張家宇

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093）

經(jīng)濟(jì)法語境下黑名單制度濫用的法律規(guī)制
——基于案例的整理與研究

張家宇

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093）

政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度，存在違法與濫用的問題，侵害了市場主體的合法權(quán)益，也影響了黑名單制度的比較優(yōu)勢。抑制黑名單制度的不當(dāng)使用與濫用，讓黑名單制度的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施在法治的軌道上運(yùn)行，亟需立法與司法規(guī)制。

黑名單制度；經(jīng)濟(jì)法主體；權(quán)力（利）濫用；合法性；正當(dāng)程序

一、問題的提出

2014年國務(wù)院《政府工作報告》提出：“對違背市場競爭原則和侵害消費(fèi)者權(quán)益的企業(yè)建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）的通知》（國發(fā)〔2014〕21號）提出：“健全失信懲戒制度，建立各行業(yè)黑名單制度?！蹦壳埃块T、司法機(jī)關(guān)、壟斷行業(yè)已經(jīng)建立了黑名單制度，如藥品安全黑名單、環(huán)保黑名單、游客黑名單、失信被執(zhí)行人黑名單、行賄黑名單、銀行黑名單、航空黑名單、鐵路黑名單……黑名單制度涉及到的法律問題比較復(fù)雜，如黑名單制度的法律性質(zhì)、列入與退出黑名單的標(biāo)準(zhǔn)（條件）、法律依據(jù)、遵循的程序、黑名單者的權(quán)利救濟(jì)等。目前已有學(xué)者從行政法、民法的視角研究黑名單制度的法律問題，但對黑名單制度的理論與實(shí)證研究還不夠深入全面。經(jīng)濟(jì)法語境中，壟斷行業(yè)的經(jīng)營者濫用黑名單制度，違法限制或剝奪消費(fèi)者的合法權(quán)利，反映了“市場失靈”；政府濫用黑名單制度，違法曝光經(jīng)營者，違法限制或剝奪經(jīng)營者的合法權(quán)利，反映了“政府失靈”。如何規(guī)范和完善黑名單制度，抑制黑名單制度的不當(dāng)使用與濫用是亟需解決的現(xiàn)實(shí)問題。本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法理論，通過案例研究，擬對這一問題進(jìn)行探討。

二、黑名單制度的理論追問

(一) 何謂黑名單制度

何謂黑名單？《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是：“有關(guān)部門開列的不合格產(chǎn)品或違反規(guī)約的企業(yè)、個人等的名單，通過一定渠道向社會公布?！保?］《布萊克法律詞典》對黑名單的解釋是，把（一個人的）名字列在這樣一個名單上：被列入名單的人是令人討厭的，他們因此將被回避或懲罰。［2］概況而言，黑名單是將他人的名字列在一個名單上，被列入者的權(quán)益會因此受到不利影響。何謂黑名單制度？目前尚無權(quán)威界定。在經(jīng)濟(jì)法語境中，基于政府、經(jīng)營者、消費(fèi)者三類經(jīng)濟(jì)法主體，筆者把黑名單制度界定為：政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者的嚴(yán)重違法、違約等不良行為，予以記錄，通過公開曝光，限制、剝奪其權(quán)利等措施進(jìn)行懲戒的規(guī)則。

(二) 黑名單制度的法律性質(zhì)是什么

黑名單制度的法律性質(zhì)是什么？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，懲罰性行政黑名單，在法律性質(zhì)上可歸為處罰類具體行政行為；警示性行政黑名單，在法律性質(zhì)上最接近行政指導(dǎo)行為；備案類行政黑名單，屬于一種特殊的內(nèi)部行政行為；普法類行政黑名單，不應(yīng)認(rèn)定為具有法律效力的行政行為。［3］有的認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)公布黑名單的行為具有行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政指導(dǎo)、行政許可監(jiān)管以及行政信息公開等性質(zhì)，具有多重法律屬性。［4］有的認(rèn)為，黑名單制度是政府的一種新的監(jiān)管形式（手段）。［5］有的認(rèn)為，（藥品）黑名單制度屬于未被類型化的具體行政行為，但不屬于行政處罰，而屬于新型行政管理方式，同時它具有信息公開的特質(zhì)。［6］

由上可見，關(guān)于黑名單制度的法律性質(zhì)，目前爭議很大。那么，在經(jīng)濟(jì)法語境中，政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度，其法律性質(zhì)是什么呢？

政府把違法經(jīng)營者列入黑名單并向社會曝光，會降低經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)。政府在采購、工程招投標(biāo)、國有土地出讓、授予榮譽(yù)稱號等工作中，對被列入黑名單的經(jīng)營者依法予以限制或者禁入，實(shí)則限制或剝奪了經(jīng)營者作為市場主體的經(jīng)營自由（權(quán)利）。政府禁止被列入黑名單的人擔(dān)任企業(yè)法定代表人、負(fù)責(zé)人，或者從事某種工作，實(shí)則限制或剝奪了黑名單者從事某種經(jīng)濟(jì)活動或職業(yè)的資格（權(quán)利）。

經(jīng)營者把違約或違法的消費(fèi)者列入黑名單，限制或拒絕向其出售商品、提供服務(wù)，甚至向社會公開曝光，會影響消費(fèi)者的選擇權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。

有學(xué)者認(rèn)為，黑名單制度涉及信用減等，是一種廣義的責(zé)任形式。［7］一般地說，“法律責(zé)任是指未履行法定義務(wù)，或未履行合同義務(wù)，或僅因法律規(guī)定，而承擔(dān)某種不利的法律后果。”［8］筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法語境中，黑名單制度的法律性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)區(qū)分黑名單的不同類型。公開的黑名單、限權(quán)的黑名單，對黑名單者的權(quán)利產(chǎn)生不利后果，其法律性質(zhì)屬于法律責(zé)任；不公開的黑名單、不限權(quán)的黑名單，對黑名單者的權(quán)利不產(chǎn)生不利后果，其法律性質(zhì)屬于監(jiān)管手段或防范措施。

(三) 黑名單制度的價值何在

黑名單制度的主要威懾力在于，對違法失信者記錄在案，公開曝光，限制甚至剝奪其權(quán)利（資格），讓違法失信者付出沉重的代價。有的違法者不怕罰款但怕曝光，有的違法者不怕曝光但怕權(quán)利受限，足見黑名單制度的比較優(yōu)勢。同時也昭示：當(dāng)違法成本大于收益時，人們就有守法的激勵。具體而言，經(jīng)濟(jì)法語境中，黑名單制度的價值在于：①可以加大經(jīng)營者違法、失信的成本，有效遏制機(jī)會主義行為，增強(qiáng)法律的威懾力，激勵經(jīng)營者守法、守信；②對政府而言，可以提高監(jiān)管市場的效率，降低監(jiān)管的成本，提高監(jiān)管的收益，增強(qiáng)執(zhí)法的效果；③對經(jīng)營者而言，對“問題客戶”（消費(fèi)者）實(shí)施黑名單制度，可以節(jié)約交易成本，降低交易風(fēng)險，提高經(jīng)營收益。概言之，黑名單制度是集記錄、公示、懲處于一身的綜合性懲戒規(guī)則，具有獨(dú)特的制度價值。

三、黑名單制度的實(shí)踐反思

政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度，在我國已有較長的實(shí)踐，值得深思與總結(jié)。筆者通過整理與研究黑名單制度的典型案例，從法治的視角，反思黑名單制度創(chuàng)設(shè)與實(shí)施存在的問題，黑名單制度濫用的成因及規(guī)制的法理。

(一) 黑名單制度的典型案例

1. 經(jīng)營者黑名單案例

政府對經(jīng)營者實(shí)施黑名單制度引發(fā)諸多爭議，典型案例見表1。

2. 消費(fèi)者黑名單案例

經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度同樣引發(fā)諸多爭議，典型案例見表2。

(二) 黑名單制度實(shí)踐的質(zhì)疑

1. 黑名單制度合法嗎

依法監(jiān)管是政府干預(yù)市場的基本原則，是法治政府的基本遵循。政府抑制“市場失靈”，創(chuàng)設(shè)黑名單制度，對黑名單經(jīng)營者進(jìn)行懲戒，應(yīng)有明確的法律依據(jù)。但是，有的黑名單制度的創(chuàng)設(shè)缺少法律依據(jù)。如《江蘇省工商行政管理系統(tǒng)黑名單管理制度》（蘇工商個企〔2014〕50號）規(guī)定了預(yù)付款消費(fèi)逃逸黑名單，對于這類經(jīng)營者，除向社會曝光之外，其在異地再設(shè)立子公司或分支機(jī)構(gòu)會遭遇困難，而這種黑名單創(chuàng)設(shè)其實(shí)于法無據(jù)。政府對黑名單經(jīng)營者的懲戒，有的也沒有法律依據(jù)。例如，2015年河北省實(shí)施的《環(huán)境違法企業(yè)失信聯(lián)合懲戒措施（試行）》，對黑名單企業(yè)的懲戒措施，有的僅有政策依據(jù)，沒有法律依據(jù)。有的黑名單制度的創(chuàng)設(shè)與懲戒雖有法律依據(jù)，但在實(shí)施過程中違法。例如表1中的案例1，政府因違法實(shí)施黑名單制度而敗訴。

經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度，同樣存在合法性的質(zhì)疑。表2中的5個黑名單案例，只有銀行黑名單有法律依據(jù)《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（中國人民銀行令〔2005〕第3號），航空黑名單、電信黑名單等既沒有法律依據(jù)，也沒有合同約定。在沒有法律依據(jù)和合同約定的情形下，經(jīng)營者特別是壟斷企業(yè)依據(jù)其強(qiáng)勢地位，對消費(fèi)者設(shè)立各種黑名單，并據(jù)此對消費(fèi)者進(jìn)行所謂的懲戒，顯然違法。

2. 黑名單制度符合正當(dāng)程序嗎

被列入黑名單的經(jīng)營者，其權(quán)利通常會受到不利影響。按照法治的要求，政府對黑名單經(jīng)營者進(jìn)行懲戒，應(yīng)遵循正當(dāng)程序。但表1中的案例，暴露出政府對黑名單經(jīng)營者進(jìn)行懲戒，沒有依法履行告知、說明理由、聽取陳述和申辯的程序，更沒有實(shí)施聽證程序。

規(guī)則公開透明并事先告知，是經(jīng)營者對消費(fèi)者應(yīng)盡的法定義務(wù)。但表2中的5個案例，暴露出經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度，缺乏基本的程序正義。經(jīng)營者在與消費(fèi)者訂立合同時，沒有履行關(guān)于黑名單制度的提醒和說明義務(wù)；把消費(fèi)者列入黑名單之前，也沒有履行告知義務(wù)，聽取消費(fèi)者的陳述與異議，因此侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、異議權(quán)。

3. 黑名單者的權(quán)利能有效救濟(jì)嗎

政府對經(jīng)營者實(shí)施黑名單制度，特別是對其予以曝光、限權(quán)，會影響到經(jīng)營者的商譽(yù)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)等權(quán)利。政府不當(dāng)曝光黑名單，不當(dāng)限制或剝奪黑名單者的權(quán)利，會給經(jīng)營者帶來重大損失。但是令人費(fèi)解的是，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以關(guān)鍵詞“黑名單”、案件類型“行政案例”進(jìn)行全文檢索，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者通過訴訟維權(quán)的案例極少。

相較于經(jīng)營者黑名單行政訴訟案例，消費(fèi)者黑名單民事訴訟案例較多，但消費(fèi)者通過訴訟維權(quán)并不容易，特別是起訴壟斷企業(yè)。表2案例1“中國航空黑名單第一案”中，法院盡管認(rèn)為，航空公司對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度沒有法律、合同依據(jù)，黑名單制度也不公開透明，依然判決消費(fèi)者敗訴，凸顯了消費(fèi)者訴訟維權(quán)的艱難。

4. 小結(jié)

概括而言，目前黑名單制度存在的主要問題，一是缺少合法性。政府在沒有任何法律（法規(guī)、規(guī)章）依據(jù)的情況下，可以規(guī)范性文件（“紅頭文件”）的形式，隨意創(chuàng)設(shè)各種黑名單制度。壟斷經(jīng)營者在沒有任何法律授權(quán)或合同約定的情形下，可以隨意設(shè)立黑名單制度。而且，政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者的黑名單懲戒措施，有的也沒有任何法律依據(jù)。二是缺乏正當(dāng)法律程序。政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度懲戒，缺少基本的告知、說明理由、聽取陳述、異議與申辯等正當(dāng)程序。三是權(quán)利救濟(jì)困難。黑名單者的合法權(quán)利若受到侵害，很難獲得有效的司法救濟(jì)。

(三) 黑名單制度濫用的原因

市場需求催生了黑名單的制度供給，黑名單制度的比較優(yōu)勢，推動了它的廣泛應(yīng)用。但不可忽視的是，黑名單制度正在被濫用，其制度優(yōu)勢正在被侵蝕。政府為加強(qiáng)市場監(jiān)管，創(chuàng)設(shè)各種黑名單制度，不僅把經(jīng)營者的違法行為列入黑名單，而且把經(jīng)營者違反誠信等不道德的行為也列入黑名單，黑名單制度越來越偏離法制，越來越泛化。壟斷經(jīng)營者為實(shí)現(xiàn)利潤最大化，也在濫用黑名單制度。例如，2016年浙江省電力公司實(shí)施黑名單制度，將逾期交納電費(fèi)的用戶列入黑名單，并記入中國人民銀行征信系統(tǒng)。被列入黑名單的電力用戶，其貸款、辦簽證等將會受到影響。經(jīng)濟(jì)法語境中，黑名單制度之所以被濫用，主要有以下原因。

表2　消費(fèi)者黑名單典型案例②

1. 壟斷：市場失靈

對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度的通常是壟斷企業(yè)，如銀行黑名單、電信黑名單、航空黑名單、鐵路黑名單、電力黑名單等。誠然，部分消費(fèi)者進(jìn)入壟斷企業(yè)的黑名單，自身的確存在違約、違法等不當(dāng)行為。但更為根本的原因在于，我國壟斷行業(yè)缺乏競爭，或者競爭不足，消費(fèi)者的選擇權(quán)有限，有的只有一個交易對象，極易導(dǎo)致市場失靈。以航空黑名單為例，中國航空運(yùn)輸協(xié)會作為行業(yè)協(xié)會，在維護(hù)行業(yè)利益的同時，理應(yīng)對其會員航空公司加強(qiáng)監(jiān)管，如對航空公司實(shí)施黑名單制度，對違背市場競爭原則和侵害消費(fèi)者權(quán)益的航空公司進(jìn)行懲戒，提高航空公司的服務(wù)質(zhì)量和水平。但是，2016年中國航空運(yùn)輸協(xié)會制定了《民航旅客不文明行為記錄管理辦法》，對旅客（消費(fèi)者）實(shí)施黑名單制度。中國航空運(yùn)輸協(xié)會的職能偏差，反映了航空領(lǐng)域反壟斷的迫切性。

在完全壟斷或寡頭壟斷市場，除非有強(qiáng)有力的反壟斷執(zhí)法，否則消費(fèi)者的福利會受損。我國反壟斷法在壟斷行業(yè)的實(shí)施狀況并不樂觀，工商等消費(fèi)者保護(hù)部門對壟斷行業(yè)的監(jiān)管也不盡如人意。消費(fèi)者協(xié)會具有半官方性，為消費(fèi)者維權(quán)的激勵不足。消費(fèi)者向壟斷經(jīng)營者提起訴訟，維權(quán)成本高，訴訟風(fēng)險大。這些綜合因素導(dǎo)致我國壟斷行業(yè)對消費(fèi)者的盤剝嚴(yán)重，消費(fèi)者的合法權(quán)益經(jīng)常受到侵害。理論上講，壟斷行業(yè)的經(jīng)營者作為私法主體，無權(quán)對交易相對人即消費(fèi)者進(jìn)行監(jiān)管，相反，應(yīng)該接受消費(fèi)者的監(jiān)督。壟斷行業(yè)的經(jīng)營者隨意創(chuàng)設(shè)各種黑名單制度，對消費(fèi)者進(jìn)行監(jiān)管，不僅沒有為其違法或不當(dāng)行為付出代價，反而受到行業(yè)主管部門的默許或支持——以航空黑名單為典型——進(jìn)一步加劇了壟斷行業(yè)的市場失靈。

2. 權(quán)力濫用：政府失靈

市場失靈催生政府監(jiān)管，但政府監(jiān)管也會失靈。以旅游市場為例，2015年國家旅游局制定了《關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（旅辦發(fā)〔2015〕117號），將游客“不文明行為”列入“黑名單”，向社會公開曝光。之后，國家旅游局制定了《旅游經(jīng)營服務(wù)不良信息管理辦法（試行）》（旅辦發(fā)〔2015〕181號），對旅游經(jīng)營者及其從業(yè)人員（旅行社、導(dǎo)游等）實(shí)施黑名單制度。國家旅游局作為旅游市場的監(jiān)管者，對旅游經(jīng)營者及其從業(yè)人員實(shí)施黑名單制度，有《旅游法》等法律依據(jù)，但是，對游客（消費(fèi)者）設(shè)立黑名單并予以曝光，沒有明確的法律依據(jù)。國家旅游局沒有法律依據(jù)，對游客“不文明行為”實(shí)施黑名單制度，反映了政府市場監(jiān)管權(quán)力的濫用。

當(dāng)前誠信缺失，民眾普遍渴望構(gòu)建誠信社會。政府回應(yīng)民眾需求，秉承目的正當(dāng)性高于手段合法性的執(zhí)政慣性，把黑名單制度作為醫(yī)治市場百病的靈丹妙藥。于是，政府?dāng)U大黑名單制度的適用范圍，把道德失范行為也列入黑名單，以“紅頭文件”的形式創(chuàng)設(shè)黑名單，對黑名單者動輒曝光、限制或剝奪權(quán)利。而政府以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會誠信的名義，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施的黑名單制度，有的已突破了依法行政的底線，侵害了市場主體的合法權(quán)益，破壞了法治，市場監(jiān)管出現(xiàn)“政府失靈”。遺憾的是，政府濫用黑名單制度，濫用市場監(jiān)管權(quán)力，沒有受到立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)有效的監(jiān)督與制約。例如，對政府制定的黑名單制度規(guī)范性文件，人大極少進(jìn)行合法性審查與監(jiān)督。

(四) 黑名單制度規(guī)制的法理

政府不當(dāng)使用、濫用黑名單制度，會侵害經(jīng)營者的權(quán)利，經(jīng)營者不當(dāng)使用、濫用黑名單制度，會侵害消費(fèi)者的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)法語境中，黑名單制度的顯著特征是：強(qiáng)者對弱者實(shí)施的懲戒規(guī)則。法律的作用重在保護(hù)弱者，抑制強(qiáng)者為所欲為。因此，依法規(guī)制黑名單制度，抑制黑名單制度的不當(dāng)使用與濫用，保護(hù)市場主體的合法權(quán)利，既必要且正當(dāng)。

1. 抑制壟斷：矯正市場失靈

在壟斷市場，契約自由、意思自治在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間很難實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者的選擇權(quán)、公平交易權(quán)受到很大限制。壟斷行業(yè)的經(jīng)營者利用壟斷市場的缺陷，對消費(fèi)者濫用黑名單制度，侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益，導(dǎo)致市場失靈。既沒有法律依據(jù)，也沒有契約約定，壟斷經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度，不具有合法性與正當(dāng)性。對消費(fèi)者黑名單制度進(jìn)行法律規(guī)制，一方面可以維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)利，提高消費(fèi)者福利，促進(jìn)弱者正義。另一方面可以抑制壟斷，矯正市場失靈，提高壟斷行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)行業(yè)競爭與發(fā)展。

2. 控制權(quán)力：抑制政府失靈

按照“法無授權(quán)即無權(quán)”的法理，政府創(chuàng)設(shè)和實(shí)施黑名單制度應(yīng)有明確的法律（法規(guī)、規(guī)章）依據(jù)。沒有法律依據(jù)，沒有履行告知、聽取申辯等程序，對黑名單經(jīng)營者進(jìn)行曝光，限制或剝奪權(quán)利，違背依法行政的基本原則和正當(dāng)程序的基本要求。政府把違法經(jīng)營者、失信經(jīng)營者均列入黑名單，導(dǎo)致黑名單范圍擴(kuò)大化，會降低黑名單制度的威懾力，消彌黑名單制度的效果和制度優(yōu)勢。從法治的立場看，讓黑名單經(jīng)營者“一處違法，處處受限”，應(yīng)有法定的范圍和時間限制。否則，一方面可能違背責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)姆ɡ?。另一方面可能?dǎo)致威懾過度，剝奪經(jīng)營者改過自新的機(jī)會，影響市場的活力。依法規(guī)制政府創(chuàng)設(shè)和實(shí)施黑名單制度的行為，可以抑制政府權(quán)力濫用，預(yù)防市場監(jiān)管失靈，促進(jìn)政府市場監(jiān)管法治化。同時，有利于保障經(jīng)營者等市場主體的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四、黑名單制度法律規(guī)制的思路

黑名單制度健康發(fā)展，需要在法治的軌道上運(yùn)行。一方面黑名單制度的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施有法可依，另一方面黑名單者的權(quán)利能獲得有效的司法救濟(jì)。

(一) 立法規(guī)制

1. 關(guān)于經(jīng)營者黑名單的立法規(guī)制

“權(quán)力具有一種侵犯性質(zhì)，應(yīng)該通過給它規(guī)定的限度在實(shí)際上加以限制?！保?］而且，按照法治的要求，“一切權(quán)力必須有正當(dāng)?shù)姆蓙碓?，?quán)力的行使必須符合程序法和實(shí)體法?！保?0］因此，有學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施黑名單制度必須有法律依據(jù)，堅持法律保留原則。［11］當(dāng)前經(jīng)營者黑名單缺少法律規(guī)范，亟需解決無法可依的問題。那么，誰有權(quán)制定經(jīng)營者黑名單制度？以何種形式制定？這需要區(qū)分經(jīng)營者黑名單的不同類型。

第一，把違法者列入黑名單，予以曝光，限制或剝奪權(quán)利，有明確法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的。對于這類黑名單，政府可以規(guī)章或政府規(guī)范性文件的形式制定實(shí)施。例如，依據(jù)《藥品管理法》規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門可以制定黑名單制度，曝光黑名單者，禁止黑名單者從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動。依據(jù)《政府采購法》規(guī)定，財政部門可以制定政府采購黑名單，禁止黑名單者參加政府采購活動。

第二，把違法者列入黑名單，予以曝光，限制或剝奪權(quán)利，沒有明確法律依據(jù)的。對于這類黑名單，必須按照《立法法》的規(guī)定，制定黑名單制度。例如，國務(wù)院、地方人大及其常委會可以行政法規(guī)、地方性法規(guī)的形式設(shè)立此類黑名單制度，但國務(wù)院部門、地方政府不得以規(guī)章的形式創(chuàng)設(shè)此類黑名單制度，更不得以政府規(guī)范性文件（“紅頭文件”）的形式創(chuàng)設(shè)此類黑名單制度，否則違法。

經(jīng)營者黑名單制度的立法（設(shè)立），需要統(tǒng)一規(guī)范以下內(nèi)容。

其一，進(jìn)入、退出黑名單的標(biāo)準(zhǔn)（情形、條件）、程序、依據(jù)、時限。把違法者列入黑名單，必須同時具備嚴(yán)重的違法行為、主觀故意（惡意）兩個要件，否則會造成黑名單制度的濫用，違背這一制度設(shè)立的初衷。例如，美國食品與藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《仿制藥實(shí)施法》，僅把嚴(yán)重違法的罪犯列入黑名單。［12］國家工商行政管理總局《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》（2016年）把違反法律、行政法規(guī)且情節(jié)嚴(yán)重的企業(yè)列入黑名單。

經(jīng)營者黑名單制度的立法，應(yīng)強(qiáng)化正當(dāng)程序，建立告知制度、說明理由制度、聽證制度，聽取當(dāng)事人的陳述與申辯。美國學(xué)者認(rèn)為，政府機(jī)構(gòu)必須對即將進(jìn)入黑名單者進(jìn)行書面通知，通知須載明排除黑名單權(quán)利的期限、原因，通知還必須向即將進(jìn)入黑名單者提供申訴的機(jī)會。［13］考察美國黑名單制度的歷史發(fā)現(xiàn)，美國法律幾乎為所有即將被列入黑名單的人提供了正當(dāng)程序保護(hù)，否則黑名單制度會面臨合憲性的質(zhì)疑。［14］

其二，公布黑名單的條件、內(nèi)容、范圍、媒介。需要明確在什么條件下公開曝光黑名單，公開哪些信息，在多大范圍內(nèi)公開，通過報刊、電視還是網(wǎng)絡(luò)等。公布黑名單信息，不得侵害國家秘密、商業(yè)秘密等。

其三，限制、剝奪黑名單者權(quán)利的原因（事由）、依據(jù)、時限。對黑名單者權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，應(yīng)明確原因（事由）、法律依據(jù)，限制、剝奪權(quán)利的期限。美國食品藥品監(jiān)督管理局在其官方網(wǎng)站上公布的黑名單信息包括：個人姓名（公司名稱）、生效日期、權(quán)利剝奪期限、在《聯(lián)邦登記》公報上發(fā)布的公告文本。公告文本詳細(xì)記載了案件的背景、調(diào)查和發(fā)布禁令的過程、事實(shí)和法律依據(jù)等。

其四，政府的法律責(zé)任。經(jīng)營者黑名單制度通常是由政府制定規(guī)則，并由自己實(shí)施，因此，很多情況下政府法律責(zé)任缺失。對于政府違法實(shí)施黑名單制度的行為，應(yīng)明確規(guī)定信息更正、賠禮道歉、行政處分等法律責(zé)任。

其五，黑名單者的權(quán)利保障與救濟(jì)。黑名單制度的立法，應(yīng)明確規(guī)定黑名單者的知情權(quán)、陳述與申辯權(quán)、聽證權(quán)、更正權(quán)、起訴權(quán)等權(quán)利。

目前除了工商、質(zhì)檢、食藥監(jiān)等部門依據(jù)自己掌握的數(shù)據(jù)建立的黑名單外，環(huán)保、安監(jiān)、海關(guān)、稅務(wù)、勞動保障等部門都擁有各自的黑名單數(shù)據(jù)庫。問題是各部門的黑名單數(shù)據(jù)庫信息分散、標(biāo)準(zhǔn)不一，不能實(shí)現(xiàn)信息共享。2015年9月，國家發(fā)展改革委、工商總局、食藥監(jiān)總局、中國人民銀行等38部門聯(lián)合簽署印發(fā)了《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》（發(fā)改財金［2015］2045號），該規(guī)范性文件的實(shí)施效果有待觀察。在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，建議國務(wù)院制定行政法規(guī)，建立政府各部門間協(xié)同監(jiān)管、聯(lián)合懲戒的法律制度，實(shí)現(xiàn)黑名單信息互聯(lián)共享，形成執(zhí)法合力，發(fā)揮黑名單制度的最大效用。

從長遠(yuǎn)看，為節(jié)約社會資源，降低法律實(shí)施成本，方便公眾查詢，我國需要制定全國性的法律，統(tǒng)一整合“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”“企業(yè)和個人征信系統(tǒng)”“全國法院失信被執(zhí)行人名單信息公布與查詢系統(tǒng)”等系統(tǒng)的資源，實(shí)現(xiàn)全國黑名單信息資源共享、信息共用。

在立法缺位、黑名單法律制度不完善的情形下，當(dāng)前亟需解決的問題是，如何確保政府制定的黑名單制度規(guī)范性文件的合法性？建議人大常務(wù)委員會依據(jù)《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定，對黑名單制度規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，對于違法限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權(quán)利的，應(yīng)及時予以撤銷。

2. 關(guān)于消費(fèi)者黑名單的立法規(guī)制

經(jīng)營者是否有權(quán)制定黑名單制度？按照市場自治、契約自由的市場經(jīng)濟(jì)原則，答案似乎是肯定的。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，面對問題顧客，企業(yè)不宜采取放任措施，而應(yīng)對問題顧客加以管理。其中采用黑名單制度管理問題顧客，比放任問題顧客，能給企業(yè)帶來更好的效果。［15］問題是市場自治、契約自由的原則，適用于競爭市場，并不適用于壟斷市場，否則會加劇“市場失靈”，損害中小企業(yè)利益和消費(fèi)者福利。前文表2中的案例中，壟斷經(jīng)營者對消費(fèi)者濫用黑名單制度，即是很好的例證。因此，在競爭市場，經(jīng)營者可以依法制定并實(shí)施黑名單制度，因?yàn)橄M(fèi)者的選擇權(quán)廣泛，可以“用腳投票”。但是，在壟斷市場，特別是完全壟斷市場和寡頭壟斷市場，經(jīng)營者不可以單方制定限制、剝奪權(quán)利的黑名單制度，因?yàn)橄M(fèi)者的選擇權(quán)有限，甚至只有一個。

以國外航空黑名單制度為例，俄羅斯航空法典允許航空公司建立“行為不檢旅客名單”，在5年內(nèi)有違反乘機(jī)規(guī)定、危害航行安全記錄的旅客都將進(jìn)入該名單，航空公司可以拒絕售票給這些旅客。同時，該航空法典還賦予航空公司可以公開“行為不檢旅客名單”的權(quán)利。［16］美國《航空運(yùn)輸法》規(guī)定：“根據(jù)局長制定的規(guī)章，航空承運(yùn)人、州內(nèi)航空承運(yùn)人或外國航空承運(yùn)人可以拒絕運(yùn)輸其認(rèn)定或懷疑對安全構(gòu)成不利影響的乘客和財物?！保?7］“9·11”事件之后，美國制定了一批黑名單，但其黑名單制度是由立法機(jī)構(gòu)來制定，然后由國土安全部等高級別部門來確定名單，不是由航空公司或民航系統(tǒng)來確定。由此可見，俄羅斯、美國航空黑名單制度都有明確的法律依據(jù)，航空公司是按照法律規(guī)定來實(shí)施黑名單制度的，而無權(quán)單方設(shè)立黑名單制度。而我國航空黑名單，在無國家法律授權(quán)的情況下，由航空公司自行創(chuàng)設(shè)和實(shí)施，以致有的航空公司把維權(quán)的消費(fèi)者列入黑名單，拒絕向其售票。因此，我國亟需立法規(guī)范航空黑名單制度，明確列入黑名單的權(quán)力（利）主體、事由、程序等。

經(jīng)營者之間是否可以對黑名單者實(shí)行資源共享、全國聯(lián)網(wǎng)，并據(jù)此對消費(fèi)者限權(quán)？目前缺少法律規(guī)范。筆者認(rèn)為原則上不可以。例如，電信公司沒有履行告知義務(wù)，把無惡意欠費(fèi)的消費(fèi)者，或者錯誤地把消費(fèi)者列入電信黑名單，銀行據(jù)此拒絕向該消費(fèi)者貸款，自然顯失公正。而且，在目前電信行業(yè)服務(wù)不規(guī)范的情況下，消費(fèi)者有權(quán)依據(jù)《合同法》規(guī)定，對壟斷企業(yè)的違約進(jìn)行抗辯。當(dāng)消費(fèi)者以拒絕繳納服務(wù)費(fèi)用等方式合理行使抗辯權(quán)時，不能說消費(fèi)者的行為就屬于惡意拖欠，更不能將壟斷企業(yè)單方報送的消費(fèi)者“不良信息”，記入銀行征信系統(tǒng)。同樣的道理，適用于電力、燃?xì)?、供水等壟斷企業(yè)。當(dāng)前人民銀行征信機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《征信業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，不能將壟斷企業(yè)單方報送的消費(fèi)者“不良信息”，記入個人征信系統(tǒng)。人民銀行征信機(jī)構(gòu)沒有法律（行政法規(guī)）依據(jù)，沒有經(jīng)過審核查證，僅根據(jù)壟斷企業(yè)單方報送的所謂欠費(fèi)信息，就將消費(fèi)者納入不良信用記錄黑名單的做法，實(shí)際上是維護(hù)壟斷企業(yè)的利益，最終將影響中國人民銀行征信中心的公信力。

現(xiàn)實(shí)生活中，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施黑名單制度，給消費(fèi)者帶來很大影響的恰恰是壟斷行業(yè)的經(jīng)營者。哪些行業(yè)可以對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度，需要廣泛的民眾討論和充分的立法論證。在此基礎(chǔ)上，完善國家立法，由立法機(jī)關(guān)修改行業(yè)法，或者由行業(yè)主管部門制定部門規(guī)章，規(guī)范黑名單制度。當(dāng)前，壟斷經(jīng)營者對消費(fèi)者創(chuàng)設(shè)和實(shí)施的黑名單制度，亟需消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)（國家工商行政管理總局等）審查其合法性、合理性。

(二) 司法規(guī)制

1. 關(guān)于經(jīng)營者黑名單的司法規(guī)制

維權(quán)（利）是良法和法治的核心，控權(quán)（力）則是其關(guān)鍵。［18］對行政行為進(jìn)行司法審查，是維權(quán)（利）和控權(quán)（力）的關(guān)鍵措施。在美國，對政府實(shí)施黑名單制度的行為，黑名單者可以提起合憲性訴訟。在我國，對政府實(shí)施黑名單制度的行為，黑名單者提起合法性訴訟卻困難重重。如有的法院認(rèn)為，公民起訴政府的黑名單限制行為，不符合提起訴訟的條件，駁回起訴。政府公示企業(yè)信息的行為，尚且屬于可訴的具體行政行為，那么，政府公開曝光黑名單者的行為，限制或剝奪黑名單者權(quán)利的行為，更屬于可訴的具體行政行為，法院理應(yīng)依法受理裁判。黑名單制度的行政訴訟，司法審查的重點(diǎn)應(yīng)是行政行為的合法性、程序的正當(dāng)性。法院審查發(fā)現(xiàn)黑名單制度的規(guī)范性文件不合法的，應(yīng)按照《行政訴訟法》規(guī)定，向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

2. 關(guān)于消費(fèi)者黑名單的司法規(guī)制

非壟斷行業(yè)的經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度，若采取拒絕交易的措施，幾乎不會對消費(fèi)者產(chǎn)生影響，因?yàn)樵诟偁幨袌?，消費(fèi)者擁有很多選擇權(quán)。但是，經(jīng)營者若采取公開曝光消費(fèi)者的措施，則會侵害消費(fèi)者的名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。在這種情況下，消費(fèi)者只要有理有據(jù)，向法院起訴，通常會打贏官司，如表2中的案例5。現(xiàn)在對消費(fèi)者影響最大的，是壟斷行業(yè)的經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施的黑名單制度，特別是公開的黑名單與限權(quán)的黑名單。因此，這類黑名單應(yīng)該成為司法規(guī)制的重點(diǎn)。法院對消費(fèi)者黑名單制度司法審查的重點(diǎn)是：黑名單制度是否合法，有沒有法律依據(jù)，有沒有合同約定；黑名單制度是否公開透明，經(jīng)營者有沒有履行告知義務(wù)，消費(fèi)者的知情權(quán)、異議權(quán)有沒有保障；經(jīng)營者曝光黑名單，有沒有侵害消費(fèi)者的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等合法權(quán)利；經(jīng)營者拒絕出售商品或提供服務(wù)，有沒有合法、正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

五、結(jié)語

黑名單制度雖有比較優(yōu)勢和獨(dú)特的制度價值，但并不是包治市場百病的靈丹妙藥，因?yàn)椤凹词挂粋€總體上說來是有用的、有益的制度也不是萬能的，不存在有好處沒有缺點(diǎn)的制度”，［19］而且任何制度的制定與實(shí)施都需要成本。經(jīng)濟(jì)法語境中，由于經(jīng)營者壟斷，政府濫用市場監(jiān)管權(quán)，黑名單制度存在違法與濫用的問題，侵害了市場主體的合法權(quán)益。抑制黑名單制度的不當(dāng)使用與濫用，維護(hù)市場主體的合法權(quán)益，需要秉承法治理念，從立法和司法方面，對這一制度的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施予以規(guī)制。黑名單制度只有在法治的軌道上運(yùn)行，才會有廣泛的公信力和持久的生命力。

注釋：

① 本表案例1參見中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/ content/content？DocID=779e1502-7981-4ce8-81be-d76ba22d1f2e，案例2參見中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/ content/content？DocID=b65e5661-9312-40da-b7c1-eba91428ece3，案例3參見南方網(wǎng)：蒙冤企業(yè)面臨停滯黑龍江“黑名單企業(yè)”欲告阜陽，http：//www. southcn.com/news/community/shzt/mp/ latest/200405160313.htm。

② 本表案例1參見朝陽法院網(wǎng)：http：//cyqfy.chinacourt.org/ public/detail.php？id=1040，案例2參見中國裁判文書網(wǎng)：http：// wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=d678c650-a511-4b2b-9afd-7839e32297b6，案例3參見新華網(wǎng)：男子信用卡透支6毛錢 6年后欠費(fèi)近萬，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-07/17/c_128031550.htm，案例4參見中國法院網(wǎng)：莫名被列入欠費(fèi)黑名單 市民狀告電信公司獲賠，http：//www.chinacourt. org/article/detail/2013/05/id/961232.shtml，案例5參見廣州審判網(wǎng)，http：//www.gzcourt.gov.cn/cpws/wsjs/。

［1］ 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室. 現(xiàn)代漢語詞典（第6版）［M］. 北京： 商務(wù)印書館，2012： 530.

［2］ Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. （Tenth Edition） ［M］. St Paul： Thomson Reuters，2014： 203.

［3］ 劉平，史莉莉. 行政“黑名單”的法律問題探討［J］. 法治論叢，2006，2（21）： 71-72.

［4］ 秦珊珊. 行政“黑名單”制度研究［D］. 南京： 南京大學(xué)，2013：16.

［5］ 韓經(jīng)緯. 政府管制視角下的黑名單制度研究［D］. 重慶： 西南政法大學(xué)，2012： 4.

［6］ 孫永杰. 論我國的藥品“黑名單”制度［D］. 北京： 中國社會科學(xué)院研究生院，2013： 8-9.

［7］ 張守文. 經(jīng)濟(jì)法原理［M］. 北京： 北京大學(xué)出版社，2013： 216.

［8］ 《中國大百科全書》總編輯委員會. 中國大百科全書·法學(xué)［M］. 北京： 中國大百科全書出版社，2006： 84.

［9］ 漢密爾頓，等. 聯(lián)邦黨人文集［C］. 程逢如，等譯. 北京： 商務(wù)印書館，2009： 290.

［10］ 周永坤. 規(guī)范權(quán)力——權(quán)力的法理研究［M］. 北京： 法律出版社，2006： 283.

［11］ 胡建淼. 對建立和實(shí)施“黑名單”制度的法治思考［EB/OL］. http：//legal.gmw.cn/2015-05/28/content_15812189_3.htm，2015-05-28.

［12］ Tamar Nordenberg，Inside FDA： Barring People from the Drug Industry ［EB/OL］. http：//www.fda.gov/ICECI/Enforcement Actions/ FDADebarmentList/ucm139627.htm，2015-11-27.

［13］ Paul H. Gant，Irving R. M. Panze. The government blacklist：Debarment and suspension of bidders on government contracts ［J］. The George Washington Law Review，1957（2）： 197-198.

［14］ Katharine A. Van Tassela1. Blacklisted： The constitutionality of the federal system for publishing reports of “bad” doctors in the national practitioner data bank ［J］. Cardozo Law Review，2012（5）： 2040-2052.

［15］ 張圣亮，李曉昕. 采用黑名單制管理問題顧客對其他顧客影響的研究［J］. 管理現(xiàn)代化，2014（4）： 40.

［16］ 若何. 建立黑名單還需法律支持［N］. 中國民航報，2014-08-01（003）.

［17］ 刁偉民. 航空旅客“黑名單”的法律分析［J］. 法學(xué)雜志，2012（7）： 128.

［18］ 漆多俊. 轉(zhuǎn)變中的法律——以經(jīng)濟(jì)法為中心視角［M］. 北京：法律出版社，2007： 114.

［19］ 蘇力. 制度是如何形成的［M］. 北京： 北京大學(xué)出版社，2007：55.

［編輯： 蘇慧］

Legal regulation on abuse of the blacklist system in the context of economic law: Based on sorting out and studying cases

ZHANG Jiayu
（Law School，Nanjing University，Nanjing 210093，China）

When the business dealer is blacklisted by the government，and the consumer is blacklisted by the business dealer，both of them break the law and abuse the system. Because of illegality and abuse of the blacklist system，the market subjects' lawful rights and interests are violated，and comparative advantage of the system is affected. To restrain improper use and abuse of the blacklist system，and to let the establishment and implementation of the system run in the right track under the rule of law，the system should be regulated by legislation and justice.

blacklist system； subject of economic law； abuse of power/rights； legality； due process

D912.29

A

1672-3104（2016）04-0062-08

2016-01-12；

2016-03-30

安徽省高等教育振興計劃項(xiàng)目“德與法關(guān)系研究”（Szzgjh1-1-2016-8）

張家宇（1982-），男，安徽濉溪人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，安徽理工大學(xué)講師，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法，社會學(xué)