagrant delict）是我國刑事訴訟法上的一個法定用語。但是，由于立法沒有明確像西方國家那樣給予現行犯一個明確的界定，而是將其規(guī)定為刑事拘留條件之一，致使現行犯概念一直沒有引起我國刑事訴訟法學界的足夠重視。然而，現行犯觀念的缺失，不僅為刑事拘留制度的異化洞開了方便之門，而且，嚴重影響了對現行犯緊急應對機制的研究。故此，需要以傳統(tǒng)刑事訴訟法學中的現行犯理論為基礎，對“現行犯”這一法學概念進行學理解讀，并結合大陸法系國家現行犯的立法體例，對我國立法中的現行犯規(guī)定進行梳理和反思，以期可以推動我國現行犯緊急應對制度的發(fā)展。

關鍵詞：現行犯;準現行犯;刑事拘留;扭送

中圖分類號：

DF61

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.11

不明白某學術上之用語者，亦不明白該學術。（Ignoratis terminis [artis] ignoratur et ars.）

——拉丁諺語

中國文藝界上可怕的現象，是在盡先輸入名詞，而不介紹這名詞的含義。于是各自以意為之?？匆娮髌飞隙嘀v自己，便稱之為表現主義;多講別人，是寫實主義;見女郎小腿肚作詩，是浪漫主義;見女郎小腿肚不準作詩，是古典主義;天上掉下一顆頭，頭上站著一頭牛，愛呀，海中央的青霹靂呀……是未來主義……等等。

——魯迅：《扁》（1928年）

一、被遺忘的“現行犯”

現行犯是我國刑事訴訟法上的一個法定用語。我國《刑事訴訟法》第80條規(guī)定，“公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……”

在我國現有立法中，除《刑事訴訟法》外，《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》（第32條）、《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（第80條）也使用了“現行犯”這一術語。但從條文內容來看，這兩條規(guī)定屬于實質意義上的刑事訴訟法規(guī)范。。在新中國立法史上，該條規(guī)定始于1979年《刑事訴訟法》第41條，后經1996年刑事訴訟法修改而定型1996年《刑事訴訟法》修正案“一方面取消收容審查制度，另一方面，修正逮捕、拘留條件以適應追究犯罪的需要，將原屬收容審查的‘不講真實姓名、住址，身份不明的’和‘有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的’納入拘留的對象，并將后一種人的拘留時間延長至一個月，而對前一種人的偵查羈押期限自查清其身份之日起計算?！保▍⒁姡盒薷男淌略V訟法概述——代序言[M]//陳光中，嚴端.刑事訴訟法釋義與應用，長春：吉林人民出版社，1996：8.）。

我國立法盡管采用了“現行犯”這一術語，卻并沒有像西方國家刑事訴訟法典那樣對其含義做出明確的界定。在比較法上，西方國家刑事訴訟法在規(guī)定現行犯制度時，往往都會以立法的方式首先明確“現行犯”一詞的具體含義和外延范圍。例如，《法國刑事訴訟法典》第一卷第二編第一章在“現行的重罪與輕罪”標題下，具體規(guī)定了現行犯的相關制度。其中，作為整個現行犯制度的基礎，該法典第53條規(guī)定第一款首先明確了現行犯與準現行犯的含義。又如，《日本刑事訴訟法典》第212條在“現行犯、準現行犯”標題下，規(guī)定了現行犯、準現行犯的含義。同樣，《意大利刑事訴訟法典》第382條、《韓國刑事訴訟法典》第211條也就本國立法中“現行犯”一詞的外延做出了明確規(guī)定。不過，值得注意的是，盡管各國立法均采用了“現行犯”這一法律概念，在現行犯的外延范圍上，則因各國刑事訴訟立法的價值取舍不同而存在著明顯的差異。

在制度設計上，西方刑事訴訟制度一般先明確現行犯的概念，進而以現行犯這一特殊犯罪現象設置必要的緊急處置措施。其內在邏輯是，基于現行犯這一緊急情形，立法設置特別緊急處分具有充足的正當性。然而，在我國，相關的立法規(guī)定并沒有刻意強調“現行犯”這一緊急狀態(tài)的法律意義，相反，“現行犯”一詞只是作為拘留對象的指稱捎帶性地規(guī)定在了拘留制度之中。受此影響，在我國一貫喜好“下定義”的刑事訴訟法學教材中，關于現行犯的論述只有寥寥數語，而且，根本沒有將它視為一個獨立的法學概念。在立法規(guī)定中，“現行犯”一詞最早出現于1979年《刑事訴訟法》第41條。根據該條規(guī)定，當時的教材將拘留條件概括為兩項：一是罪該逮捕;二是情況緊急。至于何謂該條文規(guī)定的“現行犯”，甚至連只言片語的說明都沒有。[1]1996年《刑事訴訟法》刪除了原刑事訴訟法關于“罪該逮捕”的限定。受此影響，之后的刑事訴訟法學教材一般將拘留的條件重新概括為：其一，拘留的對象是現行犯或者重大嫌疑分子;其二，具有法定的緊急情形之一。其中，就拘留的對象，新版教材進一步解釋說，“現行犯是指正在進行犯罪的人;重大嫌疑人分子是指有證據證明具有重大犯罪嫌疑人的人。”[2]由于2012年《刑事訴訟法》修改沒有觸及拘留的條件，在新版刑事訴訟法學教材中，關于現行犯的解釋一仍其舊，只有不足一行的文字[3]。與此相呼應的是，在理論研究層面，有關現行犯的研究成果同樣門可羅雀。迄止2015年6月，在“中國知網”，以“現行犯”為關鍵詞進行檢索，只能檢索到6篇學術論文這6篇學術文章依次是：耿連海.關于對現行犯適用先行拘留的思考[J].政法學刊，2004（6）;謝小劍.現行犯訴訟程序論[J].河北法學，2009（7）;馮露，馬靜華.比較與實證：現行犯速決程序研究[J].中國刑事法雜志，2008（5）;周其國.論我國現行犯速決程序的構建[D].合肥：安徽大學，2011;周長軍.現行犯案件的初查措施：反思性研究——以新刑事訴訟法第117條對傳喚、據傳的修改為切入[J].法學論壇，2012（3）;姜琪，盧嫻.試論我國現行犯速決程序的構建[J].法制博覽，2013（8）.。

現行犯觀念的缺失，為拘留制度的異化洞開了方便之門。就拘留制度而言，1979年《刑事訴訟法》第41條規(guī)定直接源于1979年《逮捕拘留條例》第6條。在條文表述上，與《逮捕拘留條例》相比，1979年《刑事訴訟法》第41條只做了兩處小的改動：一是刪除了原條文（“如果有下列情形之一的，由于情況緊急，可以先行拘留”）中“由于情況緊急”的解釋性文字;二是將第七項中的“打、砸、搶、抄”簡化為“打砸搶”。但是，在拘留制度和實踐層面，1979年《刑事訴訟法》卻發(fā)生了兩點重大變化：第一，無論是1954年《逮捕拘留條例》，還是1979年《逮捕拘留條例》，均不要求拘留必須有拘留證。這一點與兩部條例均要求逮捕“必須持有逮捕證”形成了鮮明的對比。然而，1979年《刑事訴訟法》第43條則明確要求，“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證?！钡诙?，無論是1954年《逮捕拘留條例》還是1979年《逮捕拘留條例》，均強調拘留是一種基于“情況緊急”（1979年的表述）而“采取的緊急措施”（1954年的表述）。然而，1979年《刑事訴訟法》因刪除了“由于情況緊急”的解釋性文字，客觀上強化了“罪該逮捕”與“先行拘留”之間的內在聯(lián)系，而且，在司法實踐中，拘留開始從一種基于緊急情況而設置的臨時性處置措施逐漸蛻變?yōu)榇肚暗某Ｒ?guī)性替代手段。在某種意義上，上述兩點變化又是互為表里的：一方面，由于將拘留視為一種因來不及辦理逮捕手續(xù)而不得已“先行剝奪人身自由的替代性手段”，因此，從保障個體人身自由的角度出發(fā)，要求拘留“必須出示拘留證”也就成了順理成章的事兒。另一方面，在程序上，要求拘留“必須持有拘留證”事實上也就意味著，在采取拘留措施之前，必須已經做出刑事立案的決定，而且，已經完成了科層審查、批準的內部流程。在此意義上，拘留事實上也不可能成為偵查人員有權現場做出決定的“緊急處置措施”。而且，值得注意是，在1979年《刑事訴訟法》的年代，由于人口流動性不大、警務模式基本上是一種“坐班式”的回應性執(zhí)法等社會原因，在司法實踐中，偵查人員一年也難得碰到幾回需要必須立即做出現場處置的緊急情形。因此，迄止1996年《刑事訴訟法》修改，拘留作為逮捕“先行措施”的角色已經基本固化成習;與此相應，拘留與現行犯之間的內在關系也變得日益淡薄。有鑒于此，在1996年修法中，立法者才會在決定取消收容審查的時候，將“不講真實姓名、住址，身份不明的”、“有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的”這兩種根本不屬于“情況緊急”的實踐情形大膽地塞進拘留制度之中。換句話說，1996年修法之后，拘留制度已經徹底遠離現行犯的正當性基礎，而成為一種因不能逮捕而采取的先行羈押替代措施。

然而，如果我們回過頭來重新審視我國的拘留制度，那么，該項制度的正當性何在呢？值得注意的是，前后兩部《逮捕拘留條例》盡管時隔25年，但是，條例的第1條均明確引述相關憲法的規(guī)定，將“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕”作為整個條例的憲法基礎。然而，從憲法角度看，既然憲法明確規(guī)定“任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕”，那么，為什么又在《條例》中進一步規(guī)定拘留措施呢？研讀《逮捕拘留條例》的條文，我們可以發(fā)現，該條例事實上規(guī)定了三種“剝奪人身自由”的法律手段：逮捕、拘留與扭送。而且，從條文的順序和表述也可以清楚地看到：拘留與扭送是作為逮捕這一憲法保障制度的特別例外而存在的，其正當性均源于其適用情形的“緊迫性”。換句話說，拘留是立法賦予執(zhí)法人員在面對法定“緊急情形”時的一種緊急處置措施，而扭送則是公民個人在面對法定“緊急情形”時享有的緊急處置權。在此意義上，我們只有通過重建現行犯與拘留制度之間的內在法律邏輯，才能洞見我國拘留制度已經積重難返的病灶病因。

基于此，本文試圖從厘定現行犯概念入手，重新審視我國的相關立法規(guī)定。鑒于我國現行犯制度是近代法律移植的產物，本文認為，在比較法層面，只有將其重新置于法律移植的制度脈絡之中，才能更好地理解我國相關規(guī)定的立法本意。故此，在資料取舍上，本文主要立足于與我國刑事訴訟法制現代化歷程具有明顯傳承關系的大陸法系國家的相關制度及其研究成果，而不過多涉及英美法系的相關制度。

二、“現行犯”的學理解讀

“刑事訴訟法上所規(guī)定的現行犯，……其概念原系由實體刑法轉換而來，就其要件規(guī)定而言，仍有多處涉及刑法中之概念，謂其兼具實體法與程序法兩種性質，似不為過。職故，如何在此二性質間尋繹其應有之含義，遂為建立現行犯理論架構之際，相當重要之問題?！盵4]

有學者考據認為，現行犯原系刑事實體法上的一種犯罪劃分，旨在對現行犯處于較普通犯罪更重的刑罰制裁

例如，在古羅馬時代，《十二表法》將盜竊分為現行盜竊與非現行盜竊。其中，對于現行盜竊的制裁要比非現行盜竊嚴厲得多?！妒矸ā返诎吮淼?4條和第16條分別規(guī)定：“現行竊盜被捕，處笞刑后交被竊者處理;如為奴隸，處笞刑后投塔爾佩歐巖下摔死。如為未適婚人，由長官酌處笞刑，并責令賠償損失?！薄皩Ψ乾F行盜竊提起的訴訟，僅得處盜竊者兩倍于贓物的罰金?！币布矗瑢τ凇艾F行盜竊犯，如果他原來是一個奴隸，十二銅表法判處他死刑;如果他是一個自由人，十二銅表法判處他為財產所有人的奴隸……在該雅士時代，十二銅表法對‘顯然的盜竊’的過于嚴酷大大減輕了，但是，法律仍維持舊的原則，處以四倍于盜竊價值的罰金?！保▍⒁姡好芬?古代法[M].北京：商務印書館，1995：214.）對此，梅因認為，這是立法者以“被害人可能要采取報復的程度”為刑罰依據的例證之一?！肮糯⒎ㄕ邿o疑地認為，如果讓被害人的財產所有人自己處理，則他在盛怒之下所擬加的刑罰必將和盜竊在一個相當時期后發(fā)覺時，他所能滿意的刑罰，完全不同;法律刑罰的等級就是根據這個考慮而調整的?！?后來，隨著有關現行犯的實體法內容逐漸自成制度（如正當防衛(wèi)、抗拒抓捕將構成更重的罪名等），現行犯也逐漸演變成為一個較為純粹的訴訟法概念[4]。

在現代刑事訴訟制度下，現行犯之成立，與犯罪性質、犯罪形態(tài)等實體法問題無關，而僅取決于發(fā)現犯罪的方式。“現行犯與非現行犯之區(qū)別，……究非屬于犯罪性質上之問題，純于手續(xù)上有實益，即不論何種犯罪，倘在現行中，無論何人不用拘票可以徑行逮捕而已。究未可與犯罪本質上之分類混為一談也?！盵5]換句話說，“現行犯與非現行犯，乃非犯罪性質之區(qū)別，而系犯罪發(fā)覺狀態(tài)之區(qū)別”[6]。

與普通刑事案件相比，現行犯案件的特別之處在于：犯罪行為人的確定性。現行犯著眼于“犯罪人”，而非犯罪行為。因此，在概念上，應當區(qū)別于“現行犯罪”、“現行犯罪案件”等偏重犯罪事實、犯罪行為的概念。也即，“現行犯以發(fā)覺犯人為必要者，……犯人未臻于明了，即無所謂發(fā)覺，亦即無所謂現行犯?！?[5]有學者認為，在概念上，現行犯有“主觀的意義與客觀的意義之別”。其中，“主觀的現行犯云者，即于犯罪實行中或實施后即時發(fā)覺，而犯人究為何人已臻明了之謂?？陀^的現行犯云者，即犯罪實施雖已發(fā)覺，而犯人究為何人尚未明了之謂?！盵5]很顯然，這里所謂的“客觀的現行犯”，實乃“客觀的現行犯罪”，而非“現行犯罪人”。

在訴訟法上，區(qū)分現行犯與非現行犯的意義在于：對于現行犯，任何人均有權立即采取有效措施，對其實施人身控制

為制止正在實施犯罪的現行犯，如果抓捕人對相對人造成了不適當的肢體傷害，則引發(fā)是否構成正當防衛(wèi)的問題。但就人身自由權利的限制與剝奪，則只能以現行犯逮捕作為其正當化依據。。在現代刑事訴訟制度下，現行犯與緊急逮捕具有密不可分的關系。一方面，在事實層面上，如果“發(fā)覺犯罪之人”沒有及時實施緊急逮捕措施，那么，隨著時空鏈條的拉伸，也就不存在訴訟法意義上的現行犯了;另一方面，在法律層面上，只有在實施緊急逮捕措施之后，才會基于正當化的需要，對被逮捕人是否構成現行犯做出法律上的評價。因此，有學者結合現行犯的訴訟法效果，將現行犯定義為：“所謂現行犯，就其文意而言，乃現在正在實施或實施甫終了之犯罪，其犯行明確昭彰，不易發(fā)生誤認情事，為求保全證據并防止損害繼續(xù)擴大，刑事訴訟法上特別規(guī)定不問何人，而且不依任何司法官憲簽發(fā)之令狀即可立予逮捕?！盵4]然而，究其實質，對現行犯可以采取何種法律措施，必須以構成現行犯為前提。故此，將訴訟法律效果納入現行犯之概念顯然有違背邏輯之嫌。

根據上述討論，本文認為，所謂現行犯是指因正在實施犯罪或犯罪后即時被發(fā)覺，根據當時的情形足以確認他就是犯罪人的自然人。

具體而言，在概念上，現行犯重在強調“人”而非犯罪結果。但是，由于“犯罪人”并非個體的自然屬性，而必須借助特定的犯罪行為、犯罪事實才能得以確定，因此，現行犯的討論又必須以“現行犯罪活動”為基礎。換句話說，“現行犯概念之最大特色在于犯罪之‘現行性’，而犯罪現行性則反映于‘犯罪與犯人之明白性’，以及‘時間之密切性’二者之上?！盵4]故此，現行犯的認定必須具備三項基本內容：行為人的確定性、犯罪行為的明了性以及時空上的密切性。

申言之，現行犯具有以下基本特點：

第一，就行為人而言，現行犯必須具有人身的確定性。如前所述，現行犯的特別之處在于，犯罪的行為人具有確定性。如果個人與犯罪行為之間的關系已經斷裂，即便犯罪行為剛剛發(fā)生，依然不能成立現行犯的問題。

此外，在主體范圍上，現行犯僅限于自然人，而不包括法人單位。這是由現行犯制度的立法定位決定的。在現代刑事訴訟制度中，現行犯制度的討論旨在保證緊急剝奪個體人身自由的正當性。因此，作為與人身自由權利緊密相連的法律制度，現行犯只能及于自然人，而不包括法人、單位等擬制的法律主體。

第二，就行為而言，現行犯必須以犯罪行為的明了性為基本特征。具體而言，現行犯的認定，不是基于人的相貌、種族、前科等人身特征，而是基于其行為具有顯而易見的犯罪屬性。

需要特別強調的是，現行犯是一種認知結果，而非事實狀態(tài)。就事實狀態(tài)而言，任何正在實施犯罪的人都是“現行犯”。但是，如果這種事實狀態(tài)不為人知（沒有“被發(fā)覺”）也就根本不可能產生任何法律上的效果。因此，所謂“正在實施犯罪或犯罪后即時被發(fā)覺”，事實上意味著這是第三人（即“發(fā)覺之人”）當時做出的一種主觀判斷，至于事后該行為是否真的構成犯罪、在法律上是否具有正當化事由、是否具備訴訟條件

民國以降，刑事訴訟法學理論一般認為，對于告乃論之罪的現行犯，即便未經合法告訴，依然應當適用現行犯的規(guī)定，得徑行逮捕之。對此，夏勤解釋說，因現行犯之逮捕，“系為防止犯人逃亡保全證據而設也。至于逮捕后有無告訴權人告訴，及能否起訴，系另一問題?！保▍⒁姡合那?刑事訴訟法釋疑[M].北京：中國方正出版社，2005：69.）德國《刑事訴訟法》第127條第3款，也有類似的規(guī)定。，則在所不問。

在此，之所以強調“正在實施犯罪”其實只是“發(fā)覺之人”個人的主觀判斷，具有兩方面的實踐價值：一方面，基于保衛(wèi)社會安寧的考慮，關于“犯罪屬性”的判斷，應當立足于保護“發(fā)覺之人”的立場，做適度從寬的解釋，而不宜嚴格以刑法上的罪與非罪為判斷標準。在我國“違法-犯罪”二元結構之下，尤其應當如此。換句話說，只要相對人的行為具有“構成犯罪的現實可能性”，即便事實上“尚未達到犯罪的程度”，亦不能認定為錯誤。事實上，在我國社會生活中，對于扒竊人、小偷小摸的扭送，理應成為一種受到鼓勵的社會善行，而不是在罪與非罪問題上提出苛求。另一方面，為了避免對個體人身自由造成不適當的侵犯，在事實基礎方面，則必須立足于保護相對人（即“違法犯罪人”）的立場，要求“發(fā)覺之人”在做出判斷時，必須具有客觀的事實基礎，而且，這一事實基礎的犯罪屬性必須是“顯而易見”。也即，盡管“在社會危害性上，是否足以構成犯罪”可以存在較為彈性的解釋，但是，在行為的“違法犯罪屬性”上，則必須堅持“不證自明的明了性”。換句話說，在紛繁復雜的現代社會生活中，如果某行為的違法犯罪屬性并不具有一目了然的確定性，則不能以懲罰犯罪為由，徑行做出不利于行為人的解讀。

第三，在時空關系上，現行犯必須具有時空上的銜接性。

從立法例看，現行犯主要包括兩種形態(tài)：一種是正在實施犯罪而被發(fā)覺的;另一種是犯罪后即時被發(fā)覺的。就前者而言，犯罪行為與犯罪人是一個有機的整體：行為是特定人的行為、人是實施特定行為的人。此時，即便行為的性質可能存在爭議，行為人的人身確定性卻是確定無疑的。至于后者，由于系“犯罪實施后發(fā)覺”，此時，犯罪行為已經結束、行為與行為人已經相對分離，因此，立法上特別強調必須“即時發(fā)覺”方可。一般而言，所謂“即時”者，是指“距離之時間不遠，犯罪痕跡未消散之謂也?！盵7]然而，在個案中，“犯罪實施后至如何之時點為止，始克認定為現行犯，故亦較屬困難?！盵4]因此，在理論上，盡管現行犯的核心含義幾乎不存在任何異議，但是，在司法實踐中，對于是否成立現行犯，卻存在相當程度的灰色地帶并出現見仁見智的歧見。

值得注意的是，犯罪后，雖然犯罪行為與犯罪人已經發(fā)生分離，但是，透過特定的活動（如追呼、追捕）、行為人的某些異常特征（如渾身血跡、手持兇器），依然可以將某人與特定的犯罪行為聯(lián)系在一起。而且，一般而言，以犯罪行為的時、地為基點，距離犯罪行為的時空關系越近，由此建立的現行犯特征也會越明顯。因此，在立法例上，除規(guī)定典型意義上的現行犯外，還有將足以建立現行犯特征的特定情形，亦按照現行犯對待的規(guī)定參見：法國《刑事訴訟法》第53條，日本《刑事訴訟法》第212條第2款，韓國《刑事訴訟法》第211條第2款，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第88條第3款。。理論上，將這些依法視為現行犯的法定情形，稱之為準現行犯。一般而言，法律之所以規(guī)定準現行犯制度，“僅在于準現行犯對時間密切性之要求略為放寬而已”[4]。

換句話說，在“犯罪后被發(fā)覺”的時空鏈條上，準現行犯距離犯罪行為發(fā)生的時、地距離比較接近，而且，如果具備立法規(guī)定的法定情形，也足以擔保該人與犯罪行為具有顯而易見的關聯(lián)。

此外，關于現行犯的應用，還需要特別注意兩點：一是，在共同犯罪中，未實際參與犯罪活動的共同正犯、教唆犯、從犯等，均不構成現行犯[8]。二是，在司法實踐中，如果“發(fā)覺犯罪之人”在發(fā)覺犯罪后并沒有立即采取緊急處置措施，那么，等犯罪人逃離后，將不再構成現行犯。故此，有論者認為，“蓋現行犯與準現行犯發(fā)覺之事實的本身，縱自發(fā)覺以后經過若干之時間，亦不致即歸消滅。故即使不為何等手續(xù)，而從實質上觀察亦不妨稱之為現行犯。然在刑訴法上，關于此實質上的觀察之現行犯，倘使法定機關未盡一定之手續(xù)，即失卻為訴訟上現行犯之性質，不許仍認為現行犯而實施特別處置?！?[5]

三、立法例中的“現行犯”

在現代法律制度中，現行犯制度必須平衡兩方面的利益：一方面，基于保衛(wèi)社會的需要，必須允許社會公眾對現行犯立即采取緊急抓捕措施;另一方面，又必須避免對個體的行動自由與人身自由造成不適當的侵害。顯而易見，將現行犯的范圍規(guī)定得大一些，可以更好地保衛(wèi)社會，但是，卻會因時空鏈條的拉長，增加誤認的風險。反之，如果將現行犯的范圍規(guī)定得小一些，盡管可以更好地保障個人的人身自由，卻需要付出放任部分犯罪人的代價。因此，不同的價值立場和選擇，直接影響著一國關于現行犯范圍的規(guī)定。

在大陸法系國家，以是否規(guī)定準現行犯為標準，有關現行犯的立法例大體可以分為兩類：德國模式，即只規(guī)定狹義的現行犯;法國模式，即在狹義現行犯之外，還規(guī)定了準現行犯的內容?！凹吹聡ㄉ蠈τ诂F行犯限制甚嚴，排斥準現行犯而不設規(guī)定;法國治罪法則定明性質上本非現行犯亦視為現行犯，即于現行犯之外，復認準現行犯之觀念，而使二者受同樣之處置?！?[5]

（一）法國模式：“現行犯與準現行犯”

在大陸法系國家，法國刑事訴訟法最早確立了現行犯制度，并開創(chuàng)了區(qū)分狹義現行犯與準現行犯的制度先河在法國，基于刑事政策的考慮，還曾經規(guī)定一種特別擬制的現行犯。法國《刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定，“任何在屋內實施的重罪或輕罪，即便不具備前款規(guī)定的情況，只要屋主要求共和國檢察官或者司法警官查證認定的，應視為現行重罪或輕罪?！迸c準現行犯的立法例相比，法國《刑事訴訟法》第53條第2款擬制的現行犯呈現以下鮮明特點：不要求有明確的犯罪行為人;不要求與犯罪行為存在時空上的緊密性;其立法目的不是為了實施緊急抓捕，而是為了賦予司法警察特別的偵查權限。因此，該項規(guī)定不僅有別于通常意義上的“準現行犯”，而且，嚴重背離了現行犯概念的本意。在法國，根據1999年6月23日法律，“這種情形已經被立法者排除?！保▍⒁姡贺悹柤{·布洛克.法國刑事訴訟法[M].羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，2009：226.）?，F行犯制度“在訴訟法上之發(fā)展，最早見于法國法制。法國自一八一〇年開始施行之舊刑事訴訟法中已有現行犯之規(guī)定，一九五九年開始施行之新刑事訴訟法，有關現行犯之規(guī)定，亦大體沿襲舊制。在法國法上，現行犯概念分為兩個大類：一為固有之現行犯，亦即現在正在實施或實施甫終了（qui se commet actuellement， ou qui vient de se commettre）之犯罪;二為準現行犯，亦即密接于行為之后而被公眾追呼為犯罪嫌疑人之犯罪，以及持有足以顯示其犯罪之物品或顯露犯罪痕跡之犯罪?！盵4]

法國法關于現行犯的分類，不僅對歐洲大陸法系國家產生了深刻影響，還通過日本明治維新時期的刑事訴訟立法，間接影響了我國清末以及民國時期的現行犯立法

參見：1911年《刑事訴訟律（草案）》第202條、第203條。。

在日本，現行犯的范圍不僅包括狹義的現行犯，同時還包括依法“視為現行犯”的準現行犯。日本《刑事訴訟法》第212條在“現行犯、準現行犯”標題下規(guī)定，“正在實施犯罪或者剛實施完畢犯罪的，是現行犯。”“符合下列各項情形之一的，而可以明顯地認定是實施犯罪終了后間隔不久的，視為現行犯：一、被追呼為犯罪人時;二、持有贓物或者持有可以明顯地認為是曾經供犯罪使用的兇器或其他物品時;三、身體或者衣服有犯罪的顯著痕跡時;四、受盤問而準備逃跑時?！憋@然，日本立法以犯罪是否完成為節(jié)點，將對犯罪人的認知劃分為兩段。其中，對于犯罪后發(fā)覺的犯罪人，必須有法定的情形予以擔保，足以將該人與特定犯罪行為聯(lián)系在一起，才得以成立準現行犯。

在日本，“現行犯逮捕是憲法確立的證件主義的例外?！盵9]因此，基于日本《憲法》第33條的規(guī)定，有學者認為，日本《刑事訴訟法》第212條關于準現行犯的規(guī)定，“相當程度擴大了不適用令狀主義的例外情形，有其問題?！说纫?guī)定是否逾越憲法第三十三條的現行犯規(guī)定所預想的事態(tài)，不無疑問。多數學說認為，籍由此條文的嚴格解釋，得承認其合憲性，但亦有主張其有強烈違憲之疑者?！盵10]

值得注意的是，為了確保準現行犯的人身確定性，日本立法要求，在時空條件上，“視為現行犯”的法定情形必須是“可以明顯地認定是實施犯罪終了后間隔不久”。至于“是否‘不久’，只得根據具體案件判斷”[11]。而且，日本判例“亦甚重視場所之因素，認為犯行現場與逮捕現場愈為接近，則犯行愈逮捕之時間亦愈為密接?！?[4]

在理論上，有學者認為，基于憲法的要求，對于準現行犯，“在時間間隔上不能有太大的緩和。只要沒有特殊的情況，應該限定在1、2小時間隔的幅度內?！倍?，該學者結合日本實務進一步闡釋說：“（1）準現行犯拘留的情況下，結束后為時不久的‘犯罪’在某種程度上必須是特定的。實際上，司法警察職員通常是通過受害通報和無線通報，知曉發(fā)生了犯罪。（2）如果多種事由同時存在，那么，犯人的明確性進一步加強。這種情況下，對時間銜接要件可以適當放寬。最高法院平成8年（公元1996年）1月29日的決定認為，對具備第2款至第4款要件的犯罪嫌疑人，在犯罪后1個小時或者1個小時40分鐘以后，在離開事發(fā)現場40公里以內，進行準現行犯拘留是合法的。”[12]

也有學者建議，應當以警察接獲報案后急赴現場通常所需之時間作為認定標準者[4]。

（二）德國模式：狹義的現行犯

德國立法雖然接受了現行犯的觀念，但是，在立法例上，德國法關于現行犯的規(guī)定僅限于狹義的現行犯。

德國《刑事訴訟法》第127條在“暫時逮捕”標題下規(guī)定，“某人現行時被發(fā)覺或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定時，任何人都有權即時無法官的命令也將他暫時逮捕?！睋?，在德國，現行犯必須同時具備兩個要件：一是基礎要件，即在犯罪實施中被發(fā)覺或犯罪實施后被發(fā)覺而受到追緝的;二是緊急情形，即身份不能立即確定或有逃跑之虞的[13]。其中，就基礎要件而言，除正在實施犯罪的情形外，德國法對“犯罪后被發(fā)覺的現行犯”，要求必須有實際的追緝行為作為擔保，可以最大限度地擔?！胺缸镄袨槿说拇_定性”。

（三）現行犯概念重述

通過對上述立法例的扼要分析，我們可以直觀地感受到：作為訴訟法上的概念，何謂現行犯，取決于立法者對事實狀態(tài)的裁剪。具體而言，在事實層面上，從“正在實施犯罪”到“犯罪后間隔不久”是一個連續(xù)發(fā)展的事實狀態(tài);在這一時空鏈條中，立法者將“現行犯”的節(jié)點置于何處，則完全取決于立法者的價值立場與取舍。至于準現行犯，“則是在適當緩和時間上的接近性、稍微偏離犯人的確定性的角度上進行把握的”[12]。

在現行犯概念中，“行為人的明確性”是最核心的要求。其中，對于“正在實施犯罪”的情形，由于犯罪行為與行為人是一個有機的整體，因此，“行為人的明確性”只是一個“看”的問題：只需親眼看見，行為人的明確性也就一目了然了。然而，在犯罪實施終了之后，人與犯罪行為開始發(fā)生分離，因此，隨著人與犯罪行為時空距離的拉長，“行為人的明確性”也在逐漸變得模糊。因此，必須借助額外的證據信息，才能夠建立特定的個人與犯罪活動的聯(lián)系。

在此意義上，所謂現行犯與準現行犯的劃分，實質上反映了兩種不同的認知方式：如果根據犯罪活動的整體性，可以一目了然地確定誰是犯罪行為人，無疑應當將其歸屬于現行犯之列。比如，盡管殺人活動已經實施終了，但是犯罪行為人正在清理現場或清洗身上的血跡。此時，盡管屬于“犯罪后被發(fā)覺”，但是，基于犯罪活動時空的整體性，無需額外的證據信息，我們就可以一目了然地“明白”誰是犯罪行為人。與上述認識方式不同，對于準現行犯，由于犯罪活動的整體性已經瓦解，誰是犯罪行為人已經不可能通過直觀觀察來獲得，因此，只能通過綜合各種信息（如與犯罪活動的時空距離、其他特別異常的證據信息）才能做出推理和判斷。

四、我國刑事訴訟法中的“現行犯”

在我國刑事訴訟法中，有關拘留與扭送的立法規(guī)定事實上蘊含了現行犯的內容。具體而言，根據《刑事訴訟法》第80條、第82條的規(guī)定，在我國立法上，狹義的現行犯是指正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的犯罪人。至于準現行犯，則主要是指以下三種情形：被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的;在身邊或者在住處發(fā)現有犯罪證據的;犯罪后企圖自殺、逃跑的

由于立法并沒有對“現行犯”的含義做出相應的規(guī)定，加之，關于現行犯的理論研究也相對匱乏，我國理論界與實務界關于第80條的理解缺乏最基本的共識。其中，除第一項屬于狹義現行犯的規(guī)定毫無爭議外，在該條其他各項法定情形中，究竟哪些屬于準現行犯的內容，則看法不一、難成定論。例如，有學者認為第二、三、四、五項都屬于準現行犯的規(guī)定。（參見：耿連海.關于對現行犯適用先行拘留的思考[J].政法學刊，2004（6）.）有學者則認為，只有第二、三、四才屬于準現行犯的規(guī)定。（參見：周長軍.現行犯案件的初查措施：反思性研究[J].法學論壇，2012（3）.）。

“現行犯之主要問題，在于‘認定’。承認現行犯之逮捕，無論就承認人民于國家不及保護時之自力救濟權利，或者終結正在發(fā)生之犯罪并保全被告便利追訴而言，雖然有其必要，但是，若現行犯之認定過于寬松，可能過度侵害被逮捕人的人身自由權利?！盵14]故此，本文以下結合我國立法規(guī)定，就現行犯的內涵與外延予以進一步的討論。

（一）狹義的現行犯

關于狹義的現行犯，立法例上一般只規(guī)定“正在實施犯罪”，而不具體規(guī)定包括犯罪過程的哪些具體形態(tài)。但是，我國民國以降的傳統(tǒng)刑事訴訟理論一般認為，所謂“正在實施犯罪”，事實上包含了犯罪過程的各種階段。例如，京師大學堂筆記關于“正在實施犯罪”的解釋是，“所謂實施，含一切犯罪行為，不區(qū)分實行、著手、預備及陰謀也?！盵15]根據民國時期“司法院”關于“實施”一語的解釋，我國臺灣地區(qū)學者亦認為，所謂實施，“范圍較實行為廣，即實行外，尚包含陰謀、預備以及著手（實行之開始）各階段在內?！?[4]因此，在刑法規(guī)定處罰預備犯罪的前提下

關于預備犯罪是否具有可罰性，是“兩個刑法原則——最后手段性與有效法益保護——的拉鋸戰(zhàn)?！保▍⒁姡毫肘曅?新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社，2009：277.）因此，是否處罰預備犯罪，各國立法不盡相同。但總體而言，“關于犯罪預備的刑事責任，西方刑法大都采取‘犯罪預備原則上不受處罰，但例外情況下也要受處罰’的政策?！覈缎谭ā返?9條規(guī)定，‘對于預備犯，可以比照既遂犯從輕處罰或免除處罰?！瘬耍梢哉J為這是采取‘原則上要處罰，但可以從輕處罰或減免的政策?！保▍⒁姡汉伪?犯罪構成系統(tǒng)論[M].北京：中國法制出版社，1995：344.），正在預備犯罪也可以成立現行犯應無異議。

與外國立法例不同，關于狹義現行犯，我國《刑事訴訟法》第80條第一項明確列舉了犯罪過程的兩個階段：“正在預備犯罪”與“[正在]實行犯罪”。因此，結合我國刑法關于犯罪預備、未遂、即遂的規(guī)定，所謂“正在預備犯罪”，是指為了犯罪，正在準備工具、制造條件。所謂“正在實行犯罪”，則是特指“已經著手實行犯罪”。

至于“犯罪后即時被發(fā)覺的”，其重點在于對“即時”二字的理解。對此，民國時期的“司法院”曾經解釋說，“……所稱之即時，系指犯罪事實中或犯罪實施后之當時而言。”參見：民國“司法院”1947年院解字第3395號。也即， “即時”等于“當時”。推敲文意，上述解釋的核心含義在于強調“發(fā)覺犯罪”與“犯罪終了”之間的“同步性”。如果將犯罪活動看成是一個特定時空之下持續(xù)發(fā)展的三維事實，那么，所謂“即時”，事實上是通過一個時間概念，指稱一種包含了時間、空間、行為人的三維事實狀態(tài)。例如，正在犯罪現場毀尸滅跡;正在準備攜帶贓物逃離現場。在上述情形下，即時發(fā)覺的是一個特定時空條件下的事實狀態(tài)：此時，盡管犯罪行為已經終了，但是，根據所見所聞的事實狀態(tài)，可以一目了然地得出特定人行為性質的直觀判斷。因此，我們認為，立法上關于“即時”的規(guī)定，旨在通過強調時間上的即時性，要求“即時發(fā)覺的事實”必須是一種足以建立特定人與特定犯罪行為之間明確聯(lián)系的事實狀態(tài)。或者說，在發(fā)覺犯罪之時，犯罪人與犯罪活動還是一個有機的整體，據此旁觀者可以一目了然地形成“剛剛發(fā)生了犯罪、是他實施的”的明確認識。基于此，我們認為，關于“即時”的判斷，應當包括三個方面要求：“時間上的臨近性”以及由此派生的“空間上的一致性”以及“行為人舉止含義具有一目了然的明確性”。也即，綜合時地人三方面的因素，必須足以得出“誰、實施了什么樣的行為”的明確結論。

（二）準現行犯

與現行犯概念不同，準現行犯是一種法律上的擬制。故此，在適用范圍上，準現行犯只能以立法上明確規(guī)定“以現行犯論”的法定情形為限。恰如京師大學堂筆記所言，“按準現行犯，與現行犯不同，在法律上有列舉之規(guī)定，當勾引、逮捕時，可準用現行犯之辦法。如法律無明文者，不得作為準現行犯辦理，因其性質本非現行犯故也。”[15]簡言之，盡管各國關于現行犯的規(guī)定大同小異，但是，就準現行犯而言，立法例上則存在較大的差異，甚至于有的國家（如德國）根本不承認準現行犯之規(guī)定。

在立法上，準現行犯本質上是一種法律擬制。所謂法律擬制，又稱法定擬制，是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定來處理。作為一種立法技術，法律擬制旨在通過“以A為B”的立法規(guī)定，賦予A與B完全等同的法律效果。因此，一方面，就本質而言，準現行犯所列情形，并非真正意義上的現行犯;而另一方面，作為現行犯概念的擴張，有關準現行犯的理解，“其性質仍不得與固有現行犯相去過遠?！本唧w而言，有學者概括兩點：

“首先，就犯罪與犯人之明白性言，此乃固有現行犯概念所強調者，在于準現行犯方面，亦不容忽視此一特質。……其次，就時間之密接性而言，現行犯之本質既為正在實施或實施甫終了犯罪，以現行犯為由而為逮捕者，在時間上自不得間隔過久，此不僅為固有現行犯所要求者，即使準現行犯方面，法、日法制亦同為此種限制。所不同者，僅在于準現行犯對時間密接性之要求略為放寬而已?！?[4]

在此，有必要澄清一種普遍的誤解：即，像現行犯一樣，僅僅憑借存在立法規(guī)定的準現行犯情形，就可以控制一個人的人身自由。事實上，準現行犯所列情形僅僅是一些具有高度犯罪嫌疑的異常特征。因此，一旦脫離特定的時空鏈條或事實語境，這據此只能說某人存在較大的犯罪嫌疑，而不足以斷定其犯罪人身份。在此意義上，對于準現行犯，盡管立法有“以現行犯論”的規(guī)定，但是，在具體應用中，則必須將其置于特定時空鏈條之下，才能夠較大限度地擔保“犯罪人的明確性”。對此，日本學者曾解釋說，“與上述本來意義上的現行犯情況相反，準現行犯則是在適當緩和時間上的接近性、稍微偏離犯人的確定性的角度上進行把握的。當對象為‘被追趕的犯人’;持有‘贓物以及明顯用做犯罪的兇器以及其他物品’;‘身體和衣服上有明顯的犯罪痕跡’;以及‘受到喝問，欲行逃走’的場合，只要可以明確認定該人‘剛剛犯罪后不久’，就可以在很大程度上認定其為犯罪嫌疑人。”[12]

需要特別指出的是，1911年《刑事訴訟律（草案）》第195條、第196條曾經明確規(guī)定，對于現行犯，無論是作為公權力的徑行拘提還是作為私權利的緊急逮捕，都必須以“現行犯仍在犯所者”為前提要件。顯然，在概念上，狹義的現行犯原本就包含了在場的要求。因此，立法關于“仍在犯所”的規(guī)定，其實就是針對準現行犯所做的限定。迄至民國，早期的現行犯立法也有“于犯罪發(fā)覺后最近期間內”之類的規(guī)定?？上У氖牵?935年《刑事訴訟法》刪去了準現行犯條文中關于時間方面的限定。不過，我國臺灣學者一般認為，相關立法應當予以檢討，并在理論上強調，“……準現行犯，應解釋為須具備時間上之限制。亦即，唯有犯罪行為發(fā)生于不久（不超過數小時）之前，始得認定為準現行犯并徑予逮捕。” [14]

我國《刑事訴訟法》沒有采用“準現行犯”這一法律用語。但是，基于現行犯的一般理論以及我國近代現行犯立法的歷史考察，我們認為，《刑事訴訟法》第80條第二、三、四項規(guī)定的緊急情形，應當屬于準現行犯內容。

其中，關于“指認犯罪”，應當明確以下三點：第一，作為一種現場行為，這里的“指認”重在即時性。因此，與作為偵查手段的“辨認”不同，不宜對指認程序做過多要求。例如，即便現場只有被指認人一個人，也可以進行。第二，被害人或者在場親眼看見的人的“指認”，不僅應當有明確的被指認對象，而且還必須有明確的跡象表明犯罪事實已經發(fā)生。換句話說，在這里，指認的功能旨在填補犯罪人與犯罪活動之間的時空斷裂，從而將特定的人與已經發(fā)生的犯罪活動重新聯(lián)系起來。因此，指認人應當立足于剛剛發(fā)生的犯罪活動并能夠當場做出明確的指認。第三，在法律上，根據指認人不同，該項指認可能構成（被害人）控告或（第三人）舉報。作為立案材料來源之一，根據被害人或者在場親眼看見的人的指認，如果可以一旦構成刑事案件，則應當盡快組織指認人依照法定程序進行目擊辨認，以便及時固定證據并形成適格的證據材料。

至于“在身邊或住處發(fā)現有犯罪證據的”，追溯法源，可以參照民國立法的規(guī)定進行解釋。即，該項規(guī)定，可以解釋為，“于犯罪發(fā)覺后最近期間內，持有兇器贓物或其他物件，可疑為該罪之犯人，或于身體、衣服等處顯露犯該罪之痕跡者?！痹诖耍仨毺貏e指出的是，該條的“犯罪證據”必須指向已知的特定犯罪。比如，根據“110報警”，偵查人員知悉剛有搶劫案發(fā)生，犯罪人背一瑞士雙肩包。據此，如果在犯罪現場附近發(fā)現一人背一瑞士雙肩包，則可以根據雙肩包這一事實，將該人與剛剛發(fā)生的搶劫案件聯(lián)系起來。顯然，如果脫離了“110報警”的犯罪信息，瑞士雙肩包也就沒有任何法律意義。

“犯罪后企圖自殺、逃跑”，則應當以犯罪人犯罪后尚未離開犯罪現場為要件

。如果已經遠離現場，則屬于“犯罪后……在逃”。對此，雖應采取緊急措施，卻不得以現行犯作為其正當化理由。

從比較法的角度看，我國立法關于準現行犯的規(guī)定，還可以增加兩種緊急情形：一是被追呼為犯罪的。在立法例上，“被追呼為犯罪”是一種較為常見的準現行犯情形。而且，在我國傳統(tǒng)封建立法中，為了發(fā)動社會力量共同打擊犯罪，甚至明確要求附近的人必須給予追呼者協(xié)助。例如，《唐律·捕亡律》規(guī)定，“諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不救助者，杖八十;勢不得助者，勿論?！盵16]考慮到我國立法允許私人扭送現行犯的范圍非常狹小，而公安機關的人民警察又肩負著“保護公民的人身安全、人身自由和合法財產”的法定職責，在被害人或其他公眾“追呼犯罪”之時，執(zhí)法警察理所當然負有立即采取緊急措施的責任。二是訊問其身份而逃跑的。這是現代巡警制度的必然要求。在警察執(zhí)行巡邏任務時，對于形跡可疑的人，有權查問其身份，以發(fā)揮預防犯罪的積極作用。此時，如果相對人掉頭逃跑，顯然不應聽任其一跑了事。因此，在制度上，理應賦予巡警據此采取緊急處分的權力。

參考文獻：

[1]陳光中.刑事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1990：124.

[2]陳光中.刑事訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2002： 203.

[3]陳光中.刑事訴訟法學[M].5版.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2014：234.

[4]吳景芳.現行犯研究[J].刑事法雜志， 1983，27（2）.

[5]方勁益.現行犯研究[J].警高月刊， 1935，3（1，2）.

[6]陳瑾昆.刑事訴訟法通義[M].北京：法律出版社，2007：126.

[7]岡田朝太郎.刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2012：76.

[8]夏勤.刑事訴訟法釋疑[M].北京：中國方正出版社，2005：69.

[9]田口守一.逮捕后的人身羈押[M]//西原春夫.日本刑事法的形成與特色，北京：中國法律出版社，東京：成文堂，1997：313.

[10]阿部照哉，等.憲法（下）[M].周宗惠，譯.臺北：元照出版公司，2001：261.

[11]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪，等，譯.北京：法律出版社，2000：51.

[12]松尾浩也.日本刑事訴訟法（上）[M].北京：中國人民大學出版社，2005： 63.

[13]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：302.

[14]林鈺雄.刑事訴訟法（上）[M].臺北：元照出版有限公司，2013：351.

[15]岡田朝太郎.刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學，2012：110.

[16]李交發(fā).中國訴訟法史[M].北京：中國檢察出版社，2002：90.