辛紅軍　曹廣濤　雅楠

摘 要：習(xí)慣法這一概念作為舶來品而使用，被許多法學(xué)學(xué)者所推崇，很快就在中國的法學(xué)土壤上發(fā)展起來，并占有一席之地，但是，經(jīng)過分析我們發(fā)現(xiàn)，西方習(xí)慣法這一概念具有自身的特定性，與我們舶來后使用的概念“習(xí)慣法”有著本質(zhì)的不同。在中國國情之下，如果對習(xí)慣法這一概念認識不清而繼續(xù)使用，將會模糊法與習(xí)慣的界線，造成習(xí)慣與習(xí)慣法的混淆，引起中國法律體系之下的混亂。因此，從長遠發(fā)展來看，在中國現(xiàn)有的法律體系下，使用習(xí)慣法這一概念是不合理的。

關(guān)鍵詞：法；習(xí)慣；習(xí)慣法；制定法

眾所周知，研究課題如果不掌握研究對象概念的內(nèi)涵與外延，就不可能正確的立即研究對象，習(xí)慣法也不例外。所以，對于法的外延限定不同，會對法的定義產(chǎn)生不同的理解，會影響我們對習(xí)慣法所限定的法的理解，進而容易造成不同前提條件下習(xí)慣法認識的差異，為避免此問題，本著對學(xué)術(shù)研究嚴謹?shù)膽B(tài)度，在本文展開論述之前，對本課題討論的習(xí)慣法所指的法的外延進行界定。

首先，從詞義上講，法這個詞具有多義性，作為名詞，法具有規(guī)則、準(zhǔn)則、法則和方法的含義；就規(guī)則意義而言，法有時指普通的規(guī)則，包括客觀意義上的規(guī)律、客觀法則，也包括主觀意義的社會規(guī)則、習(xí)俗。這樣來說，調(diào)整人們行為的社會規(guī)范除了有道德規(guī)范、宗教規(guī)范、紀律規(guī)范和法律規(guī)范，還有習(xí)慣性規(guī)范。

其次，在現(xiàn)在社會，法的含義被特定化，有時法與法律等同，對法的概念通常有廣義和狹義之分，廣義上的法是指國家制定或認可的并以國家強制力保障實施的具有拘束力的一切行為規(guī)范的總和。它是從法的整體而言，在這一從面上，法不僅是一國現(xiàn)行規(guī)范法律文件的總和，還包括國家所認可的判例、習(xí)慣等。而狹義法的概念專指具有立法權(quán)的國家機關(guān)（在我國專指全國人大及其常委會）按照法定程序制定的規(guī)范性法律文件。

所以，我們對于上述法的范疇的準(zhǔn)確的界定是分析習(xí)慣法的“法”的基礎(chǔ)，因此，本文討論的法不是普通的規(guī)則，而是將習(xí)慣法的法的范疇規(guī)定為馬克思主義學(xué)者對法的界定，是指由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映有特定的物質(zhì)生活條件所決定的體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。具有以下特征：是調(diào)整人的行為的規(guī)范；由國家制定或認可，并具有普遍約束力；規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)（職權(quán)和職責(zé)）；由國家強制力保證實施。所以，不由國家強制力保障實施的行為規(guī)范不是法，如道德、習(xí)俗、政黨或其他社會組織的章程等，若未得到國家的認可，均不屬于法的范疇。

在經(jīng)過上面對習(xí)慣法中法的界定的前提下，我們一起進入本課題的研究。

對于習(xí)慣法這一概念的認識需要我們追溯歷史，眾多周知，習(xí)慣法這一概念最早由西方提出并使用，是在形成階級社會和國家的情況下出現(xiàn)的，最早起源于英國王室法官作出適用全體英國人的裁決，[1]經(jīng)過長期不斷發(fā)展，最后被定義為國家認可，并賦予法律效力的一些風(fēng)俗習(xí)慣，具有法的效力，在國家層面上發(fā)揮著作用。相比之下在中國，習(xí)慣法概念最早使用是在20世紀50年代的民族大調(diào)查中，[2]是在研究少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的過程中出現(xiàn)的，經(jīng)過對當(dāng)時資料的分析，我們發(fā)現(xiàn)，此處的“習(xí)慣法”實質(zhì)上是習(xí)慣，并非法律層面上規(guī)范的法，只因習(xí)慣具有的規(guī)范作用而冠以“法”的名號，借習(xí)慣法的概念而使用，這里的“習(xí)慣法”最初是指適用民族地區(qū)內(nèi)不同民族的習(xí)慣規(guī)范，并沒有普遍規(guī)范性，只是將法作廣義解釋上的使用，不具有法的效力。顯而易見，中國的習(xí)慣法并非西方意義上的習(xí)慣法，受西方有我們也需要有的邏輯錯誤，以及拿來主義的影響，使人們對習(xí)慣法的理解不同，如果不加區(qū)別的使用習(xí)慣法的概念，勢必會造成無謂的混亂，造成國際法律文化交流與合作的不變。

在中國法律體系下使用習(xí)慣法概念是對習(xí)慣法產(chǎn)生的歷史背景認識不清，也忽視了中國傳統(tǒng)社會的現(xiàn)實歷史性。習(xí)慣法之所以產(chǎn)生于西方是有其歷史原因，較為先進的民主政治，較為發(fā)達的商品經(jīng)濟，較為完善的法律文化，加之西方國家多為小國寡民，易形成較為統(tǒng)一的適用全國的一般性習(xí)慣規(guī)范，受階級社會的發(fā)展和國家形成的推動，形成了普遍適用的法律規(guī)范意義上的習(xí)慣法。而擁有特殊國情的中國作為單一制國家，法制統(tǒng)一是一種基本傳統(tǒng)，受地域及民族宗族等多種因素的影響，全國性的習(xí)慣很少，很難形成普遍適用的習(xí)慣規(guī)范，考慮到地方性習(xí)慣的現(xiàn)實意義及封建君主統(tǒng)治的需要，習(xí)慣更多的是表現(xiàn)為法制統(tǒng)治之外的規(guī)范手段，維系家族關(guān)系、族群關(guān)系，這也印證了：中國傳統(tǒng)社會是一個沒有法律的社會，秩序的生成主要依“禮”和“習(xí)慣”而治，隨著中央集權(quán)的加強，在中國固有的法律體系下實際上包含了制定法和習(xí)慣兩部分，并不存在“習(xí)慣法”。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會造成法與習(xí)慣界限的模糊。西方的習(xí)慣法與中國的習(xí)慣法雖然都是由習(xí)慣演變或組成而來，但是，西方習(xí)慣法的習(xí)慣是經(jīng)過國家認可、具有強制力的習(xí)慣，是法的內(nèi)容，相當(dāng)于中國法律體系下的國家制定法的地位，根據(jù)馬克思·韋伯的觀點，習(xí)慣法的出現(xiàn)表現(xiàn)為三個方面：一是產(chǎn)生了只有規(guī)范性的習(xí)慣；二是這種習(xí)慣被眾人認可；三是獲得強制機構(gòu)的保障，其中第三點是習(xí)慣轉(zhuǎn)為法的決定性因素，從而與一般的習(xí)慣相區(qū)別。這也就是說，有強制力保障實施的規(guī)范是法規(guī)范，而沒有強制力保證實施的規(guī)范不是法。[3]霍貝爾認為習(xí)慣上升為法要具有三個條件：強制力，合權(quán)威性，常規(guī)性。[4]沈宗靈認為：習(xí)慣法來源于習(xí)慣，但并不是所有的習(xí)慣都是習(xí)慣法，只有經(jīng)過相應(yīng)國家機關(guān)承認其法律效力的習(xí)慣才是習(xí)慣法。[4]法的效力是法對其所指向的人們的強制力或約束力，是法不可缺少的因素。所以，在中國繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，勢必一方面與西方真正的源習(xí)慣法相違背，造成概念的混亂；另一方面，實質(zhì)上為習(xí)慣的中國習(xí)慣法的適用造成一種錯誤的認識，使習(xí)慣上升為法的地位，從而會拉低法的效力，對于法的權(quán)威形成挑戰(zhàn)，進而模糊法與習(xí)慣的界線。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會造成習(xí)慣法與習(xí)慣的混淆。從之前的分析我們知道，習(xí)慣法的內(nèi)容由習(xí)慣而來，但并不是習(xí)慣，而在中國習(xí)慣法的使用上來看，中國的習(xí)慣法并不是法，是不具有強制力的地方習(xí)慣或某一民族地區(qū)的特殊習(xí)慣規(guī)范而已，更何況在中國法律體系下，其并沒有西方習(xí)慣法意義上的法律效力。雖然習(xí)慣在國家制定法之外發(fā)揮著廣義法的規(guī)范作用，但實質(zhì)上不是中國法律體系下的法，如果使用習(xí)慣法這一概念，勢必會形成一種習(xí)慣就是習(xí)慣法的錯誤認識，混淆習(xí)慣與習(xí)慣法，將不利于法學(xué)的發(fā)展以及對于西方法學(xué)的學(xué)習(xí)。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會引起法律體系的混亂。我們并不否認客觀上存在國家法之外的多元并存的規(guī)范體系，但是，如果在我國這樣一個地域遼闊，多民族混雜，宗族家族認同感很強的社會現(xiàn)實下，將習(xí)慣法概念在現(xiàn)有法律體系下使用，并將傳統(tǒng)習(xí)慣上升為習(xí)慣法，那么會出現(xiàn)這樣一種情況：在國家制定法發(fā)揮效力的同時，各民族、各地區(qū)、各家族的“習(xí)慣法”也在發(fā)揮著法的效力，且獨立于現(xiàn)有的法律體系之外，各種法交織在一起，并非橫向與縱向的有機配合，況且，法的價值也大大減弱，無疑會影響到國家法的實施，人民在遵守和適用法律的時候必然會造成混亂，最終會影響到國家的穩(wěn)定，在我國這樣一個單一制的國家中是絕不能允許的，所以，在中國現(xiàn)有的法律體系下不能存在習(xí)慣法的概念。

因此，對于習(xí)慣法概念我們要有一個清晰而明確的態(tài)度，將習(xí)慣法作為分析性的概念使用，而不是把它當(dāng)成是一個與國家制定法相對應(yīng)的分類概念使用，更不能把各種規(guī)范隨意的，人為的，想當(dāng)然的“加蕪”為法，或者把法作為商標(biāo)任意貼在各種規(guī)范上。（作者單位：寧夏大學(xué)政法學(xué)院）

指導(dǎo)老師：喬生彪

參考文獻：

[1] 高奇才，中國習(xí)慣法論[M].中國法制出版社.2008.08.

[2] 王啟梁，習(xí)慣法若干問題淺議[J]云南法學(xué).2000.03.

[3] [德]馬克思·韋伯，韋伯作品信IX法律社會學(xué)[M]康樂，簡惠美譯.廣西師范大學(xué)出版社.2005.

[4] 厲盡國，法制視野中的習(xí)慣法：理論與實踐[D]山東大學(xué).2007.