劉輝

中國(guó)證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法力量，與注冊(cè)制改革已成大勢(shì)所趨、我國(guó)上市公司數(shù)量或?qū)⒚黠@增多背景下的執(zhí)法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對(duì)越來(lái)越多的不公平關(guān)聯(lián)交易，交易相對(duì)方隱秘不告、上市公司財(cái)務(wù)造假綜合醞釀的執(zhí)法難題，對(duì)通過行政執(zhí)法模式規(guī)制關(guān)聯(lián)交易這種形式本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

2015年12月29日，一汽富維召開臨時(shí)股東大會(huì)，第四次對(duì)公司《2015年度日常關(guān)聯(lián)交易計(jì)劃的議案》進(jìn)行審議，議案遭到高達(dá)97.61%的反對(duì)票。但一汽富維的2015年上半年報(bào)顯示，關(guān)聯(lián)交易并沒有停止，一汽富維2015上半年累積向關(guān)聯(lián)方一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等采購(gòu)商品及接受勞務(wù)合計(jì)金額達(dá)13億元，出售商品及提供勞務(wù)合計(jì)發(fā)生金額48.47億元。

上述交易對(duì)象主體顯然屬于企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)法人，而相關(guān)交易也構(gòu)成公司法明定的關(guān)聯(lián)交易，但無(wú)論是直接受害人——公司（一汽富維），還是公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、獨(dú)立董事），抑或是公司股東甚至債權(quán)人等，均未能拿起法律的武器維護(hù)公司和股東的權(quán)益。

這樣的情況并非孤例，怎么辦？我國(guó)對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管實(shí)務(wù)應(yīng)從傳統(tǒng)行政監(jiān)管轉(zhuǎn)向更廣泛的司法監(jiān)督，鼓勵(lì)上述各主體通過司法訴權(quán)才能有效制止不公平關(guān)聯(lián)交易。

世界性的難題

根據(jù)我國(guó)《公司法》，上市公司的關(guān)聯(lián)交易是指與該上市公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體之間進(jìn)行的交易。我國(guó)現(xiàn)行規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為的制度是《公司法》、《證券法》、中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于信息披露和股份發(fā)行的規(guī)章以及滬深證券交易所出臺(tái)的自律規(guī)則。比如2011年5月1日，上海證券交易所頒布的《上交所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》等。

關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定不外乎從兩方面因素把握，即“關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“交易”?！豆痉ā返?17條第（4）項(xiàng)規(guī)定，公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系均構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系。但國(guó)家控股的企業(yè)之間，不因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。對(duì)于“交易”的理解，各國(guó)均作出非常寬泛的定義，“交易”的內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)商法中的合同范疇。在美國(guó)，上市公司的“交易”（transaction）包括合同（contract）在內(nèi)的一切能夠引起相應(yīng)法律后果的處分行為。在法國(guó)，“交易”不僅包括合同簽訂和履行行為，甚至包括上市公司對(duì)于債務(wù)讓與的同意以及無(wú)因管理等準(zhǔn)民商事行為。而根據(jù)我國(guó)法律和企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，本案中，不僅一汽富維向一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等關(guān)聯(lián)方采購(gòu)或者銷售商品構(gòu)成“交易”，而且這些關(guān)聯(lián)方之間提供或者接受勞務(wù)同樣構(gòu)成“交易”。

無(wú)疑，對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制屬于世界性難題。金融法領(lǐng)域?qū)ι鲜泄娟P(guān)聯(lián)交易的規(guī)制有些類似競(jìng)爭(zhēng)法上對(duì)卡特爾的規(guī)制，兩者面臨的共同難題是行為具有高度的隱蔽性。關(guān)聯(lián)交易之所以達(dá)成，盡管交易條件具有不平等性，但必然是交易各方達(dá)成了意思表示一致。而既然交易各方對(duì)交易條件心知肚明，畏于法律規(guī)制，互相之間通常又存在保密的約定。我國(guó)實(shí)踐中，對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制最主要還是中國(guó)證監(jiān)會(huì)開出的行政處罰。但顯然，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法力量，與注冊(cè)制改革已成大勢(shì)所趨。我國(guó)上市公司數(shù)量或?qū)⒚黠@增多背景下的執(zhí)法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對(duì)越來(lái)越多的不公平關(guān)聯(lián)交易，交易相對(duì)方隱秘不告、上市公司財(cái)務(wù)造假綜合醞釀的執(zhí)法難題，對(duì)通過行政執(zhí)法模式規(guī)制關(guān)聯(lián)交易這種形式本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

對(duì)此，引入反壟斷法處理壟斷協(xié)議的寬大政策，即當(dāng)關(guān)聯(lián)交易方主動(dòng)交代違法事實(shí)并配合監(jiān)管部門查處的，對(duì)其實(shí)行（部分）責(zé)任實(shí)行豁免，或許對(duì)于揭露更多的關(guān)聯(lián)交易具有積極意義。

司法訴權(quán)更有效

為保護(hù)上市公司及其投資者的合法利益，我國(guó)《公司法》第21條規(guī)定了相關(guān)主體的關(guān)聯(lián)交易禁止及其責(zé)任。完善我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易司法訴訟途徑，有利于引入更多、更廣泛的主體參與到不公平關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督之中，從而有利于保護(hù)上市公司以及投資者。那么，現(xiàn)行法律框架下，哪些主體可以提起訴訟呢？

上市公司。理論上說(shuō)，作為不公平關(guān)聯(lián)交易的最直接受害主體，上市公司具有當(dāng)然的訴權(quán)。但問題在于，關(guān)聯(lián)交易往往是通過公司高管達(dá)成和實(shí)現(xiàn)的，作為侵害公司權(quán)利的高管們一般是不可能被公司的法定代表人對(duì)自己的非法行為提起訴訟的。因此，上司公司本身這一主體，其實(shí)更多還是停留在理論層面。但這種理論層面的訴權(quán)也并不是沒有意義，比如之前對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行默許的公司法定代表人迫于股東或者外界媒體的巨大壓力，依然存在就關(guān)聯(lián)交易代表公司主張權(quán)利的可能性。

上市公司董事、獨(dú)立董事、董事會(huì)或者監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)。根據(jù)《公司法》第54條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)和不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司監(jiān)事可以依照本法第一百五十二的規(guī)定，“對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟”?！豆痉ā返?52條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。綜上，當(dāng)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員實(shí)施不公平關(guān)聯(lián)交易時(shí)，可應(yīng)特定股東之請(qǐng)求，由監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事提起或者由董事會(huì)或董事提起不公平關(guān)聯(lián)交易損害賠償之訴。同時(shí)，作為上市公司的外部監(jiān)督人，獨(dú)立董事同樣可依法請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟。

上市公司股東。首先，上市公司股東可提起直接訴訟。《公司法》第153條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”因此，當(dāng)上市公司董事、高級(jí)管理人員實(shí)施不公平關(guān)聯(lián)交易，直接損害到股東的權(quán)益時(shí)，股東基于其股權(quán)可以直接對(duì)上市公司董事、高級(jí)管理人員提起訴訟。其次，上市公司股東可提起派生訴訟。根據(jù)《公司法》規(guī)定，當(dāng)不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生時(shí)，股東可以書面形式請(qǐng)求董事、監(jiān)事等以公司名義起訴關(guān)聯(lián)交易方，而當(dāng)監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者經(jīng)過書面請(qǐng)求后的30天內(nèi)未提起起訴的，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東有權(quán)基于保護(hù)公司的利益而以自己的名義直接向人民法院起訴，即股東派生訴訟。

上市公司債權(quán)人。上市公司債權(quán)人提起訴訟的主要依據(jù)是《合同法》關(guān)于債的保全制度中債權(quán)撤銷權(quán)的規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睘榇耍诓还疥P(guān)聯(lián)交易的場(chǎng)合下，上市公司的債權(quán)人，比如金融機(jī)構(gòu)等，如果基于上市公司公告的財(cái)務(wù)報(bào)告或者其他途徑發(fā)現(xiàn)上市公司實(shí)施了關(guān)聯(lián)交易，可向人民法院提起撤銷權(quán)之訴。

總之，訴訟途徑可以激發(fā)多方主體對(duì)關(guān)聯(lián)交易實(shí)施監(jiān)督，不失為一種更為有效的規(guī)制路徑。