曹麗萍

CNNIC第38次報(bào)告顯示，在娛樂類網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用中，網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶量已經(jīng)僅次于網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)視頻，達(dá)到55.1%。在此背景下，游戲企業(yè)近年來不遺余力地挖掘各類題材的文化產(chǎn)品開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲，許多還與影視劇、動(dòng)漫、小說等權(quán)利人合作，推出同名游戲。網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為眾多暢銷作品的衍生品。網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)在搭借其他權(quán)利人的東風(fēng)一路高歌的同時(shí)，也經(jīng)歷著圍繞改編而發(fā)生的各種矛盾沖突。

近年來，筆者所在的法院不斷受理因網(wǎng)絡(luò)游戲改編其他作品而引發(fā)的訴訟案件。這類案件主要分為兩種類型，一類是未獲授權(quán)的改編，另一類是獲得改編授權(quán)但權(quán)利人認(rèn)為超出許可范圍的改編，前者占大多數(shù)。不論是哪種類型，基本都屬于當(dāng)事人和法官要花費(fèi)大量時(shí)間精力處理的疑難復(fù)雜案件。筆者撰寫此文對網(wǎng)絡(luò)游戲改編中涉及的常見法律問題進(jìn)行分析說明，既是對法院審理思路的簡單歸納，也希望能讓當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時(shí)更有的放矢。

通常情況下，權(quán)利人針對他人未經(jīng)授權(quán)將其作品改編為網(wǎng)絡(luò)游戲、游戲部分內(nèi)容或游戲元素的行為，主要會(huì)提出以下三類主張：一是其作品改編權(quán)受侵害，二是其保護(hù)作品完整權(quán)被侵害，三是他人構(gòu)成不正當(dāng)競爭。很多時(shí)候，當(dāng)事人擔(dān)心自己提出的某項(xiàng)主張無法獲得支持，為了提高勝訴幾率，會(huì)將以上兩項(xiàng)，甚至三項(xiàng)同時(shí)主張。當(dāng)然，筆者理解，這種“全面撒網(wǎng)、重點(diǎn)捕魚”的策略盡管會(huì)增加當(dāng)事人的工作量，可能也是無奈之舉。那么，網(wǎng)絡(luò)游戲案件中，如何針對具體情況適用這三項(xiàng)主張，筆者下文逐一分析。

一、忠于原作的再創(chuàng)作屬于改編

著作權(quán)法意義上的改編，是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的行為。這是著作權(quán)人對其作品享有的一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)人有權(quán)自行改編作品或授權(quán)他人改編作品，除法律另有規(guī)定外，他人未經(jīng)著作權(quán)人許可改編作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。筆者曾審理了一起卡牌游戲中使用他人武俠小說重要人物的案件，這款游戲通過多張卡牌中的圖文信息，完整刻畫了小說人物身份、性格、外貌特征、武功、所持兵器、人物關(guān)系等，最終判決認(rèn)定該游戲經(jīng)營者未經(jīng)許可改編了他人小說人物。筆者在該案判決中歸納了認(rèn)定改編權(quán)的三個(gè)方面，現(xiàn)對此詳細(xì)說明。

第一，改編權(quán)的行使應(yīng)以原作品為基礎(chǔ)，也就是要“忠于原作”。這是改編與原創(chuàng)、修改行為間最重要的界限。如果將原作改得面目全非，已經(jīng)看不出原作的影子，那么顯然是原創(chuàng)，而不是改編他人作品。如果只是對原作的表達(dá)進(jìn)行細(xì)枝末節(jié)的調(diào)整，看不出行為人有區(qū)別于原作的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，那么顯然沒有產(chǎn)生新作品，最多只涉及對原作的修改，而不屬于改編。當(dāng)然，改編時(shí)涉及的原作，不一定完整，只要是能體現(xiàn)原作獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn)的部分即可，原因主要為著作權(quán)所涉及的作品不僅為作品整體，其中的獨(dú)創(chuàng)性部分亦受法律保護(hù)，除非有法定理由，他人不得未經(jīng)許可選擇性使用他人作品獨(dú)創(chuàng)性部分而逃避侵權(quán)法律責(zé)任。

第二，改編行為是進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性修改而創(chuàng)作出新作品的行為。改編權(quán)涉及的改編，一定有改編者自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這種獨(dú)創(chuàng)性與原作的獨(dú)創(chuàng)性不同，能讓人既聯(lián)想到原作，但又能與原作毫無困難地區(qū)分開，這是改編真正的價(jià)值所在。有些案件中，當(dāng)事人主張他人改編其作品，當(dāng)問及改編行為如何體現(xiàn)時(shí)，其僅能描述與原作相同或近似的表達(dá)方式。筆者認(rèn)為，此種情形最多只會(huì)涉及未經(jīng)許可使用原作，而非改編。

第三，改編涉及的獨(dú)創(chuàng)性修改可以是與原作表達(dá)相同方式的再創(chuàng)作，比如將長篇小說改編為短篇小說，也可以是與原作表達(dá)不同方式的再創(chuàng)作，比如將小說《盜墓筆記》改編為網(wǎng)絡(luò)游戲。值得一提的是，除了視為計(jì)算機(jī)軟件，網(wǎng)絡(luò)游戲前端畫面的組合，無法在現(xiàn)行著作權(quán)法中對應(yīng)一類作品，而實(shí)踐中權(quán)利人起訴網(wǎng)絡(luò)游戲侵害原作改編權(quán)基本都針對網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)前端畫面，所以一些網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲不屬于新“作品”，不涉及他人作品改編權(quán)。事實(shí)上，即使網(wǎng)絡(luò)游戲前端畫面組合無法成為一類法定的作品形式，不代表其中的元素及其組合不屬于文字、美術(shù)、攝影、影視等作品類型，相反，這些元素及其組合正是體現(xiàn)了與原作不同的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)方式。

二、歪曲、篡改原作屬于侵害保護(hù)作品完整權(quán)

保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)法釋義對該項(xiàng)權(quán)利的進(jìn)一步解釋，是指作者保護(hù)其作品的內(nèi)容、觀點(diǎn)、形式等不受歪曲、篡改的權(quán)利。作為一項(xiàng)重要的著作人身權(quán)權(quán)能（也有學(xué)者稱之為著作人格權(quán)），保護(hù)作品完整權(quán)意在對作品中表現(xiàn)出來的創(chuàng)作個(gè)性的尊重。一些網(wǎng)絡(luò)游戲案件中，權(quán)利人對被告游戲沒有忠實(shí)地表現(xiàn)其原作內(nèi)容，而是借用原作的一些重點(diǎn)人物名稱、亮點(diǎn)情節(jié)另編人物關(guān)系和故事情節(jié)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者歪曲、篡改了作品，貶損了作者聲譽(yù)，侵害原作完整權(quán)。對此，筆者認(rèn)為需要厘清兩個(gè)問題。

一是網(wǎng)絡(luò)游戲只有使用了他人獨(dú)創(chuàng)性作品內(nèi)容，才可能涉及侵害他人保護(hù)作品完整權(quán)，也就是，使用他人作品是構(gòu)成侵害這項(xiàng)權(quán)利的前提。保護(hù)作品完整權(quán)是基于作品而產(chǎn)生的著作權(quán)權(quán)能，不能脫離作品。實(shí)踐中，有些經(jīng)營者借助一些熱門作品的元素“續(xù)寫”故事情節(jié)開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲，或者利用原作中的人物名稱等開發(fā)“同人游戲”，使得網(wǎng)絡(luò)游戲中的原作元素體現(xiàn)出與原作迥然不同的風(fēng)格，原作者對此非常不滿，起訴主張作品完整權(quán)被破壞。很顯然，他人游戲若僅使用了無法體現(xiàn)原作獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn)的元素和個(gè)別人物名稱等，不應(yīng)視為對原作的使用行為，即使構(gòu)成侵權(quán)，也不屬于對著作權(quán)的侵害。

二是保護(hù)作品完整權(quán)的構(gòu)成要件是歪曲、篡改原作品，作者聲譽(yù)是否受損只是歪曲、篡改的結(jié)果，非破壞作品完整權(quán)行為的構(gòu)成要件。筆者的此觀點(diǎn)與當(dāng)下一些學(xué)者的意見不同。由于《伯爾尼公約》第六條之二中規(guī)定了“作者享有反對對作品進(jìn)行任何歪曲或割裂或有損于作者聲譽(yù)的其他損害的權(quán)利。”我國著作權(quán)法立法來源于公約，且對該項(xiàng)的釋義中明確了該權(quán)利意在保護(hù)作者的名譽(yù)、聲望以及維護(hù)作品的完整性。所以不少學(xué)者認(rèn)為，歪曲、篡改作品必然有損作者聲譽(yù)，而且因?yàn)橥崆⒋鄹牡脑u判標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，作者聲譽(yù)是否受損相對客觀，因此只有有損作者聲譽(yù)的歪曲、篡改才能認(rèn)定為侵害保護(hù)作品完整權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，將作者個(gè)人聲譽(yù)是否受損作為評判一項(xiàng)著作人身權(quán)的要件，更能體現(xiàn)著作權(quán)中人身權(quán)利高于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的立法理念。

筆者認(rèn)可大部分情形下，歪曲、篡改作品會(huì)造成作者聲譽(yù)被貶損，但仍堅(jiān)持本文觀點(diǎn)，理由有四項(xiàng)：首先，公約對該權(quán)利的規(guī)定將歪曲、割裂、有損于作者聲譽(yù)的行為進(jìn)行并列列舉，所使用的連接詞為“or”非“and”，因此僅從公約字面理解，符合其中一項(xiàng)行為即可認(rèn)定為破壞作品完整權(quán)。況且，公約是各國妥協(xié)的結(jié)果，一定程度上體現(xiàn)大陸法系國家將著作人身權(quán)視為“天賦人權(quán)”的一部分在所難免。其次，我國著作權(quán)法對保護(hù)作品完整權(quán)的定義中，并未明確將貶損作者聲譽(yù)作為要件，即使在條文釋義中，也僅將作者個(gè)人聲譽(yù)保護(hù)作為該條立法意義而非要件。不僅是為了平衡作者利益與促進(jìn)作品傳播的考慮，僅從我國著作權(quán)法中對作者人身權(quán)的設(shè)立目的可知，不論是署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)表權(quán)，還是保護(hù)作品完整權(quán)，都是建立在作品基礎(chǔ)上，為了充分保證作者之于作品的身份確認(rèn)、行為自由以及準(zhǔn)確的思想情感表達(dá)，并不直接體現(xiàn)脫離了作品而單純判斷作者聲譽(yù)高低的問題。再次，是否構(gòu)成歪曲、篡改確實(shí)存在主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題，但作者聲譽(yù)是否受損，有無降低，同樣存在主觀性問題。作者本人、了解該作者的公眾以及不了解該作者的公眾完全可能得出三種不同的結(jié)論，不存在可以通過作者聲譽(yù)受損程度來認(rèn)定作品是否被歪曲、篡改的客觀情形。最后，如果僅有作者聲譽(yù)受損情形下的歪曲、篡改原作才能構(gòu)成侵害保護(hù)作品完整權(quán)，將出現(xiàn)邏輯悖論，即創(chuàng)作水平高的人有權(quán)毫無限制地歪曲、篡改他人作品。實(shí)踐中，“老師”篡改“學(xué)生”作品的情形并不少見，也已經(jīng)開始出現(xiàn)一些熱門網(wǎng)絡(luò)游戲通過脫離原作基本表達(dá)的改編反而提升原作者知名度的情況，但公眾可能會(huì)將游戲中的內(nèi)容誤認(rèn)為是原作內(nèi)容。至于著作人身權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法理念，在大陸法系國家由于立法傳承的影響確實(shí)存在，但我國的著作權(quán)法融合了大陸法系和英美法系的特色，很難再衡量二者孰高孰低。

筆者認(rèn)為，保護(hù)作品完整權(quán)是一項(xiàng)賦予作者維持其作品所表達(dá)的思想、觀點(diǎn)得以穩(wěn)定、完整呈現(xiàn)的權(quán)利，該權(quán)利的價(jià)值不僅是維護(hù)作者聲譽(yù)不受貶損，也包括不給作者超出作品本身應(yīng)得的聲譽(yù)和知名度，并且，更重要的價(jià)值是能讓后世公眾如實(shí)了解作品原貌。公眾并不希望因?yàn)榭萍嘉幕降奶岣撸蜁?huì)看到對表達(dá)思想的錯(cuò)誤、瑕疵進(jìn)行粉飾和彌補(bǔ)后的《紅樓夢》和《水滸傳》。

三、謹(jǐn)慎主張不正當(dāng)競爭

因網(wǎng)絡(luò)游戲借助他人作品或作品元素而引發(fā)的糾紛中，原告往往會(huì)同時(shí)主張被告構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。筆者了解，原告的想法，一方面認(rèn)為被告的行為既侵害了著作權(quán)，同時(shí)也符合反不正當(dāng)競爭法的要件，因此堅(jiān)持適用兩項(xiàng)法律。另一方面認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法為‘兜底法。適用著作權(quán)法保護(hù)的主張若無法被法院支持，則適用反不正當(dāng)競爭法的主張大多能被支持。

根據(jù)北京高院今年4月發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第三十條中規(guī)定了“經(jīng)營者的被控行為系僅屬于侵害他人著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等法律明文規(guī)定的權(quán)利情形的，不應(yīng)再適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整。”這體現(xiàn)了法院處理法條競合案件的基本思路，也是一項(xiàng)行為不受多部法律調(diào)整，不承擔(dān)多重法律責(zé)任的表現(xiàn)。另外，反不正當(dāng)競爭法只是在某些時(shí)候可以作為著作權(quán)法等法律的補(bǔ)充，但該法有自己的立法目的、宗旨和價(jià)值，不是任何法律的“兜底”法。法院在審理不正當(dāng)競爭糾紛案件時(shí)，會(huì)要求原告明確被告的不正當(dāng)競爭行為是什么，主張適用反不正當(dāng)競爭法哪條具體法律。對于具體的不正當(dāng)競爭行為，如仿冒他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱，虛假宣傳，商業(yè)詆毀等都有著各自不同的構(gòu)成要件，只有符合這些要件，才可能得到法院的支持。對于無法包含在十一項(xiàng)具體不正當(dāng)競爭行為中的非典型性不正當(dāng)競爭行為，原告則需要在明確概括被告行為的基礎(chǔ)上，結(jié)合證據(jù)詳細(xì)闡明該行為的不當(dāng)之處，如何體現(xiàn)違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，如何損害原告的合法權(quán)益，法院才能據(jù)此謹(jǐn)慎適用該法第二條一般條款。

即使網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者取得了原作權(quán)利人改編權(quán)的授權(quán)，也可能發(fā)生網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)υ鞯母木幜钤鳈?quán)利人不滿而引發(fā)糾紛。此種情形下，權(quán)利人可以選擇違約之訴或侵權(quán)之訴追究網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者的法律責(zé)任。實(shí)踐中，由于合同約定的不清晰、條款解釋分歧、違約懲罰約定不足等原因，當(dāng)事人多選擇侵權(quán)之訴（包括不正當(dāng)競爭）維權(quán)，而對方則以授權(quán)合同進(jìn)行合法性抗辯。為此，除了筆者上文分析的內(nèi)容外，還需要注意網(wǎng)絡(luò)游戲因表現(xiàn)方式需要和限制而對原作進(jìn)行合理、必要改編的情況，未達(dá)到對原作進(jìn)行歪曲、篡改的程度或?qū)儆诒皇跈?quán)改編的范疇內(nèi)，當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)改編。