徐楚君

（430212 武漢東湖學(xué)院 湖北 武漢）

中國傳統(tǒng)民法問題淺析

徐楚君

（430212 武漢東湖學(xué)院 湖北 武漢）

中國自夏王朝制定《禹刑》以來，歷朝歷代的封建統(tǒng)治者都十分重視法典的編纂，制定了如《法經(jīng)》《唐律疏議》等重要法典，但這些法典都以刑法為主，民法卻并未形成系統(tǒng)、完整和嚴(yán)密的體系。

傳統(tǒng)；中國；民法

一、關(guān)于民法的爭議問題

民法一詞源于中世紀(jì)后期羅馬法中的市民法，羅馬為了鞏固市民共同體，逐漸形成了被視為市民自己的市民法。民法一詞并不是我國法律史上固有的名詞，直到南京國民政府公布民法總則，才在我國的法律中正式出現(xiàn)“民法”一詞。

中國自夏王朝開始就制定了比較完備的成文法，如《禹刑》、《呂刑》、《大清律例》等，但這些律典大都以刑為主，多采用刑罰來懲治犯罪，即使有涉及到民間爭訟的問題，也多用刑罰來處理。因此在對(duì)中國傳統(tǒng)民法進(jìn)行深入研究的同時(shí)，學(xué)界產(chǎn)生了較大的分歧，主集中在我國自古代第一部成文法頒布以來，到底存不存在現(xiàn)代意義上的民法的概念。

1.以梅仲協(xié)、張晉藩等為代表的肯定

肯定派認(rèn)為，中國古代雖然沒有在律法條文中明確提出民法一詞的概念，也沒有在歷代的律典中出現(xiàn)明確的民法條款，但是在實(shí)際的應(yīng)用法條中，必然有實(shí)質(zhì)意義上的民法的存在。

2.以梁啟超、王伯琦為代表的否定派

否定派認(rèn)為，中國封建社會(huì)以中央集權(quán)制為主，君君，臣臣，父父，子子構(gòu)成的封建綱常禮教是治理國家的主要手段之一，而商品買賣對(duì)君權(quán)穩(wěn)定的沖擊使得商品經(jīng)濟(jì)沒有受到足夠的重視。由于民法所規(guī)范的身份平等關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序，一些簡單的民事關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整。所以，中國傳統(tǒng)律典中并不存在民法。

二、中國傳統(tǒng)民法的基本特點(diǎn)

雖然關(guān)于我國古代到底有沒有現(xiàn)代意義上的民法這一問題一直爭論不休，但是從其表現(xiàn)出來的傳統(tǒng)民法形式來看，中國古代民法仍有許多顯著的特點(diǎn)。

1.中國古代律典“諸法并存，重刑輕民”

中國一直以傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主要的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，即使無法滿足自身需要，也只需通過簡單的物物交換實(shí)現(xiàn)。這樣的社會(huì)狀態(tài)，不僅有利于社會(huì)的穩(wěn)定，更重要的是維護(hù)了封建統(tǒng)治階級(jí)的利益，加強(qiáng)了皇權(quán)?！爸剞r(nóng)抑商”貫穿了整個(gè)中國的封建社會(huì)，在這種固有的經(jīng)濟(jì)體制和傳統(tǒng)觀念的統(tǒng)治下，導(dǎo)致了中國社會(huì)中用以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度的相對(duì)簡單化甚至是刑法化。

此外，以婚姻、田宅、錢債等為主要內(nèi)容的傳統(tǒng)民事制度在我國古代整個(gè)法律體系當(dāng)中僅占有極為少數(shù)的一部分。自從成文法產(chǎn)生以來基本沒有獨(dú)立的民事法律條文。對(duì)于普通百姓之間的關(guān)于財(cái)產(chǎn)、人身等“戶婚田土”的普通爭訟則被稱之為“細(xì)故”，要么利用刑罰來解決，要么用家法族規(guī)加以懲戒。

可以看出，在中國古代，傳統(tǒng)的民法意識(shí)比較薄弱，制定的律典大都是為了服務(wù)于封建統(tǒng)治階級(jí)。

2.儒家思想在中國傳統(tǒng)的民法中根深蒂固

作為中國古代正統(tǒng)思想的儒家思想，在中國幾千年的封建統(tǒng)治中占據(jù)了重要的地位。對(duì)于傳統(tǒng)的民法而言，其“重義輕利”思想根深蒂固，不僅成為我國傳統(tǒng)民法的價(jià)值基礎(chǔ)，而且很大程度上影響了古代民法的創(chuàng)制以及其社會(huì)地位。尤其在商鞅變法之后，“重農(nóng)抑商”的思想便植根于中國的傳統(tǒng)思想之中。由此，民間的商事活動(dòng)遭到限制，也導(dǎo)致了處理民間爭訟的民法條例的薄弱。此外，誠信作為儒家思想中的重要內(nèi)容之一，對(duì)于我國傳統(tǒng)的民法具有重要意義。儒家認(rèn)為，誠信是一種內(nèi)心的道德自律，“身致其誠信。誠信之謂盡，盡之謂敬，敬盡然后可以事神明。此祭之道也”。民間處理爭訟問題，首先用儒家思想的誠信原則來評(píng)判，通過禮制來進(jìn)行處理，這就使得傳統(tǒng)的民事條例得不到施展。儒家思想的影響力還體現(xiàn)在民間的禮俗上。中國傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)以家族為單元，“親親，尊尊”的觀念深厚。君權(quán)，夫權(quán)，父權(quán)占據(jù)主導(dǎo)地位。中國自古并不崇尚訴訟，民間的糾紛一般通過家法族規(guī)來進(jìn)行調(diào)節(jié)和處理，通過道德教化和儒家的道德準(zhǔn)則來息訟。

3.我國傳統(tǒng)的民事法條的法律淵源是多樣的

通說法學(xué)中法的淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)造方式和表現(xiàn)形式。我國傳統(tǒng)民法的淵源，有如律、令、格、式、比等。其中，例作為我國傳統(tǒng)民法的主要法律淵源之一，起到了重要的作用?！袄保闯衫齾R編，是在漢朝“比”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種法律形式。除此之外，習(xí)慣法也是中國傳統(tǒng)民法的重要淵源之一。我國自古崇尚禮制，以禮制來規(guī)范人們的日常生活以及處理民間糾紛。禮制就是最為接近國家正式法律規(guī)范并且具有較強(qiáng)約束力的習(xí)慣法規(guī)范。此外，家法族規(guī)，各地各民族的風(fēng)俗，也是古代民法的淵源。在具有4000多年法制文明史的中國，因地，因俗，因族，因行業(yè)而形成了眾多的民事習(xí)慣，它們輾轉(zhuǎn)相承，使用的范圍廣泛，具有很強(qiáng)的約束力，也有一定的體系，其中相當(dāng)部分在國家的認(rèn)可和支持下，成為民事習(xí)慣法，涵蓋地方習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、禮俗等。在這樣的一種環(huán)境系，習(xí)慣法性質(zhì)的民法大都以教化為目的，而不是為了維護(hù)某一私權(quán)。

三、總結(jié)

縱觀中國的法制發(fā)展，傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是歷代封建統(tǒng)治者的立國之本，“男耕女織”穩(wěn)定的社會(huì)形態(tài)以及儒家思想的根深蒂固，使得中國古代基本不存在商品經(jīng)濟(jì)，民間的爭訟也大都靠刑法體制來處理，這就使得中國傳統(tǒng)的民法并不具有現(xiàn)代意義上的民法的概念。但是傳統(tǒng)民法所展現(xiàn)的獨(dú)有特點(diǎn)值得學(xué)界不斷的深入研究。

［1］孔子.論語.中華書局.2007.

［2］曾憲義.中國法制史.高等教育出版社.2009.

［3］曹全來.中國近代法制史教程.商務(wù)印書館.2012.

徐楚君（1993～），男，湖北襄陽人，武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院本科在讀。