“慈善信托的關(guān)鍵在于保證實(shí)現(xiàn)慈善目的，如果備案部門不嚴(yán)格把關(guān)，萬一出現(xiàn)問題，不利于慈善信托這一新生事物的持續(xù)健康發(fā)展。”

“慈善組織并不是沒能力、沒資金，而是在冷靜等待，積極準(zhǔn)備，甚至在某些方面具有超過信托公司的優(yōu)勢(shì)?！?/p>

南方周末記者 鄒雨茉

八年前，長安信托依照《中華人民共和國信托法》有關(guān)公益信托的規(guī)定，成立了“5·12抗震救災(zāi)公益信托計(jì)劃”，完成了國內(nèi)第一筆公益信托。但這是特殊歷史背景下的產(chǎn)物，據(jù)了解，后續(xù)他們又設(shè)計(jì)了類似公益信托方案，但被以“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”這一概念指向不明為由拒絕出文批準(zhǔn)，再經(jīng)結(jié)構(gòu)調(diào)整終獲審批。到2013年又成立了“長安信托獎(jiǎng)學(xué)金公益信托”。但“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”法律上并無明確的說法與定義，導(dǎo)致公益信托的發(fā)展至今未有明顯起色。

八年后，長安信托又設(shè)立“長安慈——山間書香兒童閱讀慈善信托”項(xiàng)目，而這次是以慈善信托的名義備案通過。與此同時(shí)，另有9家信托機(jī)構(gòu)也成功設(shè)立慈善信托項(xiàng)目，但這些項(xiàng)目中受托人全部為信托公司，沒有慈善組織。

表面上看，慈善信托激活了沉睡十五年的公益信托，突破了部分障礙，然而，不做受托人的慈善組織在其中的重要性大打折扣。慈善信托是否能按照原本的軌跡和初衷來實(shí)施，仍有待進(jìn)一步觀察。

慈善組織難開信托賬戶？

上海真愛夢(mèng)想公益基金會(huì)和深圳市社會(huì)公益基金會(huì)是這次“搶灘行動(dòng)”中成果顯著的兩家慈善組織，他們對(duì)“基金會(huì)+信托公司”這一模式進(jìn)行了成功嘗試。

“2016年真愛夢(mèng)想1號(hào)教育慈善信托”是由真愛夢(mèng)想基金會(huì)在前期員工愛心信托的基礎(chǔ)上設(shè)立，國投泰康信托有限公司作為受托人，受益人為全國中小學(xué)校師生，委托人是自然人，上海真愛夢(mèng)想公益基金會(huì)是慈善項(xiàng)目執(zhí)行人；“中國平安教育發(fā)展慈善信托計(jì)劃”中，深圳市社會(huì)公益基金會(huì)和平安保險(xiǎn)（集團(tuán)）有限公司的8名高管（自然人）作為聯(lián)合委托人，中國平安信托有限責(zé)任公司作為受托人，慈善項(xiàng)目管理人為深圳市社會(huì)公益基金會(huì)，用于支持社會(huì)教育發(fā)展。

兩家基金會(huì)在慈善信托項(xiàng)目中都沒有作為受托人。上海真愛夢(mèng)想公益基金會(huì)副秘書長朱秋霞告訴南方周末記者：“所有慈善組織都會(huì)考慮去做受托人，但是門檻很高，專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，要考慮自己的實(shí)際能力?！?/p>

信托公司作為受托方，在資產(chǎn)管理上的專業(yè)性不言而喻。但長安國際信托股份有限公司公益信托工作室負(fù)責(zé)人上官利青也表達(dá)了擔(dān)憂：“雖然信托公司有能力對(duì)慈善信托保值增值，但這個(gè)責(zé)任是沉甸甸。這是公益基金，信托公司還是一個(gè)由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，如果虧了，公眾和媒體質(zhì)疑對(duì)公司來說是很難承受的?！?/p>

鑒于此，北京大學(xué)非營利性組織法研究中心主任金錦萍對(duì)南方周末記者說：“慈善信托一定要把信托與理財(cái)產(chǎn)品相區(qū)別，慈善信托是從事慈善事業(yè)的一種途徑，千萬不要誤以為是慈善財(cái)產(chǎn)的一種經(jīng)營管理?！倍缭诖壬品ㄆ鸩葜贫〞r(shí)，中國銀監(jiān)會(huì)信托監(jiān)管部主任鄧智毅在2016年兩會(huì)上的發(fā)言中卻表示：“對(duì)慈善信托受托人應(yīng)設(shè)門檻，應(yīng)該高度重視慈善信托的金融屬性?！?/p>

受托人問題上，除了慈善組織本身的不自信，還有一個(gè)障礙就是商業(yè)銀行無法給慈善組織開設(shè)信托賬戶。2016年9月12日，北京大學(xué)非營利組織法研究中心與南都公益基金會(huì)在京召開“慈善信托實(shí)踐案例研討會(huì)”，南方周末記者從該會(huì)上了解到，至少有2家慈善組織嘗試申請(qǐng)自己作為受托人或者與信托公司成為共同受托人，但最終失敗。

深圳市社會(huì)公益基金會(huì)就遭遇過開戶難的問題，該基金會(huì)秘書長楊欽煥告訴南方周末記者，他們咨詢過三家銀行都說無法給信托公司以外的機(jī)構(gòu)開設(shè)信托賬戶，這樣就無法完成《備案通知》中第5條備案要件。

某大型商業(yè)銀行內(nèi)部人士表示：“慈善信托屬于新興業(yè)務(wù)，各家銀行對(duì)其比較陌生，目前銀監(jiān)會(huì)在操作層面上也暫時(shí)沒有下發(fā)專門的業(yè)務(wù)指引。出于對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的安全性及慈善信托的公益屬性的考慮，商業(yè)銀行對(duì)慈善組織開戶持相對(duì)審慎的態(tài)度?！?/p>

北京師范大學(xué)法學(xué)院講師馬劍銀在上述研討會(huì)上說，慈善組織應(yīng)該被賦予設(shè)立慈善信托專用賬戶的權(quán)利，“目前央行在慈善信托設(shè)立過程中缺位，民政部門只與銀監(jiān)會(huì)一道下發(fā)有關(guān)慈善信托的規(guī)范性文件，而該文件的下發(fā)并未聯(lián)合央行這一與銀行專用賬戶開立規(guī)則有密切關(guān)系的政府機(jī)構(gòu)?！?/p>

“我們咨詢過民政部門，他們表示已經(jīng)關(guān)注到此問題，正在與央行溝通，相信慈善組織開立信托賬戶只是時(shí)間早晚的問題。”楊欽煥補(bǔ)充道。

深圳壹基金公益基金會(huì)從2016年年初開始嘗試慈善信托，接觸過多家信托公司，希望與信托公司成為共同受托人，并積極與主管部門深圳市民政局探討備案材料，但由于材料還不成熟，沒有正式提請(qǐng)備案。該基金會(huì)副秘書長沈旻說：“壹基金從來都是敢吃螃蟹的人，但是這次吃了一半沒有吃下來。”

金錦萍教授認(rèn)為：“共同受托人的設(shè)置在法理上是毫無障礙，只是需要厘清共同受托人的責(zé)任。我們目前的困難并不是來自于責(zé)任方面的問題，反而來自于備案環(huán)節(jié)的被拒絕?！?/p>

嚴(yán)格備案大膽嘗試

2016年8月25日，民政部和銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于做好慈善信托備案有關(guān)工作的通知》，隨后多家信托公司和慈善組織按規(guī)定提交材料，而第一輪拿到備案回執(zhí)的不到9家。

慈善信托是社會(huì)各界參與慈善事業(yè)的載體之一，是推動(dòng)慈善事業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的重要方式。一位在信托公司工作的朋友對(duì)南方周末記者感慨：“和當(dāng)?shù)氐拿裾块T溝通，拿到備案回執(zhí)時(shí)心情很激動(dòng)，真心不容易！”楊欽煥也表示，從政策層面上看，備案條件并不復(fù)雜。

不過，北京師范大學(xué)中國公益研究院慈善法律中心主任黎穎露在接觸一些具體案例后發(fā)現(xiàn)：“慈善信托的備案效力目前還存在爭(zhēng)議，各地實(shí)踐者也存在不同的理解?！?/p>

她列舉了三種不同情況，第一種是先備案再成立慈善信托；第二種是先簽訂合同，再備案，備案完再轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)；第三種是雙方必須簽完合同，待財(cái)產(chǎn)有效轉(zhuǎn)移了，才能備案。“上述通知的性質(zhì)其實(shí)是針對(duì)各地民政部門跟銀監(jiān)部門積極開展實(shí)踐的通知，采取了一種開放性的態(tài)度，看看大家采用的模式，風(fēng)險(xiǎn)能夠降低到什么程度，最后再看是否應(yīng)該采用強(qiáng)制手段來規(guī)范。”

“世界上對(duì)慈善事業(yè)基本都采取審批制，但備案制或許符合我國國情。不過，民政部門對(duì)備案的定位不清晰，實(shí)際操作中很可能把一個(gè)形式審查的備案制搞成實(shí)質(zhì)審查的備案制?！敝袊ù髮W(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授趙廉慧認(rèn)為。

在慈善信托探索初期，嚴(yán)格備案是非常有必要的。國投泰康信托研究發(fā)展部總經(jīng)理和晉予則說：“我近期接觸了很多想做慈善信托的企業(yè)和個(gè)人，有的表面上看來是慈善，但背后可能有商業(yè)利益。慈善信托的關(guān)鍵在于保證實(shí)現(xiàn)慈善目的，如果備案機(jī)關(guān)不嚴(yán)格把關(guān)，萬一出現(xiàn)問題，不利于慈善信托這一新生事物的持續(xù)健康發(fā)展?！?/p>

金錦萍教授也持同樣觀點(diǎn)：“不能夠既希望設(shè)立和監(jiān)管環(huán)節(jié)的便利，又希望爭(zhēng)取稅收優(yōu)惠。即便輕松設(shè)立了慈善信托項(xiàng)目，但到稅收優(yōu)惠政策認(rèn)定層面，會(huì)把本應(yīng)在之前加進(jìn)去的條件在這里加進(jìn)來。立法者看起來很仁慈，讓慈善信托做得很便捷，但實(shí)際上規(guī)范意義會(huì)非常差?！?/p>

對(duì)此，民政部的態(tài)度比較開放：“擱置爭(zhēng)議，地方可以大膽嘗試，積累經(jīng)驗(yàn)后再完善政策?！?016年9月13日，民政部舉辦了全國慈善信托備案培訓(xùn)會(huì)，目的是統(tǒng)一問題，再去規(guī)范。

委托人的角色

這次成功備案的項(xiàng)目中，慈善組織在其中的委托人角色也值得注意。

長安信托于2015年11月設(shè)立的“大愛長安·陜西銀行業(yè)普惠金融扶貧慈善信托”方案中，省內(nèi)三十余家銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)共計(jì)向陜西省慈善協(xié)會(huì)捐贈(zèng)500萬元成立專項(xiàng)基金，長安信托股份有限公司作為受托人，受陜西省慈善協(xié)會(huì)委托，受益人為貧困農(nóng)戶。南都基金會(huì)理事長徐永光對(duì)這個(gè)計(jì)劃提出了異議：“慈善信托最重要的是財(cái)產(chǎn)是誰拿出來的。在這個(gè)案例中，捐贈(zèng)者捐贈(zèng)給慈善組織成立基金，而后由慈善組織委托信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行慈善信托，這個(gè)信托計(jì)劃跟捐贈(zèng)者就沒了關(guān)系，無形中剝奪了原始委托人的信托權(quán)利?！?/p>

長安信托公益信托工作室負(fù)責(zé)人上官利青對(duì)此回應(yīng)：“雖然從形式上剝奪了他作為委托人法定的權(quán)益，但在實(shí)質(zhì)要件上，我們通過讓真正的捐贈(zèng)人參與決策委員會(huì)和披露的方式，來保證他的權(quán)益?！?/p>

2016年9月1日，中國平安信托有限責(zé)任公司設(shè)立的“中國平安教育發(fā)展慈善信托計(jì)劃”同樣被認(rèn)為委托人信托資格被剝奪。不過，楊欽煥認(rèn)為這樣的評(píng)價(jià)有失偏頗：“我們的信托計(jì)劃最大的特點(diǎn)就是保證了實(shí)質(zhì)委托人的權(quán)益和意愿。一方面，設(shè)置定向捐贈(zèng)的協(xié)議來規(guī)定捐贈(zèng)人的訴求；另一方面，設(shè)置定向捐贈(zèng)人都能參與的理事會(huì)來實(shí)現(xiàn)捐贈(zèng)人的訴求。”

金錦萍教授對(duì)此認(rèn)為：“委托人變成捐贈(zèng)人，然后由慈善基金會(huì)作為委托人去擔(dān)任角色行使權(quán)利時(shí)，怎么確保原先委托人權(quán)益被尊重，或者原來的意愿被尊重？這恰是信托的旨趣所在。”

慈善組織還在冷靜等待

面對(duì)慈善信托設(shè)立的諸多問題，部分慈善組織采取了保守策略，也有部分選擇觀望。

一個(gè)現(xiàn)實(shí)的例子是，阿拉善SEE基金會(huì)近期簽了1億元的捐贈(zèng)協(xié)議，但目前還在觀望是做慈善信托還是成立專項(xiàng)基金？“設(shè)立專項(xiàng)基金可以保障捐贈(zèng)人權(quán)益。通過理事會(huì)監(jiān)管、專項(xiàng)基金管委會(huì)投票就可以保障捐贈(zèng)人權(quán)益和公益項(xiàng)目執(zhí)行效果，并對(duì)捐贈(zèng)資產(chǎn)保值增值，設(shè)立慈善信托涉及信托專用賬戶、民政審查備案，反倒麻煩。”該基金會(huì)副秘書長張媛說。

中國扶貧基金會(huì)也遇到了類似問題，秘書長助理丁亞東告訴南方周末記者：“去年一家企業(yè)做了非常多的研究，已經(jīng)決定做慈善信托了，但最終還是把錢捐給了我們基金會(huì)。”

為什么沒有做？他解釋道：“我們有對(duì)比，如果不設(shè)成慈善信托反而可以做更大范圍的投資，企業(yè)直接把基金設(shè)在基金會(huì)，每年注入，我們?cè)谫Y金使用的過程中進(jìn)行監(jiān)管，根據(jù)資金使用和撥付的計(jì)劃進(jìn)行保值增值的理財(cái)行為，這也算扶貧基金會(huì)和慈善組織作為受托人的形式?！?/p>

這種說法也得到了清華大學(xué)教育基金會(huì)副秘書長王丹的贊同。王丹說：“由于教育基金會(huì)的特點(diǎn)，不僅我們歡迎而且很多捐贈(zèng)人也愿意捐贈(zèng)設(shè)立留本基金（Endowment），即將其捐贈(zèng)到款額作為本金不動(dòng)，基金會(huì)通過安全合理有效的資產(chǎn)運(yùn)作使用留本基金的增值部分開展公益，確保了公益項(xiàng)目的可持續(xù)性。同時(shí)，留本基金在基金會(huì)內(nèi)部的管理上都是依約定設(shè)定科目，?？顚Ｓ?，這實(shí)際上已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了慈善信托的核心功能。”

金教授對(duì)觀望中的慈善組織表示了認(rèn)可，她說：“慈善組織并不是沒能力，沒資金，而是在冷靜等待，積極做好準(zhǔn)備，甚至在某些方面具有超過信托公司的優(yōu)勢(shì)?！?/p>

“不難理解信托公司積極在第一批當(dāng)中去搶灘，一方面有品牌效益，長遠(yuǎn)看也是信托公司作為金融機(jī)構(gòu)樹立自己企業(yè)公民形象的重要方式，慈善組織則不用這么著急，弄清楚利弊之后，再?zèng)Q定要不要成為受托人?！?/p>

讓公益信托“復(fù)活”

公益信托發(fā)展十五年一直不溫不火，這并不意味著公益信托將退出歷史舞臺(tái)。從目前情況來看，公益信托有著慈善信托所不可比擬的優(yōu)勢(shì)。

根據(jù)銀監(jiān)會(huì)2008年6月2日發(fā)布的93號(hào)文第四條規(guī)定，“信托公司設(shè)立公益信托，可以通過媒體等方式公開進(jìn)行推介宣傳。公益信托的委托人可以是自然人、機(jī)構(gòu)或者依法成立的其他組織，其數(shù)量及交付信托的金額不受限制。信托公司應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立公益信托財(cái)產(chǎn)專戶，并可以向社會(huì)公布該專戶賬號(hào)。”從這個(gè)規(guī)定中可以看到，公益信托有明確的公募屬性，受托人的身份也更廣泛，不局限在慈善組織和信托公司。

盡管公益信托有更大的空間，但之前信托公司做公益信托的實(shí)踐卻不多。國投泰康信托研究發(fā)展部總經(jīng)理和晉予告訴南方周末記者：“在慈善法實(shí)施之前，信托公司開展公益信托的意愿很強(qiáng)烈，但由于相關(guān)法律并不具體，造成了實(shí)際操作上的困難。特別是審批部門不明確，信托公司開展公益信托只是剃頭挑子一頭熱?！?/p>

長安信托曾經(jīng)通過聯(lián)合一家基金會(huì)做項(xiàng)目執(zhí)行人，解決了公益事業(yè)單位不明確的問題，從而完成了一筆公益信托。對(duì)此，國投泰安方面表示：“慈善組織能否做委托人存在爭(zhēng)議，所以我們更愿意在規(guī)定明確的前提下進(jìn)行嘗試和操作?！?/p>

北京師范大學(xué)法學(xué)院講師馬劍銀認(rèn)為，慈善法第四十四條規(guī)定，“本法所稱慈善信托屬于公益信托”的“屬于”在草案中曾表述為“是”，也就是說，慈善法立法過程中曾有將慈善信托替代公益信托的意見。

馬劍銀說：“雖然慈善法看上去把信托法中有關(guān)公益信托的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)（公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)）的規(guī)定突破了，直接將民政部門規(guī)定為慈善信托的備案機(jī)關(guān)，但并不一定會(huì)改變教育、科技、文化等行政部門不愿意作為公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)的消極態(tài)度?！?/p>

中國慈善聯(lián)合會(huì)慈善資產(chǎn)保值增值委員會(huì)籌備組組長劉文華也表示：“希望慈善信托能讓我們反思公益信托，反思信托，讓公益信托‘復(fù)活。民政部、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于慈善信托備案的通知，縮小了公益信托受托人的范圍，這很糟糕，我們應(yīng)該不斷拓寬，回到慈善法、信托法的信托本原，這個(gè)意義應(yīng)該更大?！?/p>