金田蘊(yùn)

當(dāng)前，生物技術(shù)迅猛發(fā)展，越來越多的生物相關(guān)企業(yè)選擇申請(qǐng)專利的途徑對(duì)科研成果進(jìn)行保護(hù)。伴隨知識(shí)經(jīng)濟(jì)全球性的深化，國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)和企業(yè)向中國(guó)以外的國(guó)家或地區(qū)的專利申請(qǐng)數(shù)量快速增加。PCT申請(qǐng)作為中國(guó)專利申請(qǐng)進(jìn)入各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的重要途徑之一，對(duì)于申請(qǐng)人的重要性不言而喻。

眾所周知，PCT專利申請(qǐng)要經(jīng)歷國(guó)際階段和國(guó)家階段，即在國(guó)際階段完成申請(qǐng)的提出、國(guó)際檢索和國(guó)際初步審查（國(guó)際初步審查為可選程序），然后進(jìn)入國(guó)家階段，由被指定的各個(gè)國(guó)家局決定是否授予專利權(quán)。進(jìn)入國(guó)家階段時(shí)，專利申請(qǐng)需要根據(jù)各國(guó)規(guī)定遞交國(guó)際申請(qǐng)文件的譯本（該國(guó)的官方語言）和繳納規(guī)定的費(fèi)用。為了符合各國(guó)規(guī)定及合理的減少需繳納的費(fèi)用，此時(shí)，申請(qǐng)人可以對(duì)申請(qǐng)文件，特別是權(quán)利要求書作出適應(yīng)性的修改。但應(yīng)當(dāng)注意的是，該修改不能超出國(guó)際申請(qǐng)?zhí)岢鰰r(shí)所公開的范圍，這就要求，在國(guó)際申請(qǐng)階段就提交一份質(zhì)量較高、權(quán)利要求布局較好的專利申請(qǐng)。

雖然各國(guó)專利法在原則上有相似之處，但在具體規(guī)定上差異較大。特別是在生物領(lǐng)域，不同的國(guó)家可以取得專利權(quán)的主題都不盡相同。本文將結(jié)合中國(guó)、美國(guó)、歐洲、印度、澳大利亞、巴西及俄羅斯關(guān)于不可專利性的主題及權(quán)利要求等方面的相關(guān)規(guī)定，探討生物領(lǐng)域PCT申請(qǐng)的權(quán)利要求的布局方式。

一、中國(guó)的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

同其他技術(shù)領(lǐng)域一樣，在生物領(lǐng)域可專利性主題涉及產(chǎn)品、方法及應(yīng)用，但某些主題被排除在可專利性的范圍之外。

在中國(guó)，生物領(lǐng)域涉及不授權(quán)主題的法條主要有專利法第五條和第十五條。第五條規(guī)定，對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。對(duì)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。第二十五條中的一至四款，即科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法以及動(dòng)物和植物品種不授予專利權(quán)。

其中，與社會(huì)公德相違背的發(fā)明包括非醫(yī)療目的的人造性器官或者其替代物，人與動(dòng)物交配的方法，改變?nèi)松诚颠z傳同一性的方法或改變了生殖系遺傳同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，可能導(dǎo)致動(dòng)物痛苦而對(duì)人或動(dòng)物的醫(yī)療沒有實(shí)質(zhì)性益處的改變動(dòng)物遺傳同一性的方法等?！秾＠麑彶橹改稀分忻鞔_規(guī)定了人類胚胎干細(xì)胞、處于各形成和發(fā)育階段的人體均不能被授予專利權(quán)。但是，物質(zhì)的醫(yī)藥用途可以采用瑞士型權(quán)利要求進(jìn)行保護(hù)。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

在中國(guó)，一件專利申請(qǐng)權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)超過10項(xiàng)將收取權(quán)利要求附加費(fèi)，每超出一項(xiàng)權(quán)利要求的附加費(fèi)為150元。

對(duì)于獨(dú)立權(quán)利要求的項(xiàng)數(shù)沒有限定。

引用兩項(xiàng)以上權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求，只能以擇一方式引用在前的權(quán)利要求，并不得作為另一項(xiàng)多項(xiàng)從屬權(quán)利要求的基礎(chǔ)。

二、美國(guó)的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

美國(guó)專利法對(duì)可保護(hù)的專利客體限制較少，認(rèn)為“普天之下通過人創(chuàng)造的任何技術(shù)”都是可以進(jìn)行專利保護(hù)的。不同于中國(guó)及其他大多數(shù)國(guó)家與地區(qū)，在美國(guó)疾病的診斷與治療方法是給予專利保護(hù)的。另外，美國(guó)還有植物專利，植物專利保護(hù)無性繁殖培養(yǎng)的、新的、可區(qū)別性的植物。植物專利的保護(hù)客體通常涉及培植出的變形芽、突變體，雜交、新發(fā)現(xiàn)的種子苗等。但值得注意的是，美國(guó)最高法院于2013年6月對(duì)Myriad案作出終審判決，認(rèn)為分離的DNA不屬于美國(guó)專利法第101條規(guī)定的可專利主題，這預(yù)示著美國(guó)收緊基因技術(shù)專利的授權(quán)。

另外，美國(guó)沒有道德審查條款，其采取了相對(duì)寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，在美國(guó)有大量的人胚胎干細(xì)胞相關(guān)發(fā)明被授予專利權(quán)。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

美國(guó)專利法規(guī)定，一件專利申請(qǐng)超過20 項(xiàng)權(quán)利要求將收取權(quán)利要求附加費(fèi)，每超出一項(xiàng)權(quán)利要求的附加費(fèi)為80 美元（小實(shí)體40 美元）；獨(dú)立權(quán)利要求超過3 項(xiàng)，每超出一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求附加費(fèi)為420 美元（小實(shí)體210 美元）；只要權(quán)利要求書中存在一個(gè)或多個(gè)多項(xiàng)從屬權(quán)利要求，美國(guó)審查員會(huì)將該多項(xiàng)引用的權(quán)利要求進(jìn)行拆分，并收取相應(yīng)的拆分費(fèi)用780美元（小實(shí)體390美元）。另外，值得注意的是，美國(guó)權(quán)利要求的項(xiàng)數(shù)是以技術(shù)方案的個(gè)數(shù)來計(jì)算的。

三、歐洲的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

在歐洲，生物領(lǐng)域涉及不授權(quán)主題的法條主要有Article 53，其中排除了違反公共秩序、道德的發(fā)明，植物和動(dòng)物品種及其基本上為生物學(xué)的生產(chǎn)方法，對(duì)人體或動(dòng)物體的診斷與治療方法的可專利性。生物領(lǐng)域不授權(quán)主題，歐洲與中國(guó)的規(guī)定非常類似，例如克隆人的方法、可能導(dǎo)致動(dòng)物痛苦而對(duì)人或動(dòng)物的醫(yī)療沒有實(shí)質(zhì)性益處的改變?nèi)嘶騽?dòng)物遺傳同一性的方法、工業(yè)或商業(yè)目的人胚胎的使用等被明確的排除在可專利性的范圍之外。

歐洲專利局（EPO）擴(kuò)大申訴委員會(huì)于2010年2月19日作出決定，今后不再承認(rèn)瑞士型權(quán)利要求的合理性。但是，在歐洲第二用途限定的產(chǎn)品是可以被授予專利權(quán)的。有關(guān)基因序列專利的保護(hù)范圍，歐洲國(guó)家不是絕對(duì)保護(hù)，而是要求功用限制性保護(hù)。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

根據(jù)歐洲專利局的相關(guān)規(guī)定，一件專利申請(qǐng)權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)超過15項(xiàng)將收取權(quán)利要求附加費(fèi)，第16-50項(xiàng)權(quán)利要求每項(xiàng)需要繳納權(quán)利要求附加費(fèi)210 歐元，從第51 項(xiàng)權(quán)利要求起每項(xiàng)需繳納權(quán)利要求附加費(fèi)525 歐元。但值得注意的是，歐洲專利局允許權(quán)利要求書中存在多項(xiàng)從屬權(quán)利要求。

另外，歐洲在一件專利申請(qǐng)中，一個(gè)類別（例如產(chǎn)品、方法和用途）除Rule 43 （2） EPC 規(guī)定的3 種例外情況外只能有一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求。如果，一件專利申請(qǐng)存在有多項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求，審查員會(huì)發(fā)通知讓申請(qǐng)人指明需要檢索的權(quán)項(xiàng)，在申請(qǐng)人未指明的情況下，歐洲專利局只針對(duì)每個(gè)類別下的第一套獨(dú)立權(quán)利要求進(jìn)行檢索和審查。因此，要注意避免將重要的權(quán)利要求排除在審查員的檢索和審查范圍之外。

需要說明的是，Rule 43 （2） EPC 規(guī)定的3 種例外情況包括：多個(gè)相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品；一個(gè)產(chǎn)品或裝置的不同使用方法；以及對(duì)一個(gè)特定問題的替代方案，但不適合寫入同一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求。歐洲專利法判斷一項(xiàng)權(quán)利要求是獨(dú)立權(quán)利要求還是從屬權(quán)利要求與中國(guó)不同，其主要看權(quán)利要求之間的引用關(guān)系，如果與引用的權(quán)利要求的類型相同，則該權(quán)利要求為從屬權(quán)利要求。

四、印度的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

在印度專利法中明確規(guī)定了不給予專利保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，其中，生物領(lǐng)域的涉及如下方面：包含明顯違背自然法則的內(nèi)容或者沒有意義的發(fā)明；發(fā)明用途違背公共秩序或公共道德，或者會(huì)導(dǎo)致對(duì)人類、動(dòng)物或植物生命或健康或者環(huán)境產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害；單純對(duì)科學(xué)原理或抽象理論公式的發(fā)現(xiàn)或者對(duì)自然界存在的具有生命或無生命物質(zhì)的發(fā)現(xiàn)；單純對(duì)已知物質(zhì)新形式的發(fā)現(xiàn)，且該發(fā)現(xiàn)沒有改進(jìn)該物質(zhì)的已知功用，或者僅為已知物質(zhì)的新屬性或新用途或者僅為已知工藝、機(jī)械或裝置的用途，除非該已知工藝產(chǎn)生了新產(chǎn)品或使用了至少一種新的反應(yīng)物。其中，已知物質(zhì)的鹽類、酯類、醚類、多晶型物、代謝物、純形式、粒徑大小、異構(gòu)體、異構(gòu)體混合物、絡(luò)合物、組合物以及其他衍生物應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是相同物質(zhì)，除非他們?cè)诠πХ矫婢哂酗@著不同的性能；農(nóng)業(yè)或園藝方法；對(duì)人體進(jìn)行醫(yī)療性、手術(shù)性、治愈性、預(yù)防性診斷、療法或其他治療方法，或者為使動(dòng)物免除疾病診斷或提供其經(jīng)濟(jì)價(jià)值或生產(chǎn)率而采用的類似處理方法；植物或動(dòng)物整體或其他任何部分，包括種子、變種和物種，但不包括微生物，以及本質(zhì)上屬于生產(chǎn)或者繁殖植物或動(dòng)物生物學(xué)方法等。

也就是說，印度不能授予專利權(quán)的主題很多，與中國(guó)及大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)不同，在印度農(nóng)業(yè)或園藝方法，已知物質(zhì)的新用途也是不能授予專利權(quán)的。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

目前，PCT申請(qǐng)?jiān)谶M(jìn)入印度國(guó)家階段時(shí)，權(quán)利要求的修改只能以刪除的形式進(jìn)行修改。

在印度，一件專利申請(qǐng)權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)超過10項(xiàng)將收取權(quán)利要求附加費(fèi)，每超出一項(xiàng)權(quán)利要求的附加費(fèi)為1600盧比（小實(shí)體800盧比，自然人320盧比）。

引用兩項(xiàng)以上權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求，在印度也是不允許的，需要對(duì)此進(jìn)行拆分。

五、巴西的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

巴西生物領(lǐng)域不可專利性的主題涉及如下方面：發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論；對(duì)人或動(dòng)物進(jìn)行診斷和治療的方法，以及在人或動(dòng)物實(shí)施醫(yī)療或外科手術(shù)的技術(shù)及方法；自然生成或從自然界中分離得到的天然生物以及生物材料的整體或者其任何部分，包括任何天然生物的基因組或胚質(zhì)，以及任何天然的生物方法；違背公共秩序、公共道德、公共安全或公共健康的發(fā)明創(chuàng)造。但是巴西同樣中國(guó)一樣，接受瑞士型權(quán)利要求對(duì)物質(zhì)醫(yī)藥用途的保護(hù)。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

在巴西，一件PCT申請(qǐng)審查（已由INPI作為ISA/IPEA審查），10項(xiàng)以下權(quán)利要求390雷亞爾，第11-15項(xiàng)權(quán)利要求每項(xiàng)需要繳納權(quán)利要求附加費(fèi)100雷亞爾，第16-30項(xiàng)權(quán)利要求每項(xiàng)需要繳納權(quán)利要求附加費(fèi)200雷亞爾，從第31項(xiàng)權(quán)利要求每項(xiàng)需要繳納權(quán)利要求附加費(fèi)500雷亞爾。

引用多項(xiàng)權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求，在巴西是不允許的，需要對(duì)此進(jìn)行拆分。

六、澳大利亞的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域的不可專利性的主題

澳大利亞專利包括常規(guī)專利和革新專利，常規(guī)專利對(duì)可專利的主題規(guī)定較為寬泛，除了人類本身以及繁殖人類的生物方法不能獲得常規(guī)專利保護(hù)外，其他關(guān)于產(chǎn)品、設(shè)備、方法、工藝或系統(tǒng)等的發(fā)明創(chuàng)造均屬于常規(guī)專利可專利性的主題，例如，疾病的診斷與治療方法等也屬于常規(guī)專利可專利性的主題。革新專利較常規(guī)專利其可專利性的主題有所縮減，例如對(duì)動(dòng)物、植物或動(dòng)物、植物的生物繁殖方法等不進(jìn)行保護(hù)。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

提交PCT申請(qǐng)進(jìn)入國(guó)家階段時(shí)的申請(qǐng)費(fèi)用為370澳元，常規(guī)專利完整說明書修改費(fèi)，僅在權(quán)利要求總數(shù)修改后超過20項(xiàng)，并且修改請(qǐng)求獲得批準(zhǔn)后收取，超出部分每項(xiàng)100澳元。革新專利的權(quán)利要求不得超過5項(xiàng)。

七、俄羅斯的相關(guān)規(guī)定

（1）關(guān)于生物領(lǐng)域不可專利性的主題

俄羅斯生物領(lǐng)域不可專利性的主題涉及如下方面：克隆人的方法；人類胚系細(xì)胞遺傳完整性的變異方法；將人類胚胎用于工業(yè)和商業(yè)目的；違背公共利益、人文道德原則的其他解決方案及植物與動(dòng)植物品種，以及獲得該植物與動(dòng)植物品種的生物學(xué)方法。

與中國(guó)不同的是，疾病的診斷與治療方法在俄羅斯是屬于可授權(quán)的主題。

（2）關(guān)于權(quán)利要求

在俄羅斯，一件發(fā)明專利申請(qǐng)權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)超過25項(xiàng)將收取權(quán)利要求附加費(fèi)，每超出一項(xiàng)權(quán)利要求的附加費(fèi)為250盧布。一個(gè)發(fā)明主題審查的費(fèi)用為2450盧布，超出一個(gè)發(fā)明主題以外的每個(gè)發(fā)明主題1950盧布。

八、探討

基于上述各國(guó)專利法的不同規(guī)定，可以從以下幾個(gè)方面考慮生物領(lǐng)域PCT申請(qǐng)的權(quán)利要求布局：

（1）權(quán)利要求的保護(hù)的主題

生物領(lǐng)域，各國(guó)可以取得專利權(quán)的主題不盡相同，其主要差別存在于疾病的診斷和治療方法、動(dòng)物與植物品種及動(dòng)物與植物的繁殖方法、胚胎干細(xì)胞、農(nóng)業(yè)及園藝方法等。盡管，大多數(shù)國(guó)家對(duì)超出一定項(xiàng)數(shù)的權(quán)利要求會(huì)收取一定的附加費(fèi)用，但是在PCT申請(qǐng)國(guó)際階段并沒有對(duì)權(quán)利要求的項(xiàng)數(shù)及引用關(guān)系的要求，因此，可以在PCT申請(qǐng)撰寫時(shí)寫入各個(gè)目標(biāo)申請(qǐng)國(guó)可專利性的主題，在進(jìn)入不同國(guó)家時(shí)選擇合適的主題，對(duì)不符合可專利性的主題進(jìn)行刪減。當(dāng)然，這些主題也可以僅在說明書中公開。

另外，某些主題在一些國(guó)家和地區(qū)不可授予專利權(quán)，但是其通過變通是可以被授予專利權(quán)。例如，“利用某種物質(zhì)治療某種疾病”在中國(guó)是不被授予專利權(quán)的，但是“某種物質(zhì)在制備治療某種疾病的藥物中的應(yīng)用”則是可以被授予專利權(quán)的，即瑞士型權(quán)利要求是被接受的。因此，可以將某些可能通過轉(zhuǎn)換表述方式而成為可專利性主題的發(fā)明嘗試用不同的變通形式撰寫。

（2）權(quán)利要求的引用關(guān)系

在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)引用多項(xiàng)的權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求是不允許的，甚至有些國(guó)家和地區(qū)多項(xiàng)從屬權(quán)利要求也是需要拆分的。但是，在PCT申請(qǐng)撰寫階段可以采用引用多項(xiàng)的權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求的形式。在進(jìn)入允許此種形式的國(guó)家或地區(qū)時(shí)，可直接進(jìn)入，進(jìn)入其他不允許的國(guó)家和地區(qū)時(shí)進(jìn)行刪減或拆分。這樣可以避免在進(jìn)入國(guó)家階段時(shí)再修改為此種引用關(guān)系，但因某些交叉引用組合成的技術(shù)方案沒在原始文本中明確公開而修改超范圍的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）獨(dú)立權(quán)利要求的排布順序

例如，在歐洲的一件專利申請(qǐng)中，一個(gè)類別除Rule 43 （2） EPC 規(guī)定的3 種例外情況外只能有一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求。在申請(qǐng)人未指明的情況下，歐洲專利局只針對(duì)每個(gè)類別下的第一套獨(dú)立權(quán)利要求進(jìn)行檢索和審查。

為了避免重要的權(quán)利要求排除在審查員的檢索和審查范圍之外，一件專利申請(qǐng)中，如果存在多項(xiàng)獨(dú)立專利要求，可以按照保護(hù)主題的重要性進(jìn)行排序。盡管在PCT申請(qǐng)進(jìn)入歐洲的時(shí)候，權(quán)利要求的順序可以進(jìn)行調(diào)整，但如果在PCT申請(qǐng)撰寫時(shí)就注意排布，就可以省去再排布的麻煩及遺忘重新排布的風(fēng)險(xiǎn)。

因此，在PCT申請(qǐng)撰寫時(shí)，做好權(quán)利要求的布局，可為PCT申請(qǐng)進(jìn)入國(guó)家階段打下良好的基礎(chǔ)。PCT申請(qǐng)進(jìn)入國(guó)家階段時(shí)，申請(qǐng)人可以根據(jù)需要，權(quán)衡保護(hù)范圍和費(fèi)用，選擇適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)主題及權(quán)利要求項(xiàng)數(shù)使發(fā)明得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。