郭如愿

[摘 要]目前在我國(guó)民法典還未頒布實(shí)施之前，無(wú)因管理制度在我國(guó)民法通則第九十三條中予以規(guī)定。然而，相比較德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的無(wú)因管理制度就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)針對(duì)無(wú)因管理制度的規(guī)定較為簡(jiǎn)單。本文從自然法哲學(xué)和分析實(shí)證主義法哲學(xué)的對(duì)比中引出道德和法律的關(guān)系，以此得出關(guān)于無(wú)因管理制度中的道德論斷。筆者主要從兩個(gè)角度予以論述：第一，道德的積極引導(dǎo)作用。第二，道德的消極規(guī)制作用。

[關(guān)鍵詞]無(wú)因管理；法律；道德

[中圖分類號(hào)]D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2426（2016）05-0028-05

一、當(dāng)前國(guó)內(nèi)外無(wú)因管理制度的對(duì)比

（一）與德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法條對(duì)比

翻閱我國(guó)的民法通則以及國(guó)內(nèi)外的民法著述就會(huì)對(duì)無(wú)因管理制度產(chǎn)生一種感覺(jué)，此制度的構(gòu)建似乎不那么受到立法者的重視。其中，《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十三條對(duì)無(wú)因管理制度進(jìn)行如下規(guī)定，“沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費(fèi)用?！敝鄞艘?guī)定的字面意思，似乎該法條過(guò)于寬泛籠統(tǒng)，不能夠完滿的面對(duì)司法實(shí)務(wù)的需求，也不能給司法工作人員和廣大的守法主體一個(gè)很好地引導(dǎo)作用。有鑒于此，有必要贅述一下其他國(guó)家和地區(qū)的有關(guān)無(wú)因管理制度的相關(guān)規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》第677條至第687條對(duì)無(wú)因管理制度有相對(duì)詳細(xì)的規(guī)定，其中，第677條就管理人的義務(wù)規(guī)定如下，“為他人處理事務(wù)而未受該他人委托的人，或?yàn)樗颂幚硎聞?wù)而對(duì)于該他人無(wú)權(quán)以受委托以外的方式為之處理事務(wù)的人，必須斟酌本人真實(shí)或可推知的意思，像本人的利益所要求的那樣，管理該事務(wù)”。[1]同時(shí)第678條就違背本人意思的事務(wù)管理、第681條就管理人的附帶義務(wù)、第687條對(duì)非真正的事務(wù)管理進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，其余法條就不再一一舉例，由此可見(jiàn)，《德國(guó)民法典》對(duì)無(wú)因管理制度作了比較翔實(shí)的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法發(fā)展較內(nèi)地早，關(guān)于無(wú)因管理的相關(guān)規(guī)定也較內(nèi)地完整緊密，2010年5月26日修訂的臺(tái)灣現(xiàn)行“民法”債編第172條至第178條就無(wú)因管理制度進(jìn)行了規(guī)定，其中，第172條就無(wú)因管理之要件做如下規(guī)定，未受委托，并無(wú)義務(wù)，而為他人管理事務(wù)者，其管理應(yīng)依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法為之。第173條就管理人應(yīng)盡之義務(wù)，第178條就無(wú)因管理經(jīng)承認(rèn)之效果等相關(guān)制度規(guī)定皆做了詳細(xì)規(guī)定。

（二）無(wú)因管理制度中的道德展望

之所以詳細(xì)例舉德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定，主要原因是，自我國(guó)斬?cái)嗲疤K聯(lián)對(duì)我國(guó)民法制度持續(xù)嚴(yán)重沖擊影響以來(lái)，我國(guó)更多的是受德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的相關(guān)民法制度影響，所以，有必要就二者關(guān)于無(wú)因管理制度的研究探知一二。筆者查閱了北京市各個(gè)基層法院以及高院和最高院的近年裁判文書及案例匯總，關(guān)于無(wú)因管理的糾紛案件少之又少，即使出現(xiàn)也大多是夾雜于其他類型案件中以小塊形式存在。針對(duì)這種現(xiàn)象，我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生的觀點(diǎn)比較中肯，實(shí)務(wù)上關(guān)于無(wú)因管理的案例尚不多見(jiàn)，其主要原因系管理他人事務(wù)多出于助人的善行，屬于好的撒馬利亞人，就管理所生費(fèi)用的償還或損害賠償，當(dāng)事人多會(huì)自行處理，非有必要，不會(huì)訴諸法律[2]。王澤鑒先生的觀點(diǎn)很明確地指出了無(wú)因管理制度中的道德成分，也從側(cè)面印證了緣何司法實(shí)務(wù)中此類型案例如此稀少，這背后的原因恐怕不只是法律制度的問(wèn)題，往深層次考慮，很容易挖掘出其中的道德成分，而道德又以直接或間接的方式對(duì)無(wú)因管理制度產(chǎn)生相應(yīng)的影響。法律與道德這一對(duì)命題似乎如影隨形，彼此相互交織相互影響。

二、由無(wú)因管理制度引發(fā)的道德和法律思考

（一）中國(guó)古代與歐美國(guó)家的道德和法律觀

關(guān)于法律和道德的關(guān)系，古今中外的學(xué)術(shù)探討從未停止過(guò)。就我國(guó)而言，相對(duì)于歐美法學(xué)家著重探討法律與道德本體問(wèn)題意義上的聯(lián)系，我國(guó)的先哲們似乎在潛意識(shí)里早已默認(rèn)法律與道德之間必然存在某種斬不斷理還亂的關(guān)系，這種界限的劃分在他們看來(lái)不那么重要，重要的是在這種緊密聯(lián)系前提下所進(jìn)行的種種現(xiàn)實(shí)思考，由此對(duì)后世也產(chǎn)生了思維影響?！暗轮餍梯o”“明德慎罰”等傳統(tǒng)法制理念交織在道德與法律之間。這種不言自明的潛意識(shí)的觀念早已對(duì)國(guó)人思維方式產(chǎn)生根深蒂固的影響。而此種傳統(tǒng)必定對(duì)于道德與法律的思辨進(jìn)程產(chǎn)生影響。所以，中國(guó)的法制進(jìn)程都會(huì)夾雜著道德的評(píng)判，這種評(píng)判也許是一種法制進(jìn)步的羈絆，也許是法律制度人性化的應(yīng)然的倫理體現(xiàn)。所以，對(duì)法律和道德本體問(wèn)題的研究還需要引入歐美著名的自然法哲學(xué)派和分析實(shí)證主義法哲學(xué)派之爭(zhēng)。為方便論述無(wú)因管理制度中的道德法律關(guān)系，有必要簡(jiǎn)要引申自然法哲學(xué)和分析實(shí)證主義法哲學(xué)的發(fā)展演變過(guò)程以及背后的哲學(xué)思維。自然法哲學(xué)經(jīng)歷了由古典自然法哲學(xué)到自然法哲學(xué)的發(fā)展歷程，古典自然法哲學(xué)認(rèn)為自然法是先于國(guó)家和法律而存在，所謂自然法，來(lái)源于大自然，所謂的法律都是在這種自然法的引領(lǐng)下制定的，以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的法律對(duì)惡者施以懲罰，對(duì)善者施以保護(hù)。簡(jiǎn)單概括之，古典自然法學(xué)派的主要觀點(diǎn)就是：自然法與人類同時(shí)產(chǎn)生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有國(guó)家、任何時(shí)候，都具有普遍的約束力，所有人類認(rèn)為是有效的法律規(guī)則都是從這個(gè)原始法中直接或間接的吸取其力量和全部權(quán)威的[3]。以郎·富勒為代表的新自然法哲學(xué)派拋棄了古典自然法哲學(xué)中的關(guān)于虛幻自然的一些不切實(shí)際的主張，直接切中道德去論述，更深入地論述了道德之與法律的無(wú)處不在。郎·富勒針對(duì)道德法律的關(guān)系，引出了內(nèi)在道德和外在道德的概念，所謂法律的內(nèi)在道德是指有關(guān)法律的解釋適用與具體執(zhí)行的方式問(wèn)題，即一種特殊的、擴(kuò)大意義上的微觀的程序問(wèn)題。所謂外在道德，是指法律必須符合社會(huì)的道德追求和理想，也就是法律所追求的外在的宏觀的實(shí)體目標(biāo)。正是此種概念的引入，使得自然法哲學(xué)的道德觀點(diǎn)更加凸顯。然而，自然法哲學(xué)派這種特別重視并追求法的本源和價(jià)值，從價(jià)值層面論證法律的道德價(jià)值基礎(chǔ)和基本目的的方式，使得這個(gè)學(xué)說(shuō)具有明顯的缺陷，他們將法律和道德的一致性不恰當(dāng)?shù)难蛹傲⒎?、司法等各個(gè)環(huán)節(jié)和規(guī)范、秩序等各個(gè)層面，從而必然導(dǎo)致法的獨(dú)立品格的丟失和至上權(quán)威的損害[4]。19世紀(jì)上半葉的歐美國(guó)家自然科學(xué)領(lǐng)域取得了巨大的成就，在自然科學(xué)領(lǐng)域那種嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的科學(xué)態(tài)度對(duì)社會(huì)科學(xué)的沖擊產(chǎn)生出了反對(duì)思辨先驗(yàn)的實(shí)證主義哲學(xué)，直到19世紀(jì)下半葉，實(shí)證主義哲學(xué)開(kāi)始慢慢往社會(huì)科學(xué)的各個(gè)分支中進(jìn)行滲透。在這種背景下，受實(shí)證主義哲學(xué)影響的法律科學(xué)體系漸漸演變?yōu)榉蓪?shí)證主義哲學(xué)也即是分析實(shí)證主義法哲學(xué)。分析法學(xué)派奠基人的約翰·奧斯丁主張把實(shí)在法相區(qū)別于倫理與社會(huì)政策，就實(shí)在法的產(chǎn)生而言，簡(jiǎn)言以蔽之，實(shí)在法經(jīng)歷了兩個(gè)過(guò)程，一個(gè)是道德化的過(guò)程，另一個(gè)是合法化的過(guò)程，道德化是對(duì)原初的利益關(guān)系進(jìn)行道德調(diào)整形成應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，或叫“應(yīng)該的法”，合法化則是在此基礎(chǔ)上做的再一次調(diào)整，從而形成法定的權(quán)利和義務(wù)。由于國(guó)家權(quán)力的介入，道德化與合法化之間必然產(chǎn)生矛盾，實(shí)質(zhì)上就是立法者制定的法律與“應(yīng)該的法”之間必然產(chǎn)生的差別[5]。約翰·奧斯丁認(rèn)為法學(xué)家應(yīng)該關(guān)注實(shí)然意義上的法律而非這些法律的善與惡，與法理學(xué)截然對(duì)立的倫理科學(xué)所包含的立法科學(xué)應(yīng)該更多關(guān)注應(yīng)然法意義上的法律。而更為激進(jìn)純粹的分析實(shí)證主義者凱爾森直接強(qiáng)調(diào)把道德從法律概念中剔除出去，而國(guó)家和法律是同一的，國(guó)家只不過(guò)是強(qiáng)制規(guī)范的總和。很明顯，分析實(shí)證主義法哲學(xué)派重視從規(guī)范和秩序的層面出發(fā)，論證法律的實(shí)際效力。他們?cè)谙鄬?duì)法律規(guī)范的設(shè)定上和法的實(shí)施中盡力排除不穩(wěn)定的、相對(duì)模糊的道德的過(guò)度影響，促使法律和道德相分離來(lái)維護(hù)法律的獨(dú)立、尊嚴(yán)和效力，來(lái)維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定。但是惡法亦法的說(shuō)法不免會(huì)成為統(tǒng)治者專制的工具，存在一定的局限性。[4]endprint

（二）適用于無(wú)因管理制度中的道德與法律關(guān)系

通過(guò)對(duì)自然法哲學(xué)和分析實(shí)證主義法哲學(xué)的比較研究，會(huì)得出無(wú)因管理制度的建立并非基于這兩種極端的哲學(xué)觀點(diǎn)。這就有必要從另外一種哲學(xué)視角去審視道德與法律的關(guān)系。托馬休斯曾經(jīng)指出法律調(diào)整人們的外部關(guān)系而道德支配人們的內(nèi)心生活和動(dòng)機(jī)，此觀點(diǎn)很容易被反駁。法律并非只關(guān)注人們的外在行為，道德也并非只注重人們的內(nèi)心世界，比如刑法在考量一個(gè)罪犯的罪行輕重的時(shí)候往往會(huì)審視該受審判者的內(nèi)心傾向、精神狀況。比如罪犯是故意還是過(guò)失的實(shí)施犯罪行為，主觀上是希望被害人死亡或者重傷，所以法律行為并非不關(guān)注人的內(nèi)心世界而只關(guān)注法律行為本身。換言之，道德并非只是單純的培養(yǎng)人的高尚情操和純潔內(nèi)心，人們往往把自己善良的內(nèi)心通過(guò)一定的積極或消極行為表現(xiàn)出來(lái)，為世人所了解。無(wú)論自然法哲學(xué)派、分析實(shí)證主義哲學(xué)派還是托馬休斯的道德法律哲學(xué)觀都過(guò)于絕對(duì)片面，無(wú)因管理制度本身的構(gòu)建并非純粹道德或法律的單一產(chǎn)物，而是二者何為先、何為后、以什么方式什么程度結(jié)合交織的共同作用統(tǒng)一體的產(chǎn)物。筆者以為，博登海默關(guān)于道德法律的觀點(diǎn)論述還是比較中肯的，也有助于對(duì)于無(wú)因管理制度的道德法律的觀念探討。道德原則起初對(duì)人們的行為產(chǎn)生積極或消極的作用，隨著道德原則的增強(qiáng)繼而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，以此加入國(guó)家的意志并對(duì)違反者施以懲罰。比如早期的道德原則禁止殺人、強(qiáng)奸、搶劫等暴力行為。隨著這種道德原則的加強(qiáng)則上升為刑法等法律的規(guī)定。但是，僅僅有法律的規(guī)定及制裁，往往達(dá)不到一種社會(huì)和諧的狀態(tài)。也可以說(shuō)法律并非是社會(huì)正常健康運(yùn)行的充分必要條件。比如一個(gè)人口密集并且人們相互熟知的鄉(xiāng)里，人們不從事偷盜等違法犯罪活動(dòng)可能并非基于法律的規(guī)制，也可能較多的是因?yàn)橛H情道德倫理促使人們和睦相處。在國(guó)際法中，與其說(shuō)是對(duì)制裁的恐懼，不如說(shuō)是國(guó)家利益或?qū)κ澜巛浾摰目紤]，導(dǎo)致了國(guó)家對(duì)條約和習(xí)慣規(guī)則的服從[6]。就是在這種演進(jìn)過(guò)程中，道德中的一些基本原則不可避免的進(jìn)入法律體系并融入其中。而在法律體系之外的道德原則與法律體系及法律體系中的道德原則之間并非隔了一條不可逾越的鴻溝，在時(shí)代變遷中，人們的價(jià)值觀念也在發(fā)生著變化，其中的道德原則也在潛移默化中進(jìn)行著改變，比如同性戀行為就是由被道德所譴責(zé)到被法律所允許的一種漸進(jìn)過(guò)程。然而，道德與法律之間并非沒(méi)有節(jié)點(diǎn)的升華轉(zhuǎn)化。筆者以為，道德和法律之間的節(jié)點(diǎn)主要是通過(guò)義務(wù)予以實(shí)現(xiàn)。道德和法律的一個(gè)共同點(diǎn)就是二者皆具義務(wù)特性，法律中強(qiáng)調(diào)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系與道德中強(qiáng)調(diào)的義務(wù)雖然程度范圍上有所差別，但卻為二者的連接提供了橋梁。道德中的義務(wù)更多側(cè)重于人民普適的內(nèi)心情感和大眾所普遍接受的內(nèi)心愿景。雖然道德中的義務(wù)強(qiáng)制力不及法律中的義務(wù)那樣強(qiáng)烈，道德中的那種義務(wù)更多是個(gè)體內(nèi)心情感的自愿，這種自愿受到外界對(duì)此種道德義務(wù)的一種輿論肯定，不為此種義務(wù)會(huì)受到自己內(nèi)心良心的譴責(zé)或輿論的壓力。然而道德義務(wù)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律中的義務(wù)。因?yàn)榉墒浅橄蟮?，這意味著法律只從在社會(huì)生活中存在的千差萬(wàn)別的事物中，概括出它們的共性，舍棄它們的個(gè)性，從而使得法律不可能涵蓋各種事物的多方面的特性，某些特定而非普通的應(yīng)有權(quán)利就得不到確認(rèn)；法律是穩(wěn)定的，它不可能朝令夕改，也不可能對(duì)隨時(shí)代發(fā)展而新生的應(yīng)有權(quán)利作出迅速反映；法律具有國(guó)家強(qiáng)制力，這使得它只能強(qiáng)制基本層次的應(yīng)有權(quán)利，而把更廣闊的空間留給道德和習(xí)慣，如此等等，法律存在的本身就意味著有一個(gè)廣闊的法外權(quán)利的空間[5]。所以，道德所要調(diào)整的義務(wù)范圍要大于法律義務(wù)范圍。

三、無(wú)因管理制度層面的道德論述

正如上文所論述的那樣，道德與法律總是相互交織相互影響著彼此而存在，如果具體到無(wú)因管理制度中的時(shí)候，這種法律與道德的關(guān)系將會(huì)以何種方式呈現(xiàn)呢？他山之石，可以攻玉。無(wú)因管理制度自羅馬法建立并被大陸法系繼受，無(wú)因管理制度就是在這種被選擇甚至被拋棄的繼受歷史沿襲過(guò)程中被我國(guó)所承繼。就無(wú)因管理的構(gòu)成要件而言，在無(wú)法定或約定的前提下，管理人首先具有管理他人事務(wù)的意思，然后管理人管理他人事務(wù)。單單從無(wú)因管理的構(gòu)成來(lái)看，可以從三個(gè)層次予以把握。第一，管理人與本人之間沒(méi)有約定，管理人也沒(méi)有法律所規(guī)定的義務(wù)必須要為本人管理事務(wù)。第二，管理人主觀上要有管理本人事務(wù)的意思。第三，管理人在主觀上具備這種意思之后，還要客觀上實(shí)施管理行為。此三者共同構(gòu)成無(wú)因管理之要件。無(wú)因管理基于這三個(gè)構(gòu)成要件成立之后的效力如何呢。同時(shí)法律規(guī)定了無(wú)因管理適法化的兩個(gè)要件。第一，管理人在管理事務(wù)的時(shí)候要利于本人，并且不違反本人明示或可得推知的意思。第二，管理人雖然違反本人明示或可得推知的意思，但是管理人的管理行為是為本人盡公共利益的義務(wù)，或者是為本人履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)。成立的無(wú)因管理在滿足這兩個(gè)要件之后才被法律所承認(rèn)。管理人才能與本人之間產(chǎn)生合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從這些形式上來(lái)觀察的話，容易發(fā)現(xiàn)這與民法的平等民事主體之間的意思自治等精神相違背，似乎打破了民事主體獨(dú)立處理自己事務(wù)不被他人干涉的規(guī)則。很顯然，這種干涉不是管理人恣意而為的干涉，也不是本人不希冀的管理行為。其中的利益考量，更多的是一種私利與公利的相持，是一種社會(huì)整體秩序和諧穩(wěn)定的考量。無(wú)因管理是現(xiàn)實(shí)主義的清醒意識(shí)的主要例證。通過(guò)運(yùn)用現(xiàn)實(shí)主義的清醒意識(shí)，羅馬法律家將立法與社會(huì)倫理相互協(xié)調(diào)起來(lái)，更具體地說(shuō)，是將個(gè)人主義利益與社會(huì)的利益平衡起來(lái)，個(gè)人主義利益的要義在于不使自己事務(wù)受到干預(yù)，社會(huì)利益的要義在于鼓勵(lì)在倫理上可欲的為他人利益的活動(dòng)[7]。如果當(dāng)本人的事務(wù)需要管理而本人因種種原因無(wú)法管理的時(shí)候，管理人的適法管理行為無(wú)疑會(huì)對(duì)本人的利益產(chǎn)生助益，以此個(gè)體擴(kuò)大到社會(huì)的所有成員觀察的時(shí)候，就會(huì)有助于對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定。所以無(wú)因管理制度本身的這種形式不合理正是其本身實(shí)質(zhì)合理的體現(xiàn)。正如王澤鑒先生所言，“唯人之相處，貴乎互助，見(jiàn)義勇為，乃人群共謀社會(huì)生活之道。因此法律一方面需要維護(hù)“干涉他人之事為違法”的原則，一方面又要在一定條件下，容許干涉他人事務(wù)的阻礙違法，俾人類互助精神，得以發(fā)揚(yáng)?！盵2]筆者以為，無(wú)因管理制度的基本任務(wù)在于權(quán)衡并規(guī)范“受管理事務(wù)者的利益”和“社會(huì)利益”這兩種利益。同時(shí)呢，無(wú)因管理制度又無(wú)時(shí)不在協(xié)調(diào)“禁止干涉他人事務(wù)”與“獎(jiǎng)勵(lì)人類互助精神”這兩項(xiàng)原則。對(duì)于立法者而言，如何實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)立法目的，實(shí)在是一件不容易的事情，如果把握不好就會(huì)使法律效果完全相反。如若使得管理人承擔(dān)的義務(wù)較多所負(fù)的責(zé)任較重，結(jié)果只會(huì)使人們產(chǎn)生多一事不如少一事之感嘆，阻礙了人們管理他人事務(wù)的積極性主動(dòng)性。論述至此尚未闡明無(wú)因管理制度背后的法律道德作用，亦即是什么支撐著無(wú)因管理制度得以存續(xù)發(fā)展并對(duì)社會(huì)產(chǎn)生良多助益。通過(guò)上文關(guān)于道德法律的論述可得而知，無(wú)因管理制度不只是法律本身的規(guī)則，筆者以為，其中的道德成分無(wú)時(shí)無(wú)刻不在引領(lǐng)著無(wú)因管理制度的正常運(yùn)作。endprint

四、無(wú)因管理制度中道德的具體作用

美國(guó)的一位著名法官奧列弗·溫德?tīng)枴せ裟匪乖?jīng)說(shuō)過(guò)這樣一段話，“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。可感知的時(shí)代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺(jué)知識(shí)（無(wú)論是公開(kāi)宣稱的還是無(wú)意識(shí)的），甚至法官及其同胞所共有的偏見(jiàn)等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時(shí)，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理?！盵8]有鑒于此，筆者就道德對(duì)于無(wú)因管理制度的影響主要從兩個(gè)方面予以闡釋。

（一）道德的積極引導(dǎo)作用

真正促使管理人行事管理行為的并非是法律制度所設(shè)計(jì)的賦予適法管理人以相對(duì)于本人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。畢竟此種權(quán)利的享受建立在管理人多方注意義務(wù)的基礎(chǔ)之上，管理人的管理行為稍有差池就有可能負(fù)擔(dān)侵權(quán)損害等賠償責(zé)任。權(quán)衡權(quán)利與此對(duì)應(yīng)之謹(jǐn)慎注意義務(wù)不難發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)正常之人不會(huì)基于法律的如是規(guī)定而冒險(xiǎn)求得一債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。正如匈牙利法學(xué)家朱利葉斯·穆?tīng)栒J(rèn)為的那樣，“道德唯一的權(quán)威是以人們對(duì)它們的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)的，即它們指明了行事的正當(dāng)方式。使道德規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)的并不是外部物理性強(qiáng)制與威脅，而是人們對(duì)道德規(guī)范所固有的正當(dāng)性的內(nèi)在信仰?！盵9]社會(huì)中的每一個(gè)體的行為并非全部由法律予以規(guī)定，個(gè)體內(nèi)心的道德傾向也會(huì)是其做出行為選擇，同一需要無(wú)因管理之事務(wù)，不同個(gè)體會(huì)有不同的選擇，這本身就能說(shuō)明指導(dǎo)社會(huì)個(gè)體實(shí)施管理行為并成為管理人的是自我內(nèi)心道德的引導(dǎo)作用。這種道德的積極引導(dǎo)正如開(kāi)啟無(wú)因管理大門的一把鑰匙。正如無(wú)因管理構(gòu)成要件規(guī)定的那樣，管理人不被本人約定義務(wù)和法律強(qiáng)制規(guī)定的義務(wù)所約束，但是管理人卻產(chǎn)生了為管理人管理事務(wù)的意思并把此種意思轉(zhuǎn)化為管理行為予以實(shí)施，這種不受民法意義上約束的意思的產(chǎn)生正如筆者前文所論述的那樣，這正是道德之力的作用使然。

（二）道德的消極規(guī)制作用

受到道德積極引導(dǎo)作用的管理人開(kāi)始著手實(shí)施管理行為，然而，這種管理行為的實(shí)施本身并不能肆意妄為不加考量的行為。從法律的角度來(lái)考量，法律為了規(guī)制不適當(dāng)不適法的管理行為，針對(duì)此種行為下的無(wú)因管理效果予以否定。但是，法律的這種強(qiáng)制規(guī)定是否可以真正意義上實(shí)現(xiàn)阻撓管理人實(shí)施不適法的管理行為呢，如若管理人權(quán)衡不適法帶給自己的不利益與不適法帶給自己的利益之間發(fā)現(xiàn)后者更優(yōu)時(shí)，此時(shí)法律的否定考量是否能夠起到阻止管理人的不當(dāng)適法行為呢。所以，管理人一旦著手實(shí)施管理行為，其管理行為能否真正按照本人明示的意思或者管理人運(yùn)用常人思維能夠推斷出的本人所希冀的意思在很大程度上取決于管理人內(nèi)心的真意，也就是內(nèi)心道德的作用，一個(gè)善良注重外界輿論的管理人在實(shí)施管理行為的時(shí)候不會(huì)不盡到注意義務(wù)的，也不會(huì)不去考慮本人的意思的。申言之，在管理人著手實(shí)施管理行為的時(shí)候，其內(nèi)心的道德會(huì)對(duì)他的管理行為產(chǎn)生一定的抑制和鞭策，從某種意義上來(lái)說(shuō)，這點(diǎn)較法律的不適法規(guī)定本身更具規(guī)制作用。當(dāng)然，如果管理人不顧及內(nèi)心的善良道德而實(shí)施不適法的管理行為對(duì)本人和管理人本身造成法律上的不當(dāng)利益，這個(gè)時(shí)候法律的作用便體現(xiàn)出來(lái)了。綜合二者，筆者可以一形象例子說(shuō)明之，管理人猶如一“足球選手”，無(wú)因管理的不適法的法律規(guī)定猶如“足球場(chǎng)”的邊界及球場(chǎng)上的各種犯規(guī)禁忌。道德則有較多含義，道德猶如“愛(ài)好”一般積極引導(dǎo)促使管理人這一“足球選手”步入球場(chǎng)。比賽之時(shí)，道德猶如“選手”的“職業(yè)道德”促使并鞭策其好好比賽不妄為、并促使對(duì)場(chǎng)地的適當(dāng)注意義務(wù)，如若“球手”出界或違法比賽禁忌，則會(huì)導(dǎo)致犯規(guī)，此時(shí)猶如管理行為之不適法。所以，一個(gè)法律可以是符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的具有完美形式的體系，也可以是符合功利標(biāo)準(zhǔn)的具有效率的運(yùn)行過(guò)程，但它要成為一個(gè)完善的法律，在它的最上端還有一個(gè)道德的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)提示著某種批判的尺度。[5]

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[7]Cf.Reinhard Zimmermann？熏The law of obligations？押Roman Foundations of the Civilian Tradition？熏Oxford University Press？熏1996？熏pp.435-436.

[8]The Common Law（Boston，1923），p1.

[9]Macht，Recht，Moral（Szeged，1922），pp.15-16（博登海默譯）.

責(zé)任編輯 宋桂祝endprint