靳一鳴

摘 要：公序良俗原則是民法中很重要的一項(xiàng)法律原則，起到了彌補(bǔ)法律漏洞，克服法律的局限性，維護(hù)法律權(quán)威，促進(jìn)社會和諧的作用。但在其授予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，也容易導(dǎo)致公序良俗原則被濫用。在謹(jǐn)慎適用公序良俗原則的同時(shí)，明確適用公序良俗原則的標(biāo)準(zhǔn)，促使法官的裁判更加貼近實(shí)質(zhì)公正。

關(guān)鍵詞：公序良俗；適用；評判標(biāo)準(zhǔn)

一、公序良俗原則的定義

民法學(xué)界對于公序良俗的內(nèi)涵通常認(rèn)定為是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。公序即為公共秩序，良俗即為善良風(fēng)俗。①王澤鑒和梁彗星先生則認(rèn)為，善良風(fēng)俗概念僅應(yīng)限定在性道德和家庭道德范圍內(nèi)。②而筆者認(rèn)為善良風(fēng)俗應(yīng)該是以道德為核心的并且具有很大彈性的一個(gè)概念，它的范圍不止限于性道德和家庭道德范圍之內(nèi)。

綜上所述，筆者認(rèn)為公序良俗原則是指主體不得違背現(xiàn)行法律規(guī)定并且不得違反現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定的體現(xiàn)公平正義的法律精神以及符合社會公眾認(rèn)同感的社會秩序和善良風(fēng)俗的原則。

二、適用公序良俗原則的評判標(biāo)準(zhǔn)

（一）適用公序良俗原則的理論判斷標(biāo)準(zhǔn)

公序良俗原則作為一個(gè)法律原則，其適用需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)加以具體化，法律并沒有為公序良俗原則設(shè)定具體的操作方法，它只是為法官指明一個(gè)方向，要法官在這條路上去裁判，具體走多遠(yuǎn)，怎么走，則由法官自己決定。③因此，法官在判斷某個(gè)法律行為是否違反公序良俗原則，以及是否應(yīng)當(dāng)適用公序良俗原則時(shí)，必須將公序良俗原則與具體個(gè)案聯(lián)系起來來進(jìn)行判斷分析。從社會大眾及當(dāng)事人對司法裁判的期望角度來看，確定公序良俗原則的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會的標(biāo)準(zhǔn)而不是個(gè)人的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)來自于社會而不是來自于法官個(gè)人的內(nèi)心，要盡量讓每個(gè)能正確思考的人感到適當(dāng)。

（二）適用公序良俗原則的實(shí)務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、法律行為的客體。如果法律行為的客體本身具有反社會性或者違背公序良俗，則法律行為就是違反公序良俗的行為。比如說代孕協(xié)議，包養(yǎng)協(xié)議，潛規(guī)則等。

2、法律行為的內(nèi)容。如果當(dāng)事人享有的權(quán)利和義務(wù)具有反社會性或者違背公序良俗，則法律行為就是就是違反公序良俗的行為。比如說私通的約定，賭博行為等。

3、法律行為所附的條件。法律行為本身并沒有違反法律、公序良俗，但條件具有反社會性或者違背公序良俗，可能影響到法律行為的效力。在條件成就時(shí)，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險(xiǎn)，條件的違法性將導(dǎo)致法律行為無效。例如，以建立或維持情人關(guān)系的贈與，應(yīng)為無效。但以結(jié)束不倫關(guān)系為條件而贈予的合同，應(yīng)為有效，因?yàn)榇诵袨槭侵铝τ诨謴?fù)正常倫理秩序。

4、法律行為的動(dòng)機(jī)、目的。法律行為的動(dòng)機(jī)和目的具有反社會性或者違背公序良俗，就會導(dǎo)致法律行為無效。比如說以維持情人關(guān)系為目的的贈予就是無效的。

三、適用公序良俗原則的限制

立法者設(shè)立公序良俗原則的目的在于塑造社會觀念、秩序，并且立法者不可能將社會中方方面面全部寫入法律中，所以立法者只能授權(quán)法官根據(jù)不斷出現(xiàn)、不斷變化的新情況，根據(jù)公序良俗原則來行使自由裁量權(quán)。但若法官適用不當(dāng)，過分干預(yù)人們的生活，就可能會嚴(yán)重影響人們?nèi)烁竦淖杂砂l(fā)展，進(jìn)而影響到社會的發(fā)展。法官只能在窮盡法律規(guī)則卻不能對案件作出合法且合理的裁判時(shí)才應(yīng)適用法律原則，或者嚴(yán)格適用法律規(guī)則會損害當(dāng)事人權(quán)益，影響實(shí)質(zhì)公平的情況下也可以適用公序良俗原則。④在司法實(shí)踐中，法官不可濫用公序良俗原則。雖然公序良俗是指在社會生活中占統(tǒng)治地位的道德標(biāo)準(zhǔn)，但法官也是具體的人，很可能將個(gè)人的道德觀強(qiáng)加到當(dāng)事人的身上，很可能會造成相同情況，不同處理的不公平結(jié)果的發(fā)生。所以，法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用公序良俗原則，并且要為公序良俗原則制定一套使用規(guī)則來進(jìn)行規(guī)范。

四、評析瀘州二奶遺贈案

（一）案情簡介

有婦之夫黃某與張某租房并以夫妻名義生活七年，張某在黃某病重時(shí)在身邊照顧，黃某在生前立下經(jīng)公證的遺囑，將自己的財(cái)產(chǎn)全部遺贈給張某。黃某去世后，張某要求取得被遺贈的財(cái)產(chǎn)，被拒，遂起訴到四川省瀘州市納溪區(qū)法院。法院以違反公序良俗原則為由認(rèn)定遺囑無效，將遺產(chǎn)判給黃某之妻蔣某。

（二）案情評析

對于本案的判決，有兩種說法，大部分普通大眾認(rèn)為法官判決很合理，普通大眾的想法是出于內(nèi)心對于“小三”的憎惡。而有一部分學(xué)者認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)《繼承法》來認(rèn)定該遺囑行為有效，進(jìn)而維護(hù)張某的利益，但筆者認(rèn)為如果認(rèn)定該遺囑行為有效，進(jìn)而嚴(yán)格按照法律進(jìn)行裁判又會招來社會輿論的壓力，使得案件的判決不合理。筆者認(rèn)為法官將違反公序良俗原則的對象定為遺囑行為以及法官的判決有失偏頗。首先，法官認(rèn)定該遺囑行為無效是錯(cuò)誤的。本案中，黃某有兩個(gè)關(guān)鍵行為，一是婚內(nèi)與他人同居的行為，二是遺囑行為?；橥馔有袨槊黠@違反公序良俗原則并且違反我國《婚姻法》的規(guī)定，所以同居行為是無效的。但是這并不能說明遺囑行為也是無效的。因?yàn)楸景钢?，張某在黃某患病時(shí)依然不離不棄守在身邊照顧，而黃某的妻子蔣某卻沒有盡到作為一個(gè)妻子的扶養(yǎng)義務(wù)，所以黃某出于感激和感動(dòng)而不是出于維護(hù)雙方的情人關(guān)系，將自己的遺產(chǎn)贈予張某是合法的，而且筆者認(rèn)為黃某是為了保證張某在自己去世后的正常物質(zhì)生活，只要他盡到了應(yīng)當(dāng)對自己妻子兒女的義務(wù)就不違背公序良俗。其次，黃某在生病期間其妻子蔣某并未盡到作為一個(gè)妻子應(yīng)盡的義務(wù)，此行為違背了善良風(fēng)俗原則。最后，黃某在設(shè)立遺囑時(shí)以及在平常生活中并未對自己的妻子、兒女盡到應(yīng)盡的義務(wù)，其行為也違背了公序良俗原則。在德國《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第53卷中有記載這樣一個(gè)案件，丈夫在生前實(shí)行了一項(xiàng)遺贈行為，其中剝奪了其妻子的法定繼承權(quán)，而改立在他生病期間照顧他的情婦為單獨(dú)的繼承人。法院通過解讀“善良風(fēng)俗”之后，認(rèn)為丈夫“旨在給其情婦提供生活保障”的遺產(chǎn)處分行為不違反“善良風(fēng)俗”。所以，在本案審判中，德國聯(lián)邦最高法院判決遺贈行為有效。在瀘州二奶遺贈案中，如果法官完全按照法律規(guī)定去判案，則會導(dǎo)致激起社會大眾的反感，會受到來自社會輿論的壓力，并且黃某并沒有盡到對自己妻子、兒女應(yīng)盡的義務(wù)，所以筆者認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)在判決中兼顧張某和蔣某雙方的權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)只照顧一方。

五、結(jié)語

對公序良俗原則靈活而謹(jǐn)慎的適用，可以維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)、克服法律的局限性、促進(jìn)社會和諧、保護(hù)社會公共秩序和協(xié)調(diào)各種利益沖突。而濫用公序良俗原則又會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)擴(kuò)大容易導(dǎo)致司法腐敗，案件判決不公正。所以法官應(yīng)當(dāng)在合適、正確的情況下適用公序良俗原則，對案件進(jìn)行合法又合理的裁判，使案件的裁判在符合法律規(guī)定的前提下更加符合普通大眾的心理，更加具有說服力。（作者單位：廣西師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① 王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學(xué)出版社，2001.

② 梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，1993（6）.

③ 沈敏榮.法律的不確定性—反壟斷法規(guī)則分析[M].法律出版社，2001：107.

④ 于飛.公序良俗原則研究—以基本原則的具體化為中心[J].北京大學(xué)出版社，2006：40.

參考文獻(xiàn)：

[1] 王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學(xué)出版社，2001.

[2] 梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，1993（6）.

[3] 沈敏榮.法律的不確定性—反壟斷法規(guī)則分析[M].法律出版社，2001：107.

[4] 于飛.公序良俗原則研究—以基本原則的具體化為中心[J].北京大學(xué)出版社，2006：40.