趙桂玉

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

一、問題的提出

懲罰犯罪，保護人民，制定刑法，這是我國刑法的立法目的與根據(jù)。因此，在法定刑確定之初，立法者必定要思考刑罰與罪責(zé)之間的相當性，與此同時，還要兼顧刑罰對社會公眾一般預(yù)防的必要性。換言之，如果把法定刑視為有著起點和終點的線段，那么線段上必然存在一個動態(tài)的點，把這條線段分為責(zé)任刑和預(yù)防刑兩段，關(guān)鍵問題是，在刑法理論研究及司法實踐中，如何擺正這個動態(tài)點的位置，這便是刑罰目的的二律背反。

盜竊罪只是違反被害人的意志將被害人的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，而敲詐勒索罪通過恐嚇行為使被害人產(chǎn)生恐懼心理，進而取得被害人的財物。就罪行輕重即報應(yīng)刑而言，盜竊罪的法定刑應(yīng)當輕于敲詐勒索罪的法定刑[1]96。但是，我國刑法對盜竊罪規(guī)定了更重的法定刑①《刑法》第264條：盜竊公私財物……數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！缎谭ā返?74條：敲詐勒索公私財物……數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。，這難以從報應(yīng)刑角度得出結(jié)論，只能從預(yù)防刑的角度予以說明。亦即，由于盜竊罪的一般預(yù)防必要性明顯大于敲詐勒索罪，所以，刑法對前者規(guī)定了較重的法定刑。就此而言，似乎可以認為，在刑罰的制定階段，如果預(yù)防刑重于報應(yīng)刑，立法機關(guān)就會以預(yù)防刑為標準確定法定刑。但是，我們也可以得出另一結(jié)論，亦即，敲詐勒索罪雖然重于盜竊罪，但由于敲詐勒索罪的一般預(yù)防必要性小，所以，刑法對其規(guī)定了輕于盜竊罪的法定刑。換言之，并不是盜竊罪的法定刑超出了報應(yīng)刑的限制，而是敲詐勒索罪的法定刑低于報應(yīng)刑的程度[1]96。對此，本文認為尚存探討的余地。

二、法律文本視角下盜竊罪、敲詐勒索罪之法定刑比較

德國刑法中的盜竊罪分為：盜竊、盜竊之特別嚴重情形、攜帶武器盜竊、結(jié)伙盜竊、入室盜竊、嚴重之結(jié)伙盜竊幾種情節(jié)，但最高法定刑為十年以下自由刑，并科處一定程度的財產(chǎn)刑和追繳犯罪所得；日本刑法規(guī)定盜竊罪的法定最高刑為十年以下懲役；韓國刑法規(guī)定盜竊罪的法定最高刑為十年以下懲役。與德國、日本、韓國等大陸法系國家的盜竊罪法定刑相比，我國刑法為盜竊罪配備的最高十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的法定刑則明顯過重，報應(yīng)刑和法定刑是不匹配的。如果說在盜竊罪的立法過程中，我國首要考慮的是刑罰的一般預(yù)防目的，其次才是對犯罪行為的報應(yīng)，這在社會發(fā)展的特定階段帶有明顯的政策功利性。對一般預(yù)防必要性大的犯罪行為規(guī)定較重的法定刑無可厚非，問題是，當某一罪行實際應(yīng)當承擔的責(zé)任刑小，卻因一般預(yù)防的必要性大而被適用更高的法定刑，具體到個案中，似乎有違罪刑相適應(yīng)的原則。

當盜竊罪和敲詐勒索罪都符合數(shù)額特別巨大①根據(jù)2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對兩罪數(shù)額特別巨大的認定均為30萬元至50萬元以上。或者有其他特別嚴重情節(jié)之時，前者則面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的法定刑，后者則面臨十年以上有期徒刑，并處罰金的法定刑。不可否認，盜竊案件數(shù)量多、形式復(fù)雜、整體的社會危害性大，但是，當甲盜竊數(shù)額、乙敲詐勒索數(shù)額同為100萬元時（忽略其他方面量刑情節(jié)），法院對甲判處更重的刑罰，符合罪刑法定原則，但是，罪刑法定的前提應(yīng)當遵循立法的公平、正義，特別在刑罰趨于輕刑化的國際視野下，我們的法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑一方面要符合罪刑法定之原則，兼顧犯罪行為與刑罰體系之間的程度匹配不能讓特殊預(yù)防必要性小的個案來承擔因該行為一般預(yù)防必要性大的重刑；另一方面，我們的法治建設(shè)應(yīng)當立足本土、放眼世界，對于相同的罪行及相似的情節(jié)，不妨與其他國家進行橫向比較考量，進而判斷我們的刑罰是否嚴格貫徹了比例原則并有利于維護法秩序的統(tǒng)一和維護個案正義。對于境外的相關(guān)立法，一方面我們要根據(jù)不同國家的文化習(xí)俗、立法進程、法治理念等給予謹慎的審視；另一方面，對其合理部分，我們可以有保留地借鑒，為解決我國的實際社會問題提供探索路徑[2]。

圖1 部分國家和地區(qū)盜竊罪、敲詐勒索罪法定最高刑比較②圖1與表1數(shù)據(jù)對應(yīng)，圖1中我國的無期徒刑設(shè)置為22年，國外的終身監(jiān)禁設(shè)置為35年。

表1 部分國家和地區(qū)盜竊罪、敲詐勒索罪法定最高刑比較③關(guān)于表格內(nèi)容的說明：以大陸法系國家為主；未列出相應(yīng)附加刑。

分析表1和圖1數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，在選取的30個國家和地區(qū)當中，我國盜竊罪的法定最高刑是比較重的，僅僅低于法國和尼日利亞，高于其余27個國家和地區(qū)；而我國的敲詐勒索罪的法定最高刑與德國、俄羅斯、荷蘭、塞爾維亞、馬其頓五地關(guān)于該罪的法定最高刑相同，并且低于中國澳門地區(qū)及越南、新加坡、意大利、葡萄牙、加拿大、巴西關(guān)于該罪的法定最高刑，高于其余17個國家和地區(qū)關(guān)于該罪的法定最高刑。因此，筆者認為，不是敲詐勒索罪的法定刑低于報應(yīng)的程度，而是盜竊罪的法定刑高于報應(yīng)的程度。

三、刑罰目的的學(xué)理辨析及刑事裁判中的刑罰目的選擇

刑罰目的具有開放性、復(fù)合性等特點。在特定的社會發(fā)展時期，刑事裁判所體現(xiàn)的刑罰目的不盡相同。國家層面上的法治環(huán)境、個案的社會影響、控辯雙方的職業(yè)素養(yǎng)、裁判對象的主觀惡性、客觀實害、裁判主體的價值取向等因素對個案量刑有著不同程度的影響，量刑則直接或間接地體現(xiàn)了刑罰的目的，即量刑是在刑罰目的指引下并受眾多社會因素影響的、追求裁判正義最大化的利益權(quán)衡過程。

（一）刑罰目的的理論辨析

關(guān)于刑罰目的的理論學(xué)說，一直未超越報應(yīng)刑論（絕對說）、一般預(yù)防論、特別預(yù)防論（相對說）和報應(yīng)的折中論、預(yù)防的折中論（折中說）等范疇。

1.報應(yīng)刑論

我們今日所采用的權(quán)威版本的絕對刑罰理論，乃是由康德和黑格爾所提出的報應(yīng)理論[3]25。報應(yīng)理論不是在追求任何對社會有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過讓罪犯承擔痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報應(yīng)、彌補和贖罪。人們在這里談?wù)撘环N“絕對的”理論，因為對這種理論來說，刑罰的意義不取決于其社會效果，而是“被分離”了（在拉丁語中，絕對就是被分離的意思）[4]36。根據(jù)刑罰是對犯罪哪一方面的“回報”，還可將報應(yīng)刑論細分為以下三種類型：第一種類型是“被害報應(yīng)”論。該觀點認為，刑罰的正當化根據(jù)在于，刑罰是被害人因犯罪而遭受的具體損害的代償。第二種類型是“秩序報應(yīng)”論。該觀點認為，刑罰的正當化根據(jù)在于，神、主權(quán)者的權(quán)威被犯罪所冒犯，或者，法秩序被犯罪所攪亂，刑罰正是對此的反動。第三種類型是“責(zé)任報應(yīng)”論。該觀點認為，刑罰的正當化根據(jù)在于，基于自己的意思選擇了犯罪行為，刑罰就是對這種選擇追究責(zé)任，并清算此責(zé)任①參見松原芳博《刑法總論重要問題》，王昭武，譯，北京中國政法大學(xué)出版社，2014年版，第3-4頁。。

在特定的歷史時期，出于直接報應(yīng)目的的刑罰是維護社會安穩(wěn)的必要手段，體現(xiàn)了先民原始樸素的平等價值觀念，即“以眼還眼、以牙還牙”。絕對報應(yīng)刑論的優(yōu)點在于，刑罰的適用以犯罪行為的實施為前提，而且刑罰不可能超出報應(yīng)的程度。根據(jù)絕對報應(yīng)刑論，即使行為人具有犯罪的危險性，但只要其沒有實施犯罪行為，就不得對其科處刑罰，即使犯罪人的特殊預(yù)防必要性大，或者一般預(yù)防的必要性大，對犯罪人所科處的刑罰，也不得超出犯罪人的罪行程度[1]27-28。這對犯罪人來說可謂“福音”，因為無論其遭受什么程度的刑罰，都是與其罪行輕重相匹配的，犯罪人不會因犯罪而獲利，也不會因“預(yù)防”的必要性大而承擔額外的刑罰。但是，根據(jù)絕對的報應(yīng)刑論，刑罰一旦與犯罪人的罪行完成對接，便不可更改，十年有期徒刑就是十年有期徒刑，不會因犯罪人積極悔罪、認真接受教育、改造而獲得減輕處罰的優(yōu)待。即使我們因犯罪人的表現(xiàn)而為其頒發(fā)一朵朵小紅花作為鼓勵，但是，再多的小紅花都不能兌換減免一天的自由刑，這又能激起他們什么興致呢？甚至，使得沒有處罰必要性（沒有預(yù)防必要性）的犯罪也必須受刑罰處罰[1]133。因此，絕對報應(yīng)刑論的弊端也是顯而易見的②另外，絕對報應(yīng)刑論與現(xiàn)代國家的任務(wù)不一致?，F(xiàn)代的市民國家不是道德國家或神政國家這種絕對國家，而是僅以維護市民間和平共存秩序為指導(dǎo)原理的。因此，并不是因為報應(yīng)自身或算數(shù)式的正義而科處刑罰，而是當市民的和平共存秩序危殆化時，為恢復(fù)此秩序并加以預(yù)防而科處刑罰。參見金日秀、徐輔鶴《韓國刑法總論》，鄭軍男，譯，武漢大學(xué)出版社，2008年版，第698頁。。

2.一般預(yù)防論

該理論認為，刑罰的目的在于對一般社會公眾行為的約束，即通過刑罰的指引作用來完成對一般社會公眾實施犯罪行為的普遍預(yù)防。通過刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當掌握法律的禁止性規(guī)定并且避免違反這些規(guī)定。在這里就涉及一種以預(yù)防犯罪為目的的（并且由此屬于預(yù)防和相對的）理論，根據(jù)這種理論，從預(yù)防犯罪的目的出發(fā)，刑罰不應(yīng)當特別地作用于被判刑人，而應(yīng)當一般地作用于一般公眾[4]41。

從一般預(yù)防的觀點上來看，即使重罪犯全然沒有再犯的危險，也應(yīng)該為了威嚇作為潛在犯罪人的一般人而進行處罰。這是因為，如果不進行處罰，其就將會成為壞的先例在一般人中種下有可能不被處罰的僥幸心理，進而存在這種事件將層出不窮的危險[5]699。該理論存在的最大問題是，當某類行為一般預(yù)防的必要性大，而犯罪人的責(zé)任刑相對較小的時候，刑事裁判有可能通過犧牲個案正義，即判處犯罪人超出其行為責(zé)任的重刑罰，來實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的。在這個過程中，犯罪人便淪為了預(yù)防犯罪的工具。本文認為，從某種程度上講，我們把犯罪人視為預(yù)防犯罪的工具，這并無不妥。與靜態(tài)的刑法文本相比，被判處刑罰的犯罪人則是動態(tài)的預(yù)防犯罪的工具，通過犯罪人，公眾看到了刑罰的作用方法與效果。從法定刑到判決刑，再到執(zhí)行刑，整個過程都起到了對社會公眾的一般預(yù)防目的。但是，通過判處犯罪人超出其行為責(zé)任的重刑罰，來實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的，有違罪刑相適應(yīng)之原則和個案正義。

3.特殊預(yù)防論

特殊預(yù)防，基于這樣一種邏輯思維，刑罰針對的不是犯罪人“過去時”的實害行為，而是僅僅立足于遏制犯罪人潛在的犯罪行為，刑罰作用的目的指向在于防范特定人“將來時”的罪行。弗蘭茨·馮·李斯特的馬堡項目深深地影響了現(xiàn)代人對于特殊預(yù)防的理解，按照他的觀點，特殊預(yù)防乃是通過三種途徑發(fā)揮作用的：(1)矯正（再社會化）那些可以矯正和需要矯正的行為人（教育、去勢等）；(2)威懾那些不需要矯正的行為人（通過警告性的懲罰來威懾）；(3)使那些無法矯正的行為人無害化（如保安監(jiān)督）[3]26。

當今，特殊預(yù)防理論的擁護者普遍強調(diào)重新社會化原則，這就使得特殊預(yù)防在理論上和實踐上都具有顯而易見的優(yōu)點[4]40。但問題是，因為特殊預(yù)防理論的刑罰目的在于預(yù)防并未發(fā)生的罪行，既然罪行尚未發(fā)生，對其科處刑罰的量刑標準之依據(jù)便缺乏科學(xué)性，一旦參照其業(yè)已完成的罪行為基準對其處以刑罰，便又重新回歸到了報應(yīng)刑理論的邏輯起點。而且，在該理論中并不能夠揭示出即使是無再犯可能的犯罪者亦應(yīng)對其進行處罰的理由[5]698。

4.報應(yīng)的折中論

該學(xué)說認為，刑罰的目的應(yīng)該以報應(yīng)為基準，在報應(yīng)論中一并考慮其他預(yù)防的觀點。在折中說的初期，德國學(xué)說與判例曾傾向該理論。

5.同位的折中說

在韓國，同位的折中說則為多數(shù)說，理由是，任何單一的刑罰目的論都無法明確刑罰的意義與界限。因此，各刑罰的目的論需要兼收并蓄，并在不同的階段為刑罰合目的性和正義性充當解釋論的先鋒①同位的折中論，主張在立法的刑罰威懾階段應(yīng)該考慮一般預(yù)防性威嚇，在提起公訴的審判階段應(yīng)該考慮報應(yīng)，在判決執(zhí)行階段應(yīng)該考慮特別預(yù)防性改善的觀點，在將報應(yīng)觀點與預(yù)防觀點并存這點上，仍舊可以說是同位折中說的一種。參見金日秀，徐輔鶴《韓國刑法總論》，鄭軍男，譯，武漢大學(xué)出版社，2008年版，第701頁。。

（二）刑事裁判中的刑罰目的選擇

在刑事裁判過程中，刑罰完成了第一階段一般預(yù)防目的的使命，開始發(fā)揮被動的懲戒作用。懲戒的第一要務(wù)便是“回饋”罪行，期間，當然要考慮罪犯的責(zé)任以及對其實施特殊預(yù)防必要性之大小，其次，通過對罪行的“回饋”實現(xiàn)刑罰

第二階段一般預(yù)防的目的，即判例以自身的經(jīng)驗為內(nèi)容實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。在個案判罰中，宣告刑明顯低于法定刑，甚至考慮到罪犯的特殊預(yù)防必要性小而低于責(zé)任的程度②責(zé)任與刑罰相適應(yīng)，這是立法和司法應(yīng)當追求的。根據(jù)刑法規(guī)定，對盜竊者判處限制人身自由的刑罰，那么，盜竊數(shù)額和刑罰期限在什么范圍內(nèi)的匹配符合罪刑相適應(yīng)的原則呢？這涉及刑罰的正當性問題，對此，本文不再展開論述。，例如，對累犯的從重處罰、對自首者的從輕或者減輕處罰，這已經(jīng)突破了責(zé)任刑的邊界。實證研究表明，在刑事裁判中，刑罰以個人責(zé)任為大前提，更加注重對特定對象的個別預(yù)防。

當盜竊罪和敲詐勒索罪在涉案數(shù)額較大、巨大時，刑法為二者配備了相同的法定刑。但是，通過分析比對（表2、表3是筆者收集整理案例中的一小部分，供參照），筆者發(fā)現(xiàn)，即便在涉案數(shù)額、其他量刑情節(jié)相近的情況下，盜竊罪的宣告刑更重一些，尤其是兩罪的涉案數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，盜竊罪的法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，而敲詐勒索罪的法定刑為十年以上有其徒刑。同為侵犯財產(chǎn)型犯罪，刑法如此規(guī)定，本文認為，可以從以下方面來考慮：

首先，盜竊行為一般預(yù)防的必要性更大。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)檢索案例時發(fā)現(xiàn)③檢索時間為2016年4月16日14時。，侵犯財產(chǎn)類犯罪案件共698 280起，盜竊罪的案件數(shù)量為440 797起，約占侵犯財產(chǎn)類犯罪總量的63.13%；敲詐勒索罪的案件數(shù)量為10 829起，約占侵犯財產(chǎn)類犯罪總量的0.02%。

其次，盜竊行為整體的社會危害性更大。雖然盜竊是一種以平和的手段非法占有他人財物的行為，但是，盜竊形式多樣化，例如入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等，其威脅到不特定多數(shù)人的財物安全。況且，一旦盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，盜竊者為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而對被害人施加一定的暴力，從而構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，直接威脅到被害人的人身乃至生命安全，造成更大的損失。相比而言，敲詐勒索行為對人身安全的危害性尚不能達到搶劫的程度。

表2 盜竊罪不同數(shù)額（較大、巨大、特別巨大）、情節(jié)時的處罰

再次，盜竊行為的偵破難度更大。在司法實踐中，盜竊類案件數(shù)量大，作案人員地域流動性強，部分行為人屬于團伙作案，相互望風(fēng)、掩護，得手成功率高，并且具備一定的反偵察能力。財物被盜后，盡管被害人及時報警，卻無法提供更多的有效性信息，案件偵破往往也毫無頭緒，事實上，即使投入大量警力，很多盜竊案件也難以在短時間內(nèi)偵破。敲詐勒索罪則大不相同，被害人與敲詐勒索者往往熟識，因此，一旦被害人報警，警方可以迅速采取措施，對嫌疑人展開布控進行抓捕。即便敲詐勒索者是陌生人，也會留下一些有效的案件偵破線索。從經(jīng)濟視角來比較，抓捕敲詐勒索者所耗費的社會資源更少。

最后，盜竊行為對財物的侵害性更為現(xiàn)實、緊迫。生活中，盜竊行為發(fā)生即意味著被害人財物同步遭到侵害，而敲詐勒索行為與被害人財物受損之間往往存在一定的時間差，被害人可以藉此時機尋求司法救助。司法實踐證明，當敲詐勒索行為涉案數(shù)額巨大或者特別巨大之時，很難達到既遂狀態(tài)。行為人向被害人勒索2萬元人民幣或者勒索200萬元人民幣，只能證明后者的主觀惡性更大，實際上，后者未必會導(dǎo)致被害人遭受更嚴重的財物損害，反而因涉案數(shù)額巨大致使犯罪行為難以形成。

表3 敲詐勒索罪不同數(shù)額（較大、巨大、特別巨大）、情節(jié)時的處罰

責(zé)任是主觀的，違法是客觀的。由敲詐勒索罪涉案數(shù)額特別巨大的法定刑來看，我國立法及刑事裁判中并不是嚴格按照犯罪人的責(zé)任來配備法定刑和裁量宣告刑的。因此，當涉案數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，盜竊罪的法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，而敲詐勒索罪的法定刑為十年以上有其徒刑，充分考慮了犯罪人相似的主觀惡性和不同的客觀實害性這兩方面的因素。

四、對刑事裁判中量刑情節(jié)的評判與反思

刑法條文明確規(guī)定，對于累犯應(yīng)當從重處罰①但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。；對于自首與坦白的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于立功者可以從輕、減輕甚至免除處罰。筆者對“累犯”②之所以未對“自首、坦白、立功”等影響量刑的情節(jié)提出質(zhì)疑，原因在于刑法中關(guān)于這些量刑情節(jié)的規(guī)定是“有利于犯罪人”的。的一些相關(guān)規(guī)定提出質(zhì)疑，與大家探討：

第一，累犯從重處罰，缺乏合理性。所謂累犯，是指被判處有期徒刑以上的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的。在一定期間內(nèi)，犯罪分子前后犯下兩罪，對于前罪，犯罪分子已經(jīng)接受了刑罰的否定評價，為自己的罪行“埋了單”。對于后罪，犯罪分子理所當然要承受與本次罪行相適應(yīng)的刑罰，僅此而已。我們有何正當理由因犯罪分子上次的罪行而對其本次罪行從重處罰呢？我們習(xí)慣了民訴法中的“一事不再理”原則、行政法中的“一事不再罰”原則，卻要在刑事法中從重處罰累犯，對犯罪分子上次的罪行再否定，無異于“一事二罰”③對于累犯，除了從重處罰以外，不得適用緩刑，不得假釋。可謂“一事多罰”。。

第二，累犯從重處罰，缺乏正當性。在一個試圖通過面向未來的功利主義戰(zhàn)略來減少犯罪的法律體系下，累犯重罰似乎很容易正當化。其正當性與防衛(wèi)公眾安全相連，而不是和增強刑事司法體系的公正性相連④參見勞佳琦《累犯從嚴功利主義正當性之批判》政法論叢，2015年第3卷，第171頁。。而目的的正當性并不意味著行為一定正當，例如，父母擔心自己的孩子被其他小朋友欺負，索性把孩子封閉在家中不與其他小伙伴接觸，這樣做的確可以避免孩子受欺負，但是，這樣的行為很顯然弊大于利。累犯，意味著再犯的概率更高，對其特殊預(yù)防的必要性大，即便如此，正如扒竊的累犯和故意殺人的初犯，并不能得出累犯的人身危險性、社會危害性比一般初犯大的結(jié)論。

第三，累犯從重處罰，是刑事政策對“罪責(zé)相適應(yīng)”原則的勝利。現(xiàn)代刑事政策對于累犯予以特別處遇的內(nèi)在根據(jù)在于，累犯無視前次犯罪的刑罰體驗，拒絕對所犯罪進行反省，通過其再次犯罪展現(xiàn)了特別的人身危險性，因而應(yīng)當予以特別的道義非難和懲罰處遇[6]。這是功利主義視角下的累犯從嚴政策的辯詞。況且，累犯從重處罰的政策是否有利于預(yù)防犯罪，司法實務(wù)并未給出從重處罰后累犯的再犯率大大降低的實證數(shù)據(jù)，因此，很難說累犯從嚴處罰的政策對預(yù)防犯罪是有效的。事實上，累犯從嚴的功利主義正當性隱含著巨大的倫理危險，其天然帶著多數(shù)者對于少數(shù)者或者說掌權(quán)者對于弱者的傲慢，很容易導(dǎo)致政府以社會需要為名而不當擴張國家刑罰權(quán)，使公民個人因為淪為促進社會利益的工具而喪失個人權(quán)利與自由[7]。

最后，累犯從重處罰，違反“犯罪是行為”的近代刑法原則。累犯是一種事實狀態(tài)，是犯罪人的一種人格屬性，但不是行為。所謂“犯罪是行為”意味著，只有作為行為而體現(xiàn)于外的時候才能成為刑罰的對象，而內(nèi)心狀態(tài)、人格并不馬上成為刑罰的對象，不僅如此，即便在作為行為而表現(xiàn)出來的場合，也只有該行為才是處罰的對象，而行為人的人格自身不是譴責(zé)的對象。有責(zé)性或者譴責(zé)可能是行為的屬性[8]。

五、結(jié) 語

刑罰的目的是開放的，絕對的報應(yīng)刑論雖已不合時宜，但不可否認，刑罰中仍然存在報應(yīng)的影子。報應(yīng)刑論、一般預(yù)防論、特殊預(yù)防論等刑罰目的，很難說其中哪一目的更為強勢，亦或“三足鼎立”，亦或“一枝獨秀”。對于刑法理論和司法實踐中繞不開的刑罰目的的“二律背反”問題，本文認為，應(yīng)當在“個人責(zé)任”的前提下兼顧預(yù)防的必要性，即以“責(zé)任刑”為基準，以“有利于犯罪人”為原則⑤刑法適用中的“從舊兼從輕原則”，司法實踐中的緩刑、減刑、假釋等政策，在一定程度上體現(xiàn)出了“有利于犯罪人”的原則。。所謂“有利于犯罪人”原則，即當犯罪人的責(zé)任刑大而對其特殊預(yù)防必要性小的情形下，對其適用較輕的法定刑；當犯罪人的責(zé)任刑小而對其特殊預(yù)防必要性大的情形下，同樣以“責(zé)任刑”為基準而適用較輕的法定刑，一切都限定在“罪刑法定原則”的范圍之內(nèi)。這符合“刑罰與其嚴厲不如緩和”①刑罰與其嚴厲不如緩和（Poenae potius molliendae sunt quam asperandae）的格言表述了刑罰程度的謙抑性思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴厲）；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒有必要適用較重的刑罰（嚴厲）。參見張明楷《刑法格言的展開》北京大學(xué)出版社，2013年第480頁。的法律思想，同樣也有利于對犯罪分子正當權(quán)益的保障。對于刑事裁判中關(guān)于累犯的量刑情節(jié)，本文認為，不應(yīng)當在決定“宣告刑”的環(huán)節(jié)給予考慮，而是在“宣告刑”的執(zhí)行中，參考犯罪人的改過狀態(tài)，同時考慮犯罪人有無累犯、自首、坦白、立功等情節(jié)，從而裁判是否給予其緩刑、減刑、假釋等“回報”。