孫遠(yuǎn)釗

背景

美國聯(lián)邦商務(wù)部在今年年初出臺(tái)了一個(gè)名為《混同、首次銷售及法定賠償白皮書》（White Paper on Remixes， First Sale， and Statutory Damages）的報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱《白皮書》）。這是由該部的兩個(gè)局級(jí)單位：國家通訊暨信息局（National Telecommunications and Information Administration）和美國專利商標(biāo)局的政策暨國際事務(wù)辦公室（Office of Policy and International Affairs）所聯(lián)合組成的“互聯(lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”（Internet Policy Task Force）主筆，也是繼該小組在2013年出臺(tái)了《數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的著作權(quán)政策、創(chuàng)意暨創(chuàng)新綠皮書》（Green Paper on Copyright Policy， Creativity and Innovation in the Digital Economy）之后的接續(xù)研究成果，也就是對(duì)于綠皮書在接受各界的反饋后所作出的總結(jié)。雖然今年是美國總統(tǒng)與國會(huì)議員的選舉年，國會(huì)恐怕不太容易在這個(gè)節(jié)骨眼上通過任何大規(guī)模的法案，但可看出版權(quán)局與行政部門近來的一些動(dòng)作，似乎都在為明年國會(huì)新的會(huì)期開議后提出的著作權(quán)法修改草案進(jìn)行鋪墊。無論未來的具體發(fā)展如何，這份白皮書的內(nèi)容勢(shì)將對(duì)各國如何迫切處理與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的著作權(quán)問題起到引領(lǐng)與參考的作用，因此非常值得關(guān)注。

“互聯(lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”于2010年成立。其目的是為了對(duì)隱私權(quán)保護(hù)、著作權(quán)、全球信息的自由流通和網(wǎng)絡(luò)安全等問題與相關(guān)政策，以及它們分別對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新所產(chǎn)生的影響從事完整的實(shí)證調(diào)研。從《綠皮書》到《白皮書》都是在這個(gè)小組的主導(dǎo)下所推出的、對(duì)于著作權(quán)問題自1998年《千禧年數(shù)字著作權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）生效以來迄今最為全面性的調(diào)研和趨勢(shì)分析。

內(nèi)涵

作為政策的初步研究與推廣，《綠皮書》采取了廣征博儀的做法，幾乎觸及了各種關(guān)于著作權(quán)領(lǐng)域已知的熱點(diǎn)問題。不過不知何故，報(bào)告書中以相當(dāng)大的篇幅（38頁）討論關(guān)于網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行（執(zhí)法）的問題。另一個(gè)引發(fā)爭(zhēng)議的地方是整本《綠皮書》幾乎全是從權(quán)利人的立場(chǎng)或角度出發(fā)，鮮有消費(fèi)者或使用者的觀點(diǎn)，這也就讓外界對(duì)整個(gè)項(xiàng)目原本試圖在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何尋求并建立雙方的平衡產(chǎn)生了質(zhì)疑。

然而很明顯的可以看到，《白皮書》無論在準(zhǔn)備對(duì)應(yīng)的問題范圍與整體內(nèi)涵方面，相對(duì)都比《綠皮書》要保守了許多?！栋灼纷罱K分別從政策建議、《千禧年數(shù)字著作權(quán)法》的具體執(zhí)行與促進(jìn)線上許可環(huán)境和政府所應(yīng)扮演的角色等三個(gè)環(huán)節(jié)來進(jìn)行調(diào)研分析，并且只聚焦在三個(gè)問題之上：混同作品（remixes）、首次銷售法則（亦即權(quán)利用盡或窮竭的范圍）以及法定損害賠償。

一、在混同作品的法律框架方面

所謂“混同”，是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的多數(shù)人在某個(gè)既有作品上從事改變或繼續(xù)添加本身的新創(chuàng)作的行為。這已經(jīng)成為目前互聯(lián)網(wǎng)分享的典型，其中可能涉及到音樂、影片、文字創(chuàng)作等各種不同的作品類型。例如，有人在如微信等社交網(wǎng)站或平臺(tái)上分享了一個(gè)段子，之后由其他的人持續(xù)轉(zhuǎn)發(fā)并添加新的內(nèi)容或評(píng)論；或是有人把從網(wǎng)頁上擷取的圖片、視頻等作了一番修飾處理后改編成了新的作品與朋友分享等等。問題是，對(duì)于這么些已經(jīng)無法計(jì)數(shù)的作品（絕大多數(shù)應(yīng)屬于改編作品等衍生性的創(chuàng)作），其中所涉及的著作權(quán)問題要如何來處理呢？

經(jīng)驗(yàn)法則顯示，網(wǎng)友們透過網(wǎng)絡(luò)廣為分享、流傳經(jīng)過改編、添加或修飾的作品應(yīng)有不少是未經(jīng)原作品權(quán)利人的許可所從事的使用，因此理論上應(yīng)該都有構(gòu)成侵權(quán)行為之嫌。有學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)或可區(qū)分使用的性質(zhì)究竟是營利（商業(yè)）性或非營利（商業(yè)）性而給予不同的處理或?qū)Υê笳呋蚩梢暈楹侠硎褂茫驗(yàn)橐话銖氖路巧虡I(yè)性活動(dòng)的人士不會(huì)有意愿或興趣去加入商業(yè)性的授權(quán)機(jī)制。不過也有行業(yè)內(nèi)的人士指出，這兩者之間并非如同表面上的那般容易區(qū)分。例如，一個(gè)網(wǎng)友自編自導(dǎo)的視頻作品，開始時(shí)為了以“非營利”的方式上傳到特定的社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)免費(fèi)分享，但承載此作品的平臺(tái)卻很可能在該視頻“一夕爆紅”之后開始征集并放置廣告牟利。對(duì)此，也有學(xué)者認(rèn)為真正的問題關(guān)鍵并非從事混同作品的人的主觀意識(shí)是否為商業(yè)性或非營利性的活動(dòng)，而更應(yīng)關(guān)注權(quán)利人是否遭受到了商業(yè)性的損害。

《白皮書》的實(shí)證調(diào)研結(jié)果顯示，雖然各界對(duì)于《著作權(quán)法》在適用到作品混同的情況時(shí)究竟應(yīng)該如何解讀仍有歧見，但對(duì)于可以依照合理使用來檢測(cè)混同行為是否合法則具有非常高度的共識(shí)。雖然合理使用必須依據(jù)個(gè)案的具體事實(shí)來分別認(rèn)定，在先天上就注定具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，但其中的彈性或靈活度卻足以處理目前所遭遇到的問題。

《白皮書》因此認(rèn)為，目前暫無需要修改既有的法規(guī)來創(chuàng)設(shè)一套新的、針對(duì)混同行為的法定（強(qiáng)制）許可規(guī)則（也可以稱為“公律”），也不應(yīng)該走向法定或強(qiáng)制許可的道路，否則可能會(huì)造成對(duì)市場(chǎng)的不當(dāng)干預(yù)。在另一方面則是呼吁應(yīng)該強(qiáng)化自愿性的許可機(jī)制和業(yè)內(nèi)的“自律”規(guī)范來作為合理使用的配套。畢竟業(yè)內(nèi)的人士對(duì)于相關(guān)問題的認(rèn)知是政府或外界所無法比擬的。

至于“自律”又大致可細(xì)化為單一部門準(zhǔn)則（single sector guidelines）和協(xié)議基準(zhǔn)（negotiated guidelines）等兩種類型。前者是由各行各業(yè)的使用人經(jīng)年累月所積累出的各種操作準(zhǔn)則、方針和最佳實(shí)踐（best practices）等，例如，美利堅(jiān)大學(xué)（American University）法學(xué)院和社交媒體中心近年來匯編整理出了一系列適用于諸如詩歌、舞蹈、孤兒作品、視覺藝術(shù)、記錄影片、線上視頻以及學(xué)術(shù)研究等各種不同作品的使用準(zhǔn)則與實(shí)踐，從而可以用更接“地氣”和更為淺顯易懂的方式讓其他的使用者更能明確地知道合理使用的范圍以及如何取得許可，而不是用晦澀不明、冷冰冰的法律條文或判例，而且結(jié)果也可能適得其反，讓人不知所從。

至于“協(xié)議基準(zhǔn)”則是指由不同的利害關(guān)系人經(jīng)過共同的參與和討論后對(duì)于特定作品的使用與許可方式所達(dá)成的協(xié)議。在美國，最知名的例子當(dāng)屬美國國會(huì)在1975年即將通過《著作權(quán)法》之前，在主審和主導(dǎo)此法案的小組委員會(huì)主席的推動(dòng)下，由教育機(jī)構(gòu)、作家協(xié)會(huì)與出版團(tuán)體所聯(lián)合組成了一個(gè)臨時(shí)性的工作組，對(duì)于非營利性機(jī)構(gòu)基于教學(xué)的目的如何從事合理使用所定出的行業(yè)準(zhǔn)則，并經(jīng)國會(huì)的背書被置入了立法理由之中。

二、在數(shù)字環(huán)境下的首次銷售法則與數(shù)字傳輸方面

所謂的“首次銷售法則”（First Sale Doctrine）就是學(xué)理和司法判決上所演繹出來的“權(quán)利用盡”或“權(quán)利窮竭”（exhaustion）概念，是指一旦原來附含著作權(quán)的特定實(shí)物載體（如書籍、音樂光盤、影片甚至整個(gè)電腦等）因?yàn)橘I賣或贈(zèng)與等交易行為導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，那么原來附著其上的所有權(quán)也隨著特定物的轉(zhuǎn)讓而完全窮竭或用盡。這是平衡物權(quán)與著作權(quán)的一個(gè)安排：權(quán)利人從特定物的轉(zhuǎn)讓已經(jīng)獲得了協(xié)商的相應(yīng)對(duì)價(jià)（在贈(zèng)與的情形也是一樣，包括非經(jīng)濟(jì)性或財(cái)物性的對(duì)價(jià)，如商譽(yù)或名聲等），而買受方則取得對(duì)該特定物的完整所有權(quán)（否則如果特定的物件之上還附有包括著作權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)利，就不是完整的所有權(quán)了）。

在實(shí)體交易的環(huán)境，由于適用“首次銷售”法則，權(quán)利人才不至于對(duì)附含其作品的所有實(shí)體物或載體享有永不終止的控制，而社會(huì)上也從而形成了相關(guān)創(chuàng)意產(chǎn)品的二手或舊貨市場(chǎng)，得以促進(jìn)市場(chǎng)的持續(xù)流通與活絡(luò)。此外，實(shí)體物的轉(zhuǎn)手通常會(huì)有一定程度的耗損，在傳統(tǒng)上也不容易完整復(fù)制，因此通常與全新（第一手）產(chǎn)品的市場(chǎng)形成一定的區(qū)隔，例如減價(jià)的舊書市場(chǎng)等，彼此可以共存共榮。

然而在虛擬或網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境，透過電子傳輸就可以讓買受人以極為簡(jiǎn)易的方式獲得與原作品“完美無缺”的復(fù)制件（perfect copy），從而大幅降低了侵權(quán)的成本，對(duì)權(quán)利人的潛在市場(chǎng)構(gòu)成嚴(yán)重的沖擊。因此，“互聯(lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”便試圖了解，“首次銷售”法則對(duì)實(shí)體環(huán)境所提供的實(shí)益如果適用到虛擬或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否也可以同樣呈現(xiàn)出來。

在經(jīng)過相當(dāng)廣泛且深入的調(diào)研后，《白皮書》發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)環(huán)境下，權(quán)利人或業(yè)者對(duì)于涉及網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)產(chǎn)品交易幾乎都以“許可”（license）代替了“銷售”，這就給了權(quán)利人非常大的彈性和控制。尤有甚者，由于市場(chǎng)已經(jīng)從傳統(tǒng)提供作品的復(fù)制件演化為提供消費(fèi)者按照不同需求與價(jià)位給予不同的接觸或取用層級(jí)模式，并以化整為零的“訂購”付費(fèi)（其實(shí)就是許可費(fèi)）取代了一次性的購買，因此這完全不涉及所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，也就根本不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利用盡的問題。

不過也有參與調(diào)研的評(píng)論者對(duì)此提出了兩個(gè)主要的顧慮：（一）依靠許可合同是否夠完全取代法律所給予的完整保障；（二）許可模式或?qū)?dǎo)致二手市場(chǎng)的萎縮甚至消失，但卻又不能取代相關(guān)的功能。此外，也有論者提出這樣的模式將對(duì)諸如圖書館的借閱、文物保存以及隱私保護(hù)等產(chǎn)生相當(dāng)?shù)臎_擊等顧慮。

“互聯(lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”在進(jìn)行了反復(fù)的論證后，認(rèn)為目前還欠缺足夠的實(shí)證，也有相當(dāng)?shù)睦щy來權(quán)衡如果擴(kuò)張“首次銷售法則”到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境將會(huì)給消費(fèi)者帶來如何具體的利益或是如果維持現(xiàn)狀又將導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者造成如何具體的損失。而且美國版權(quán)局在2001年的一個(gè)研究報(bào)告中所列出的風(fēng)險(xiǎn)仍然繼續(xù)存在。因此，《白皮書》最終是建議不宜修改既有法規(guī)對(duì)于“首次銷售法則”的規(guī)定，但對(duì)于圖書館獲得電子書的許可要給予高度的關(guān)注。

三、在法定損害賠償方面

在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境，由于權(quán)利人對(duì)侵權(quán)損害的舉證十分困難，因此便更加依賴法定損害賠償來做主張。然而相關(guān)的發(fā)展卻呈現(xiàn)出了兩極化的現(xiàn)象。對(duì)于從事侵權(quán)性的個(gè)人網(wǎng)絡(luò)分享行為而言，在最近的兩個(gè)司法案件，法院都采取了重判[其中剛好是首兩宗涉及網(wǎng)絡(luò)分享著作侵權(quán)的上訴案件，聯(lián)邦第八巡回上訴法院對(duì)于地方法院針對(duì)被告以侵權(quán)方式分享的24首歌曲判賠222000美元（亦即平均每首歌曲應(yīng)賠償9250美元）并不違憲]，從而引發(fā)了許多的關(guān)注以及應(yīng)該考慮立法降低賠償額的呼吁。

另一方面，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)要如何界定法定賠償也引發(fā)了爭(zhēng)論。由于它們所要負(fù)擔(dān)的是間接侵權(quán)責(zé)任，而且一旦侵權(quán)成立，即使是法定賠償，金額也會(huì)非常之高，因此有的調(diào)研參與者便指出這將對(duì)于未來互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新與投資造成“寒蟬效應(yīng)”。然而也有其他的參與者認(rèn)為必須維持高額的法定賠償才可對(duì)于各種假網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之名行侵權(quán)之實(shí)的平臺(tái)提供者產(chǎn)生嚇阻效應(yīng)，并潛在的可以避免對(duì)權(quán)利人造成重大的經(jīng)濟(jì)或財(cái)物損失。

對(duì)于個(gè)人從事網(wǎng)絡(luò)分享所產(chǎn)生的侵權(quán)問題，有不少論者指出，高額的法定賠償金額賠償金額已經(jīng)導(dǎo)致至少在過去的三年當(dāng)中發(fā)生了由數(shù)百個(gè)所謂“版權(quán)流氓”（copyright trolls）對(duì)數(shù)以千萬計(jì)的個(gè)別匿名網(wǎng)民們所發(fā)動(dòng)的海量訴訟（濫訴），這造成了全國性的問題（已經(jīng)成為除破產(chǎn)與海事等兩個(gè)特別管轄之外其他92個(gè)聯(lián)邦地方法院之中19個(gè)法院的起訴案源之首）。雖然這些案件絕大多數(shù)都是以介于2000到10000美元和解做結(jié)，并不會(huì)真的進(jìn)入訴訟程序，此發(fā)展仍然給司法體系造成了極大的額外負(fù)擔(dān)，也對(duì)當(dāng)事人造成了極大的騷擾（尤其當(dāng)案件的作品涉及到色情內(nèi)容時(shí)，當(dāng)事人基于對(duì)自身隱私保護(hù)的考慮就更傾向于和解）。

權(quán)利人方面雖然并不否認(rèn)以往的確發(fā)生過像前述的事情，但表示至少具有一定規(guī)模的權(quán)利人目前已經(jīng)絕少用這種方式來維權(quán)了。這是因?yàn)槊绹鴩鴷?huì)已經(jīng)對(duì)這類行為進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管；法院不但已經(jīng)拒絕受理兩家知名“打假維權(quán)”機(jī)構(gòu)的訴訟（分別是Righthaven和Prenda Law），還對(duì)它們的律師和背后的當(dāng)事人都實(shí)施了懲處；而且這樣的做法不但耗時(shí)耗力，而且還會(huì)給權(quán)利人帶來公共關(guān)系（形象）上的災(zāi)難。所以上述的濫訴現(xiàn)象在這樣的整頓下幾乎已經(jīng)完全消除殆盡了。

“互聯(lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”在經(jīng)過論證后，基于法定損害賠償?shù)牧⒎康囊环矫媸菫榱藦浹a(bǔ)對(duì)權(quán)利人所造成的損害，而另一方面則是為了遏制錯(cuò)誤的行為，在《白皮書》內(nèi)針對(duì)此一部份主張區(qū)分個(gè)人與商業(yè)實(shí)體（網(wǎng)絡(luò)或平臺(tái)服務(wù)提供者）的責(zé)任處理，并提出了三項(xiàng)具體的建議：

（一）為了讓賠償?shù)挠?jì)算具有更高的可預(yù)測(cè)性，在美國《著作權(quán)法》第504條增列法院應(yīng)納入考量的九項(xiàng)具體因素，以供未來的法院或陪審團(tuán)審酌。其中包括：原告的所失收入（revenue）與舉證的困難度；被告所節(jié)省的費(fèi)用、獲取的利潤（profit）與其他自侵權(quán)行為所獲取的利益；為防止未來侵權(quán)的需要；被告的財(cái)務(wù)狀況；被侵權(quán)作品的價(jià)值或性質(zhì)；侵權(quán)的情況、延續(xù)時(shí)間和范圍，包括是否為商業(yè)性的侵權(quán)；如為對(duì)于多個(gè)作品的侵權(quán)，其侵權(quán)所造成的總體損失與賠償是否相當(dāng)；被告的意識(shí)狀態(tài)，包括是否為顧意義或無辜（無知）的侵權(quán)者；以及如果是故意侵權(quán)，是否適于科以被告懲罰性的損害賠償以及足以構(gòu)成適當(dāng)?shù)膽土P金額。

（二）修改《著作權(quán)法》第401條第（d）款與第402條第（d）款關(guān)于一旦作品上顯示了著作權(quán)的公示貼標(biāo)即可構(gòu)成阻卻被告提出“無辜抗辯” （innocent infringement）主張的限制，從而讓得以主張此一抗辯的范圍擴(kuò)大。

（三）擴(kuò)大“無辜侵權(quán)”的法定賠償以及給予法院對(duì)非故意侵權(quán)損害的裁量。而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或平臺(tái)提供者涉及到多個(gè)作品的非故意性間接侵權(quán)，法院應(yīng)有對(duì)于如何判定法定賠償?shù)膶徸貌昧繖?quán)而不是受限于強(qiáng)制性的依照每個(gè)被侵權(quán)的作品去不斷疊加，導(dǎo)致不符比例原則。

此外，《白皮書》建議在美國版權(quán)局內(nèi)設(shè)置一個(gè)“小額賠償法庭”（small claims tribunal，性質(zhì)上仍屬行政執(zhí)法），并采用簡(jiǎn)易訴訟程序來紓解法院相關(guān)訴訟的壓力。由于是簡(jiǎn)易訴訟程序，在損害賠償方面就是局限于法定賠償，而且要訂出一個(gè)上限。至于是否使用這個(gè)機(jī)制是完全自愿性的，必須依據(jù)當(dāng)事人的自由意志選擇是否采用此機(jī)制。不過由于版權(quán)局是屬于立法部門，而同時(shí)本身又是《著作權(quán)法》的維權(quán)執(zhí)法部門，這樣的設(shè)置就算成真，但是否符合憲政體制對(duì)于權(quán)利分立的要求恐怕還在未定之題，有待未來的立法甚至司法訴訟來進(jìn)一步厘清。

結(jié)論

從上述的介紹可以看出，美國對(duì)于下一次《著作權(quán)法》的修改已經(jīng)趨于成熟。在經(jīng)過廣泛的調(diào)研和論證后，基本的態(tài)度已經(jīng)從原先設(shè)想的全面鋪開轉(zhuǎn)趨保守，只針對(duì)三個(gè)方向來調(diào)整規(guī)制?！盎ヂ?lián)網(wǎng)政策項(xiàng)目小組”的工作人員顯然已經(jīng)體驗(yàn)到了這當(dāng)中是治絲益棼，相互牽扯，需要非常謹(jǐn)小慎微的方式去約略微調(diào)以尋求最好的平衡，而不是可以大筆一揮就讓所有的問題迎刃而解。無論如何，從《綠皮書》到《白皮書》再到立法動(dòng)議，美國對(duì)于重大政策的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度和調(diào)研實(shí)證的確是有著不少的地方值得借鑒。

目前中國也正在推動(dòng)《著作權(quán)法》的修改，其中的修改幅度之大，可謂空前。這與《白皮書》所建議采取的走向剛好相反。無論如何，著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)問題與發(fā)展早已走上了全球一體化的道途，因此在探索如何有效處理各種當(dāng)前的問題時(shí)，不能閉門造車，而需要互通有無。例如關(guān)于法定損害賠償問題的討論就與中國目前所遭遇到的問題與發(fā)生的相關(guān)現(xiàn)象極為近似。雖然《白皮書》只是未來美國相關(guān)立法工作的開端，但當(dāng)中對(duì)許多前沿問題的細(xì)致調(diào)研、分析和討論尤其是值得參考的背景素材。他山之石、可以攻玉。期盼中國未來的立法工作也能愈加細(xì)致，并能慎重考慮到其中的每個(gè)環(huán)節(jié)和配套對(duì)整個(gè)市場(chǎng)所可能會(huì)帶來的影響、沖擊。