摘要：司法確認在整個民事訴訟法體系中的定位，是研究該程序的邏輯起點。當前，有關司法確認定位的認識主要立足于傳統(tǒng)民事訴訟程序設置理論展開，即圍繞訴訟程序與非訟程序分野展開。民事糾紛趨于復雜化的形勢，以及不同訴訟類型在定位、特征、目的上的差異，決定了立法應當依據(jù)不同的程序原理構建和設置程序制度。傳統(tǒng)民事訴訟程序設置理論“二元分離適用論”這種將民事事件一分為二的簡單做法受到批判。同時，這也是民事程序設置理論“交錯適用論”產(chǎn)生的背景。依據(jù)該程序理論，司法確認也可以適用訴訟法理，并可以這一理論基礎上構建相應的適用規(guī)則。

關鍵詞：司法確認；司法確認定位；二元分離適用論；交錯適用論

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼： A 文章編號：

所謂司法確認的程序定位，是指司法確認是一種什么類型的程序。當前，有關司法確認定位的認識主要圍繞訴訟程序與非訟程序展開，這種認識的理論基礎在于民事訴訟程序設置理論“二元分離適用論”?！岸蛛x適用論”堅持絕對區(qū)分訴訟事件與非訟事件，沒有意識到立法應考量案件的定位、特征等方面的差異，并根據(jù)不同的程序原理構建和設置程序制度，還應當在程序制度的程式、方法和規(guī)則上負有針對性與妥當性。[1]213這種絕對劃分訴訟程序與非訟程序之做法亦被學界所批判。既然這種認識的理論基礎有待商榷，那么在其基礎上的認識也必然存在問題。因此，有必要結合民事訴訟程序設置理論的歷史發(fā)展，重新厘定司法確認的定位。

一、民事訴訟程序設置理論分析

民事訴訟程序設置肇事于古羅馬時期，古羅馬在司法實踐中將民事案件分為訴訟事件和非訟事件，對于這兩種不同定位的案件要求審理方式、條件等方面也應有所區(qū)分?，F(xiàn)代西方各國民事訴訟程序設置無不按照古羅馬之做法，將民事訴訟程序分為訴訟程序與非訟程序，二者分別適用訴訟法理與非訟法理。隨著民事事件呈現(xiàn)復雜化、多元化發(fā)展趨勢，這種訴訟法理與非訟法理“二元分離適用論”因無法應對訴訟事件非訟化、非訟事件訴訟化的局面而為學界所批判，同時也逐漸被程序設置理論“交錯適用論”所替代。以下就民事訴訟設置理論展開探討：

（一）“二元分離適用論”的內(nèi)涵與程序劃分

民事訴訟程序設置理論“二元分離適用論”認為，根據(jù)訴訟事件的基本類型不同，適用的訴訟程序在方式、程式、順序、步驟以及規(guī)則上也應該有所不同。它首先把民事案件劃分為訴訟事件與非訟事件。①相應地，民事訴訟程序也分為訴訟程序與非訟程序。對于涉及實體法上爭議的訴訟事件，適用訴訟程序；對于錯在實體爭議的非訟事件，適用非訟程序。訴訟程序與訴訟法理，非訟程序與非訟法理完全對應；訴訟法理與非訟法理始終處于平行狀態(tài)，沒有交錯適用的可能。按照該理論，訴訟程序與非訟程序在主導程序角色、庭審結構與審判形式、裁判形式與效力、舉證責任分配以及救濟程序等方面存在以下差異：

第一，程序主導角色不同。在程序主導角色設計上，訴訟程序采用當事人主義，而非訟程序采用職權主義。當事人主義是民法中意思自治原則在程序法上的延伸。與之不同的是，對于在訴訟中涉及社會公共利益或者他人之權益者，職權主義要求法院要積極、主動地介入。在訴訟程序中，無論是啟動程序還是進行、終結程序，乃至各種訴訟行為之實施，均由當事人雙方基于自身意志進行；在非訟程序中，對于民事訴訟程序的發(fā)動、進行或者終結，以及訴訟程序進行中的有關權利行使，由法官依職權加以干預。

第二，庭審結構與審判形式不同。在庭審結構上，訴訟程序采取的是對審構造，非訟程序采用單審構造。庭審結構的不同也決定了訴訟程序與非訟程序在審判方式上的差異。審判方式上，訴訟程序通常采用言詞審理主義，而非訟程序則堅持以“書面審理為主，言詞審理為輔”。在訴訟程序中，兩造對于各自主張以言詞方式展開攻防，且通過證據(jù)資料來輔助自己的主張，讓中立的審判者作出對自身有利的判決。而非訟程序處理的案件多是不以實體爭議為前提，因在僅有單方當事人的條件下開展庭審，審理法官也無法聽取兩造“對簿公堂”。 這類審判更側重于對案件的裁判，幾近于只裁不審。[2]

第三，裁判形式與效力不同。在訴訟程序中，多以判決結案；而在非訟程序中，則采用裁定方式結案。從程序適用對象來看，訴訟程序是以在實體上有爭議為特征的訴訟事件為適用對象，除了解決當事人在實體法上爭議、處理程序事項及其他特別問題的需要外，也是基于判決的方式更具嚴格的形式條件和確定力要求。因此，判決常被規(guī)定于訴訟程序中用來解決民事爭議事項。在非訟程序中，因涉及事項多觸及社會公共利益或者他人合法權益等問題，法官對于這類事件之裁判除了要追求案件自身的公平正義，也需要考慮程序安定與對社會公共利益的保護。

第四，裁判原則與舉證責任不同。一般而言，訴訟程序遵循處分原則、辯論原則、公開原則、言詞原則、直接審理原則以及當事人進行主義等。訴訟程序因追求公正而審慎地裁判，并要求由當事人提供案件審理所需要的主要事實與證據(jù)資料?；诜窃A程序處理的事項常涉及社會公共利益，以及其判決效力也有可能及于第三人，非訟程序通常遵循限制或者排除、職權探知原則、書面審理原則、直接審理原則、職權探知主義。[3]721法院對于當事人提出的主要事實及其證據(jù)資料要予以謹慎對待，甚有必要對于當事人未主張的事實，當事人不予爭議的事實以及當事人的證據(jù)資料予以調查核實。

第五，審理級別與救濟程序不同。訴訟程序不僅在程序構造上追求公正，而且它還更為重視實體裁判上的公平正義。因此，訴訟程序實行多級終審制。當事人對于一審不服的，可以在上訴期限提起上訴；對于已經(jīng)生效的判決，當事人認為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決確有錯誤的，可以申請再審。非訟程序多采用一審終審制。在非訟程序中，因一般僅一方當事人，基本上不存在法院作出判決后，一方當事人提出異議并需要救濟的情形。

（二）“二元分離適用理論”的局限分析

根據(jù)民事案件定位與特征，“二元分離適用論”分別設立不同的原則、制度以及程序機制。這種作為人們對訴訟事件的階段性認識，是應當予以肯定的。就民事訴訟程序設置理論和立法的發(fā)展過程而言，“二元分離適用論”具有一定的進步意義和可取之處，如操作簡單，容易把握，保持了法的穩(wěn)定性和可預測性，而且在多數(shù)情況下能求得正確的結果。[4]隨著社會的發(fā)展，以及人們對民事案件類型認識的深化，這種理論認識顯然并不是全面的?；诜窃A事件法所處理事件之范圍被擴大之后，尤其立法者將部分原具有實質爭議事項，基于合目的性考量而納入非訟事件法處理者，其是否可以認為其程序進行完全無適用部分訴訟法理之余地？[5]36“二元分離適用論”局限性主要表現(xiàn)為：

第一，民事案件類型劃分過于簡單。隨著民事糾紛類型呈現(xiàn)出訴訟事件非訴化、非訴事件訴訟化現(xiàn)象，以及同類型的案件在不同階段出現(xiàn)不同強度的訴爭狀態(tài)，這就要求一方面，在程序上賦予法官更大的自由裁量權，來限制當事人的自由裁量權；[6]一方面要通過給當事人充分的程序保障，增強非訟事件裁判的正當性。可是，“二元分離適用論”將復雜的民事案件，依據(jù)簡單的標準一分為二，非此即彼，未免失之簡單。” [3]731對于無論什么樣的非訟事件，在形式上都不涉及實體爭議，也無兩造對抗，只能適用非訟程序。因此，依據(jù)“二元分離適用論”創(chuàng)設的程序體系之缺陷也隨之體現(xiàn)出來，且這種對訴訟案件類型劃分的影響也延伸至司法領域，致使許多民事案件難以得到較為合理的處理。

第二，司法實踐中程序保障不夠充分。訴訟中充分給予雙方當事人對等的攻擊防御機會，并形成制度化的程序和在實際的制度運作中嚴格遵守這樣的程序要求。[7]易言之，程序的保障不僅要從程序制度角度來進行頂層的制度設計，也要在訴訟過程中對當事人各項訴訟權利予以保障。那么，在頂層設計不變的情況下，為了給予當事人盡可能的程序權利保障，就應當根據(jù)案件定位與特征，靈活采用訴訟程序與程序法理?！岸蛛x適用理論”機械地將民事訴訟程序劃分為訴訟程序與非訟程序，對于訴訟程序與非訟程序的權利保障有厚此薄彼之嫌。盡管非訟程序的程序保障較弱是為了平衡實體正義與程序正義，但這種為了追求解決糾紛形式上統(tǒng)一性，僵化地堅守二元分離之舉無疑在實踐中適得其反。

第三，未區(qū)分訴訟案件不同階段的訴爭程度。根據(jù)對其抽象出來的形式特征，“二元分離適用論”將訴訟案件簡單地劃分為訴訟案件與非訟案件，并就具有該類特征的案件統(tǒng)一適用同一種訴訟法理。這種理論不僅對于實踐中解決糾紛是有害的，在對案件定位把握上也是膚淺的，更與原本復雜的客觀實際相去甚遠。民事事件紛繁復雜，決定了不同類型的訴訟案件具有不同的訴訟定位，即便同一種類型案件在不同階段訟爭程度也不相同。這就要求程序法理不能再機械地根據(jù)訴訟案件定位來僵硬地劃分訴訟程序與非訟程序，而是要依據(jù)訟爭形態(tài)的變化有針對性地轉換適用訴訟法理與非訟法理。因此，堅持絕對徹底訴訟法理與非訟法理的“二元分離適用論”，無法應對同一種而在不同階段具有不同訟爭狀態(tài)的訴訟案件。

（三）“交錯適用理論”及其內(nèi)涵

所謂民事訴訟程序設置理論“交錯適用論”，是指在民事訴訟審理過程中，對于依據(jù)訴訟法理審理的訴訟案件，在特定情況可以且應當適用非訟法理。相應地，對于適用非訟法理的案件，在特定情況下可以且應當適應訴訟法理。[8]98申言之，應根據(jù)同一事件不同階段訴爭特征或者同一程序不同階段的程序保障需求，交錯適用訴訟法理與非訟法理。程序法理“交錯適用論”的內(nèi)容具體包括：

第一，程序選擇與程序保障相適應。有別于非訟程序以快速、簡便以及經(jīng)濟的裁判為目標，訴訟程序通過遵循處分原則、辯論原則、公開審判原則以及當事人進行主義等原則，為當事人提供充分的程序保障，以實現(xiàn)得出較為謹慎、妥當?shù)牟门?。盡管大多數(shù)訴訟案件都希望通過較為充分的程序保障來獲得公正判決，但也有部分當事人追求訴訟的效率與經(jīng)濟，而且在非訟程序中，當事人對訴訟事件發(fā)生實體爭議時，法院則要在適用非訟程序的同時，也適用訴訟程序。因此，對于已采用訴訟法理解決的非訟事件，在司法上應當承認其效力相當于根據(jù)訴訟法理就同一爭執(zhí)所做的判決。

第二，不同案件訴爭與訴訟法理衡平。按照傳統(tǒng)“二元分離適用論”，在訴訟程序中，當事人經(jīng)常能夠得到較為優(yōu)厚的程序保障以實現(xiàn)公正。在非訟程序中，當事人雖然可以得到法院快捷、迅速的裁判，但程序保障難免會受到影響。隨著社會的發(fā)展，無論訴訟事件還是非訟事件，顯然不能再對傳統(tǒng)的“二元分離適用論”二元制劃分標準抱殘守缺，對于訴訟事件非訟化、非訟事件訴訟化等事件，應當結合事件具體定位與特征來選擇適合的程序，交錯適用訴訟法理與非訟法理，而不能再墨守傳統(tǒng)的程序法理二元論。

第三，同類案件不同階段與程序法理衡平。按照前面論述，同類訴訟案件在不同訴訟階段也可能出現(xiàn)強度不同的爭訟形態(tài)。在訴訟中，法院要具體把握案件訟爭個別特征及其階段性特征。在訴訟程序中，當事人及其利害關系在程序前階段，并未就非訟事件的實質事項發(fā)生爭執(zhí)，這時則要適用非訟法理，而在非訟程序后階段，當事人及其利害關系對該非訟事件發(fā)生爭執(zhí)，因此案件訟爭性已明朗化、具體化，這時則需要法院根據(jù)訴訟法理來裁判案件。例如，針對一些事件因當事人之間達不成協(xié)議而訴諸法院，則此時應當適用訴訟法理。在此基礎上，未達到迅速活和目的性處理等要求，該訴爭事件的某些方面適用非訟原理。 [9]247

（四）“交錯適用論”視角下的程序劃分

根據(jù)上文述及的訴訟法理與非訟法理“交錯適用論”，訴訟事件與非訟事件區(qū)分并無絕對化，訴訟程序與訴訟法理，非訟程序與非訟法理也無完全對等之必然。以下在“交錯適用論”基礎上，探討訴訟程序與非訟程序之區(qū)分。

第一，訴訟程序與非訟程序劃分的基礎發(fā)生變化。在法學領域，“案件決定程序”可謂是一項顛撲不破的真理。作為訴訟程序與非訟程序區(qū)分基礎的民事案件，德日等國家早已不再堅持有無訟爭性為劃分標準。尤其是近代以來，適用非訟程序審理事件的范圍不斷擴大，諸多具有爭議性質的案件被移至非訟程序予以解決，“沒有爭議”的特征逐漸消退，訴訟事件與非訟事件的界限開始變得模糊起來，非訟事件的界定也變得愈來愈困難。[10]訴訟事件非訟化、非訟事件訴訟化讓這種絕對二元劃分標準的弊端更加明顯，比如當事人就共有財產(chǎn)的分割并不涉及實體權利義務爭議，只是對分割方法有爭議，但由于分割方法爭議并不亞于實體權利義務爭議，所以法律將此類案件視為訴訟事件。

第二，訴訟程序與非訟程序的”楚河漢界”也不必然是審級制度與既判力有無。按照程序法理“交錯適用論”，案件不只在橫向比較上具有自身獨特之處，且這種獨特之處也在縱向的不同發(fā)展階段表現(xiàn)出來。申言之，要求要根據(jù)案件具體性質與特征，以及同類案件不同階段的訟爭狀態(tài)來選擇適用程序。對于一些案件即便適用再審程序，裁判具有既判力也并不必然是訴訟事件。法院有必要在特定情況下將訴訟法理適用非訟事件，給予非訟程序中的當事人充分的申辯機會及其相應的審級程序保障。同時，對于這樣的裁判也應該相應地賦予既判力。當事人一方對于裁判結果不服的，法院應當允許當事人在上訴期限內(nèi)提起上訴。

第三，對于訴訟程序與非訟程序的程序保障強弱不能一概而論。一般而言，非訟程序旨在追求迅速、快捷、經(jīng)濟的裁判，它的程序保障相對弱于訴訟程序，但對于一些非訟案件在特定情況下使用訴訟法理，當事人必然要被賦予攻擊與防御的充分機會，非訟程序的程序保障也不必然弱于訴訟程序。尤其是在訴訟案件非訟化，非訟案件訴訟化趨勢顯著的今天， 需要靈活而恰當?shù)馗淖儌鹘y(tǒng)程序法理的僵硬模式，并重視各種程序法理的交錯適用。因此，也就不能再用以前的思維來審視非訟程序的程序保障程度了。但需要強調的是，非訟程序的價值追求，也決定了它并非程序保障越多越好。

二、關于司法確認定位的探討

當前，有關司法確認定位的認識存在較大分歧。表面上來看，這是簡易程序、訴訟程序、非訟程序或者獨立民事司法程序之爭，但這些分歧在實質上是在傳統(tǒng)“二元分離適用論”場域內(nèi)，圍繞訴訟程序與非訟程序區(qū)分展開的討論。司法確認準確定位，關系到認識、構建以及運行該程序制度在整個民事訴訟程序體系中的地位。司法確認的定位，“是探討該程序制度首先必須面對和解決的問題?！盵11]因此，甚有必要就學界爭議予以分析，以厘清司法確認的定位。

（一）關于司法確認的性質學說

民事司法確認程序性質的準確定位，關系到認識、構建以及運行該程序制度，以及其在整個民事訴訟程序體系中的地位。因此，它是探討該程序首先必須面對和解決的問題。[11]當前，學界有關民事司法確認程序性質可謂是眾說紛紜，但歸納起來不外乎以下幾點：

一種觀點是非訟程序說。持此類觀點的學者認為，首先，民事司法確認程序的目的，不在于解決實體紛爭，而在于通過賦予那些通過訴外渠道解決糾紛強制執(zhí)行力。該程序制度的價值在于司法監(jiān)督，若將其作為簡易程序，似有浪費司法資源之嫌；其次，從確認案件的性質來看，確認案件（調解協(xié)議）基于自身不涉及實體爭議而被納入非訟事件范疇；其三，從程序構造來看，民事司法確認程序遵循職權探知主義，沒有兩造設計，亦不以言辭辯論為中心。由雙方當事人共同向法院申請確認，且法院只作形式審查?！皬姆ㄔ簩τ诓门写_認案件形式這一點，就可以推斷出當事人對于這種裁判不得上訴，這也是非訟程序的表現(xiàn)之一。”[12]其四，從其在民事訴訟程序體系中的地位來看，考慮到我國《民事訴訟法》無非訟事件與非訟程序的理論積淀和立法傳統(tǒng)，在立法體例上將其程序納入特別程序體系，在我國民訴法第15章“特別程序”第6節(jié)中以“調解協(xié)議司法確認”章節(jié)標題來表述民事司法確認程序。而且，在我國民事訴訟程序中，已有的申請公證與申請支付令兩種程序也佐證了民事司法確認程序的非訟性。

一種觀點是訴訟程序說。民事司法確認程序屬于訴訟程序，且是訴訟程序的高度簡化形式。從形式上看，司法確認是法院司法活動的一種表現(xiàn)形式，它旨在賦予訴訟外調解協(xié)議強制執(zhí)行力。在該程序中，法官看似是對沒有實體分歧的調解協(xié)議展開合法性審查。其實不然，法院依據(jù)當事人雙方申請，啟動司法確認僅是調解程序的最后一個環(huán)節(jié)，之前有關當事人雙方之間的實體糾紛已通過調解協(xié)議所解決。司法確認觸及的實體爭議雖被簡化，但該程序在解決糾紛功能方面，與訴訟程序并無二致。不過，這種認識不僅為立法所否棄，亦遭到學界強烈批評。有學者提出，民事司法確認程序與訴訟程序有著嚴格的區(qū)別，它除了沒有兩造對立的程序設計，就連程序的進行、證據(jù)規(guī)則等方面也與訴訟程序大相徑庭。還有，將該程序定性為訴訟程序也將與最高法院2002 年出臺的司法解釋《人民調解協(xié)議若干規(guī)定》將調解協(xié)議定性為合同性質不協(xié)調，更無必要與當事人請求履行調解協(xié)議、撤銷協(xié)議、變更協(xié)議內(nèi)容的訴訟區(qū)別對待而另設確認程序。[13]

一種是獨立程序說。民事司法確認程序是一種不同于訴訟程序與非訟程序的獨立程序類型。對此，主要有兩種不同的論證路徑：一是從程序目的與程序構造視角來看，在適用對象上，該程序以對當事人雙方共同申請、沒有爭議的調解協(xié)議合法性為對象，這與以適用于以民事爭議為基本特征之案件的訴訟程序、非訟程序，以及特別程序有著顯著不同。在程序特征上，該程序的最大特點在于，它采用的是“審查”的方式，而訴訟與非訟程序以及特別程序采用的卻是“審判”的方式。[14]這種有別于訴訟程序、非訟程序以及特別程序的裁判方式，也決定了民事司法確認程序無論是在程序定位，還是在程序結構、內(nèi)容、程式以及其他構造上具有自身獨特之處。也有學者認為，該程序類似于德國的可執(zhí)行宣告程序。它是一種介于訴訟程序與非訟程序之間的一種非典型的訴訟程序，既非訴訟程，也不是民事訴訟程序中的“特別程序”，并交錯適用訴訟法理與非訟法理。[15]

一種是訴訟調解說。民事司法確認程序雖與傳統(tǒng)非訟程序在適用對象、程序法理基礎及其程序制度目的上迥然不同，但可以立法者基于該程序功能設計以及民事訴訟法章節(jié)體系考慮，而將之與訴訟調解規(guī)定在一起。支撐這種認識的理由不外乎以下兩點：一是該程序與調解制度的目的重合，它們都是為了賦予強制執(zhí)行力。加之，近年來法院調解外延不斷擴張，也使得將民事司法確認程序納入訴訟調解成為可能；一是傳統(tǒng)非訟制度與非訟調解在目的上差異很大。“非訟調解屬于廣義上的非訟制度，其與我國傳統(tǒng)的非訟制度在法理基礎以及要解決的問題和程序的目的上還是存在較大區(qū)別的；將其納入非訟程序編中，容易引發(fā)理論上的混亂。”[16]但可以基于法典章節(jié)體系自身特點的考慮將之納入訴訟調解。也有學者對此反對，基于民事訴訟程序體系考量，將民事司法確認程序納入法院調解只是一種權宜之計，不能作為界定其性質的依據(jù)。②

一種是執(zhí)行程序說。堅持這種觀點的學者主要立足于以下兩點：一是從法院審查調解協(xié)議的部門來看，應由法院執(zhí)行部門負責調解協(xié)議之確認裁定，并負責其后續(xù)執(zhí)行。不過有學者對此提出批評，執(zhí)行權雖有審查權能，但執(zhí)行審查權限主要及于審查和處理執(zhí)行異議、復議以及申訴等事項，主要針對法院在執(zhí)行過程中申請執(zhí)行當事人與執(zhí)行法院或者申請執(zhí)行當事人與被申請執(zhí)行當事人之間民事實體權益爭議，而司法確認的目的在于通過法院審查后賦予強制執(zhí)行力，所以司法確認應屬于審判權場域。二是從司法確認的特點與功能來看，民事司法確認程序應改為許可執(zhí)行裁定程序。由于“訴外調解”是當事人雙方的“合意判決”，而司法確認的功能在于推動訴外調解成為強制執(zhí)行的依據(jù)。從這種角度來說，民事司法確認程序理應屬于執(zhí)行程序。與訴訟程序說同樣，這種觀點也被學界批判與否棄。首先，司法確認權的目的在于，將訴外調解協(xié)議轉化為可以強制執(zhí)行的依據(jù)。因此，司法確認權是審判權的延伸，或者說是審判權衍生出來的一種權力。易言之，當事人不能就未經(jīng)法院司法確認的調解協(xié)議申請強制執(zhí)行，而強制執(zhí)行權則是根據(jù)裁判文書強制執(zhí)行標的采取執(zhí)行措施的權力。其次，司法確認權與民事強制執(zhí)行權在性質與適用階段的差別，決定了民事司法確認程序不宜使用許可執(zhí)行裁定程序的稱謂。其三，執(zhí)行程序適用對象的法律文書通常是已經(jīng)具有形式確定力、既判力和形成力，如仲裁裁決；而民事司法確認程序的審查對象為具有民事合同性質的調解協(xié)議，司法確定的目的在于賦予確定力與強制執(zhí)行力。

（二）關于司法確認定位認識的檢討

按照上述論及，無論是訴訟程序說、非訟程序說，還是訴訟調解說以及獨立程序說等，③無不是在傳統(tǒng)“二元分離適用論”場域展開。既然這種認識的理論基礎已“皮之不存”，那么在此基礎上有關民事司法確認程序性質的認識又如何附焉？易言之，在此基礎上有關該程序性質的認識存在偏頗?；谏衔膶τ谙嚓P認識學說的梳理，筆者認為，當前，有關民事司法確認程序性質認識主要存在以下幾方面的問題：

第一，未意識到司法確認的協(xié)同主義成分。當前，對于民事司法確認程序性質之探討無論是訴訟程序說或非訟程序說還是訴訟調解說，界分標準不外乎程序制度目的、適用對象爭訟性以及裁判效力等。實際上，這種程序法理的二元分離適用已與社會發(fā)展南轅北轍。即便當事人雙方在以對方為基調的訴訟結構下，他們的訴訟行為亦不必然是對立與斗爭，也有共同協(xié)商發(fā)現(xiàn)案件事實、適用法律的情形。可以說，在訴訟中，應最大值地充分發(fā)揮法官與當事人的主觀能動性及其作用， 法官與當事人協(xié)同推進民事訴訟程序。[17]可以說，當事人的這種協(xié)同義務主要表現(xiàn)為通過溝通與對話來促進訴訟，而且它不否定辯論主義。

第二，界定程序性質的標準有失妥當。首先，民事司法確認程序界定標準有形而上學之嫌。根據(jù)確認案件與程序片段性特征，來界定程序的性質，如“從裁判采用決定這一點還可以推斷出當事人對裁判不得上訴……”這種根據(jù)法院適用非訟調解協(xié)議的“審查”與“審判”措辭差異，就把民事司法確認程序界定為獨立程序有失妥當。通常而言，程序性質決定程序構造、外在特征以及其與相關程序的區(qū)分。認識程序首先要從程序性質切入向其特征延伸，而不是從其特征向性質逆向而來，這種由末逐本的認識路徑必然會與其預期目的相去甚遠。尤其是在案件性質趨于融合的今天，訴訟程序與非訟程序的鴻溝也日趨變小。這種遵循特征探究性質的邏輯路徑是徒勞無功不說，也必然在實踐中適得其反。

同時，這種“形而上學”還體現(xiàn)在確認案件認識與程序保障上。依據(jù)傳統(tǒng)程序法理“二元分離適用論”，有無形式上對抗是訴訟事件與非訟事件劃分的重要依據(jù)，而且該理論認為，只要有對抗性就是訴訟事件，否則便是非訟事件，雖然一般意義上的訴訟事件并不存在于訴訟事件的對抗性，但現(xiàn)代型非訟事件中的部分案件卻有對抗性，如有關證書、票據(jù)訴訟雖然在立法上被納入非訟事件范疇，但它們事實上卻有對抗性。同時，程序保障作為訴訟程序與非訟程序區(qū)分的標準原本無可厚非，但如果只認為訴訟事件保障強而非訟事件的則弱，就必然在認識民事司法確認程序性質上走進死胡同，比如當事人就共有財產(chǎn)分割并不涉及實體權利義務爭議，只是分割方法存在爭議，但分割方法爭議不亞于實體權利義務爭議，對于此類訴訟化的非訟案件則要適用訴訟法理，程序保障的強度顯然要高于一般非訟事件。

三、司法確認定位：訴訟法理與非訟法理交錯適用

基于對民事訴訟程序設置理論之檢討，以及當前對于民事司法確認程序性質的認識局限，筆者認為，對于民事司法確認程序定性，應遵循案件決定的邏輯思路，并在民事訴訟程序設置法理“交錯適用論”基礎上展開討論。申言之，對抗性不是訴訟事件與非訟事件的必然界限，要根據(jù)案件的性質與特征具體問題具體分析，選擇適用訴訟程序、非訟程序或者交錯適用二者。以下將在“二元交錯適用論”基礎上，探討民事司法確認程序的性質，在整個民事訴訟法體系中的定位，以及民事司法確認程序的適用規(guī)則等。

（一）司法確認適用“交錯適用論”的必要性

追求程序公正是人們追求理想的理性需求，追求訴訟效率是人們減少成本的現(xiàn)實動力。如何才能妥善地將理想中程序公正之光照進現(xiàn)實的訴訟效率訴求？可以說，現(xiàn)代民事訴訟法的尷尬處境就在于，程序公正與程序效益的艱難抉擇。在多元化的社會中，裁判者在對公正或者程序效益之取舍中，不能簡單地將其中某個價值標準推向絕對化，而是要盡可能地實現(xiàn)二者兼容。何況，程序設置的初衷就在于，提高司法制度解決糾紛的效益，實現(xiàn)令人滿意的糾紛解決數(shù)量與質量。而這種訴求落實在民事訴訟程序設計上則表現(xiàn)為：根據(jù)案件橫向之間的特征及其不同階段的特征，在程序選擇及其運作環(huán)節(jié)上也相應地作技巧性設置。從民事訴訟價值的角度來看，民事司法確認程序在于追求簡易、迅速而經(jīng)濟裁判的達成，但訴訟制度或者程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性。[18]39任何一項訴訟制度都必須遵循最低限度的程序公正標準，程序效益的最大化應以不損害程序公正為底線。

雖然民事司法確認程序在程序價值上傾向于效率價值，但這并不意味著它否棄公正價值。當前學界有關民事司法確認程序目的的認識有糾紛解決說、預防糾紛說以及賦予強制執(zhí)行力說等，但結合各學說特點來看，民事司法確認程序正是通過賦予非訟調解協(xié)議強制執(zhí)行力化解糾紛，以達到徹底解決糾紛的效果。通過司法確認賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力是當事人的訴求所在，但這并不是其終極目的。事實上，當事人企圖通過這種替代性糾紛解決程序終局性地、一勞永逸地解決雙方的糾紛，所以他們希望司法確認具有既判力“一事不再理”的消極效果，也期待法院不能在以后的判決中否定該判決。故而，該程序的目的落腳點還是實現(xiàn)公正。雖然該程序依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定適用非訟法理，可為了在具體個案中達到程序公正、實體公正、程序效益等多元價值追求，民事司法確認程序應該能夠適用訴訟法理或者二者交叉適用，以求實現(xiàn)妥善解決糾紛。

（二）民事司法確認程序立法體例安排

從歷史發(fā)展的角度來看，民事司法確認程序在立法體例上經(jīng)歷了一個發(fā)展轉化的過程。早在民事司法確認程序創(chuàng)設之初，《關于訴訟與非訴銜接若干意見》第 23 條規(guī)定：“法院審理司法確認案件適用《民事訴訟法》有關簡易程序的規(guī)定。”隨著民事司法確認程序的不斷發(fā)展與創(chuàng)新，《人民調解法》從法律層面確立了該程序制度。接著，《關于司法確認若干規(guī)定》將其調整為參照適用特別程序的規(guī)定。2012 年修訂的《民事訴訟法》將“確認調解協(xié)議案件”納入特別程序一章。而且，對于民事司法確認程序立法體例的安排，也有學者考慮在將民事司法確認程序界定為非訟程序的同時，為了避免出現(xiàn)民事訴訟臃腫而龐雜，可以基于程序目的以及民事訴訟法章節(jié)體系的考慮，而將之納入法院調解的規(guī)定中來。

訴訟程序的性質決定著該程序的立法體例，而立法體例的差異也將影響著該程序的功能發(fā)揮。申言之，不同訴訟類型的性質、特征、對象和目的上的差異，決定了立法不僅應當依據(jù)不同的程序原理構建和設置程序制度，還應當在程序制度的程式、方法和規(guī)則上負有針對性和妥當性。[1]213筆者認為，基于民事司法確認程序的功能和價值受到立法體例的制約和影響之考量，在對該程序的立法體例進行修改與完善時應適當考慮其訴訟法理與非訟法理交錯適用情形。更何況，民事司法確認程序的初衷在于，通過司法確認賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力來化解當事人之間的實體爭議，當事人申請司法確認除了讓訴訟外調解協(xié)議獲取強制執(zhí)行力，還欲使其獲得較為妥當?shù)某绦虮Ｕ稀奈覈袷略V訟法立法體例來看，鑒于民事司法確認程序沒有實體法條款規(guī)定，將民事司法確認程序置于特別程序不失為明智之舉，但以后還應依據(jù)民事訴訟程序設置理論“交錯適用論”對于民事司法確認程序展開相應的程序結構設計。

（三）民事司法確認程序審理規(guī)則變通

根據(jù)“交錯適用論”，民事事件基本可以分為：完全適用訴訟法理的民事事件、完全適用非訟法理的民事案件以及訴訟法理與非訟法理交錯適用的民事事件等。完全適用訴訟法理的民事案件與完全適用非訟法理的民事案件較易區(qū)分。二者除了是否涉及民事實體爭議外，還有程序目的、基本原則、證明責任分配等方面的差異。適用訴訟法理與非訟法理的事件則完全不同于前二者在程序法理適用上的兩個極端，它是指特定具有訟爭性的案件，基于特定目的而將其納入到非訟程序，或者對于原本適用非訟法理的同時，基于案件性質，而適用訴訟法理。結合民事司法確認程序的性質與特征來看，民事司法確認程序適用的案件類型應屬于訴訟法理與非訟法理交錯適用的民事事件。因此，在司法實踐中，在實現(xiàn)民事司法確認程序追求經(jīng)濟、便捷裁判的價值目標上，交錯使用訴訟法理與非訟法理，并在設置彈性審理方式的條件下，組成多種類型的程序保障方式。[19]

按照“交錯適用論”，對民事司法確認程序適用規(guī)則進行變通的標準應遵循以下三個方面：首先，要嚴守該程序制度的簡便性特點。近年來，來自實務部門的專家建議，民事司法確認程序完善的關鍵，在于要在具體程序設計上，根據(jù)糾紛類型的性質與特點科學合理地設立不同類型的程序，并引入當事人進行主義、辯論主義、言詞主義以及直接主義等訴訟程序機理。其次，法院啟動民事司法確認程序時，一般遵循職權探知主義、不公開審理與書面審理相結合，但對于調解協(xié)議欠缺法定賦予強制執(zhí)行力的條件時，就應當允許當事人發(fā)表意見或者相互辯論。其三，確認法官應基于自身專業(yè)知識無法根據(jù)非訟法理予以認定調解協(xié)議資料符合法定賦予強制執(zhí)行力的。易言之，法官基于內(nèi)心認知無法確信賦予非訟調解協(xié)議強制執(zhí)行力。同時，調解協(xié)議只有在真實、自愿、合法的情形下，法官才能賦予它強制執(zhí)行力和確定力，但如果調解協(xié)議的內(nèi)容讓法官無法確信其符合法定形式，法官有必要向當事人雙方、調解員等補充調查相關證據(jù)。其四，法官在交錯適用訴訟法理與非訟法理時，須要征得當事人的同意。這是因為在法官素養(yǎng)、專業(yè)仍需提高的當今，如果賦予法官根據(jù)案件情況自由裁量適用程序法理而不加以限制的話，將會在實踐中存在一定程度的無法預知的風險。

還需要強調一點，“交錯適用論”是在“二元分離適用論”基礎上發(fā)展而來的，它自身并非完美無缺。其理論中存在的許多問題也是客觀而不能否定的。比如它盡管主張訴訟法理與非訟法理交錯適用，但這種交錯適用的基礎支撐依然是訴訟事件與非訟事件、訴訟程序與非訟程序之劃分，因此，“交錯適用論”不能對“二元分離適用論”完全拋棄。

注 釋：

①所謂“訴訟事件”，是指存在相互直接對立的雙方當事人，并對訴訟所涉標的 存在民事權益爭議的民事案件。所謂“非訟事件”，是指一般不存在直接對立 的雙方當事人，并且利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認 某種事實是否存在，或者法律關系發(fā)生、變更或者消滅的民事事件。由于訴訟 案件與非訟案件在性質、特征、對象和目的上的差異， 在客觀上決定了他們需 要設置不同的程序技術予以調整。詳見：廖中洪：《民事訴訟程序制度研究》，中 國檢察出版社2004年版，第210頁。

②在程序制度的目的上，民事司法確認程序與非訟程序雖有一定重合，但法院調 解與司法確認仍存在很大差異。比如法院調解是訴訟系屬后、案件審理結束之 前，在當事人平等自愿的前提下，法官作為調解員對當事人之間的糾紛進行調 解，達成調解協(xié)議后可以終結訴訟的一種結案方式。而在司法確認制度中，法 官并沒有對當事人的糾紛進行任何形式的調解，其僅對當事人之間已經(jīng)存在的 訴外調解協(xié)議進行司法審查。故而，基于民事訴訟程序體系考量，將民事司法 確認程序納入法院調解只是一種權宜之計，不能作為界定其性質的依據(jù)。

③根據(jù)中國知網(wǎng)（CNKI）文獻檢索，以“司法確認”為關鍵詞的期刊論文為101 篇，碩士論文為44篇（截至2016年1月1日），在這些文獻中，有關民事司 法確認程序性質探討碩士論文為13篇，僅有孔一君《論司法確認制度》1篇 論文將民事訴訟程序界定為獨立程序；有關民事司法確認程序性質探討的期刊 論文為26篇，僅有4篇論文廖中洪《民事司法確認程序若干問題研究》、董少 謀《人民調解協(xié)議訴前司法審查確認機制探究——兼談執(zhí)行許可宣告程序之構 建》、吳志偉《訴訟與非訴訟程序銜接機制法制化初探——從民事調解司法確 認角度考察》、李勇《司法確認之判析：法律定位及區(qū)別對待》以及黃正光： 《給非訴訟調解協(xié)議上一道法律“險”——司法審查確認制度之構建》將民事 司法確認程序定位為獨立程序，其余均認為是非訟程序。

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作者簡介：謝軍，男，安徽宿州人，法學碩士，記者，研究方向為民事訴訟法學、司法基礎理論以及法律文化等。

（責任編輯：李直）

基金項目：教育部人文社會科學青年項目“最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究”（項目編號：10YTC820162）。