謝 盈

（430072 武漢大學政治與公共管理學院 湖北 武漢）

淺析《中華人民共和國社會保險法》第四十二條

謝 盈

（430072 武漢大學政治與公共管理學院 湖北 武漢）

《中華人民共和國社會保險法》確立了社會保險基金先行支付制度，是立法的一個大膽創(chuàng)新。其中第四十二條規(guī)定了由第三人原因造成工傷的情形下，工傷保險基金可進行先行支付并有追償的權利。本文針對第三人范圍、第三人不支付或無法確定第三人的判定及先行支付后追償權這三個問題展開討論。

工傷保險；第三人；先行支付；追償

2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了《中華人民共和國社會保險法》，并自2011年7月1日起施行。該法第4章共用11個條文（第三十三條至第四十三條）對工傷保險進行規(guī)范，構建了我國工傷保險法律制度的基本框架，設置了工傷保險今后立法的基本原則。

其中，第四十二條的內容是：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”這是《社會保險法》首次確定了工傷保險基金先行支付的原則，但是并沒有詳細說明應如何開展先行支付工作。為了配合《社會保險法》實施，2011年6月29日，由人力資源和社會保障部第67次部務會審議通過了《社會保險基金先行支付暫行辦法》，并自2011年7月1日起施行。該辦法共用18個條文細化了工傷保險基金先行支付制度的相關內容，使得工傷保險基金先行支付制度呈現相對明確性，具有較強的可操作性，但是仍存在一些問題沒有得到很好地解決，勢必在實踐中顯現困境。

一、第三人范圍的界定

法律意義上的“第三人”通常是指除了直接參與法律關系的當事人之外的其他主體，該主體的行為往往對法律關系的發(fā)生、變更、消亡產生一定影響。在工傷保險法律關系中，“第三人”是指遭受工傷的勞動者及用人單位意外的其他主題，然而，除此之外，《社會保險法》第四十二條中并未進一步明確第三人覆蓋范圍，容易讓人分辨不清的是用人單位的其他職工以及受害勞動者的近親屬這兩類人是否屬于“第三人”。

1.用人單位的其他職工是否屬于“第三人”

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！薄肚謾嘭熑畏ā返谌臈l規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！蓖ㄟ^上述規(guī)定可以看出，雇員致人損害，一般由用人單位承擔責任，若將雇員劃入第三人范圍，則對雇員存在明顯不公。但當雇員存在故意或重大過失時，雇員是否應當承擔侵權責任，現行法律并未規(guī)定，但從理論和實踐的角度來說，若此時不予追究，則是對雇員侵權行為的一種放任，不利于工傷職工的保護。

2.受害勞動者的近親屬是否屬于“第三人”

民事訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。如果第三人在受害勞動者的上述近親屬范圍，此時追償應予以豁免。例如，丈夫在上班途中乘坐妻子駕駛的汽車在上班途中發(fā)生事故致害，經認定妻子對事故負全責。此時若允許工傷保險基金行使追償權難免與社會道德相悖。

二、第三人不支付或第三人無法確定的認定

《社會保險法》和《社會保險基金先行支付暫行辦法》把“不支付”分為第三人不支付和用人單位不支付，對于用人單位不支付而言，《社會保險基金先行支付暫行辦法》第6條規(guī)定了用人單位不支付的四種情形，另外第7條還規(guī)定了社會保險經辦機構的催告程序，當職工或者其近親屬告知社會保險經辦機構用人單位不支付的情況后，用人單位經過催告程序即可推定用人單位不支付，這樣就確定了用人單位“不支付”的標準。然而關于第三人不支付或者無法確定第三人的標準認定卻比較難。本文認為，可以將第三人不支付分為以下三種情況。

1.第三人主觀不支付

所謂主觀不支付，是指第三人有著不支付的意思表示，其可以通過作為的方式進行表現，也可以通過不作為的方式進行。當個人申請先行支付時要有充分確定的證據來證明這一拒絕支付的意思表示，當然某些國家機關的認定能夠得到支持。

《工傷保險經辦規(guī)程》第五章第七節(jié)對受理先行支付的申請和先行支付審核做出了詳細的規(guī)定。涉及第三人責任申請先行支付的，第三人不支付工傷醫(yī)療費或者無法確定第三人的，審核以下材料：①認定工傷決定書；②工傷職工或近親屬先行支付書面申請資料；③人民法院出具的民事判決書等材料；④對肇事逃逸、暴力傷害等無法確定第三人的，需提供公安機關出具的證明材料；⑤由社會保險行政部門提供的第三人不予支付的證明材料；⑥省、自治區(qū)、直轄市經辦機構規(guī)定的其他材料。

由此規(guī)定可以看出，人民法院是法定的認定機關，理由如下：①當事人雙方的責任大小需要認定，此時某些機關或者機構具有相應的權力，但是雙方有異議的仍然需要經過司法程序；②當除法院外的其他主體認定錯誤，社會保險經辦機構進行了先行支付后，責任如何承擔將是一個比較復雜的問題。

2.第三人客觀不支付

所謂客觀不支付，是指第三人支付不能，為第三人沒有支付的能力。這種情況下，根據《工傷保險經辦規(guī)程》的規(guī)定，仍然需要經過人民法院的認定。在這一情形下，如果社會保險基金進行了先行支付，必然面臨追償不能的情況，但是國家建立社會保障體系的一個最終目的是使公民能夠享受到社會發(fā)展所帶來的成果，從而能夠享受社會福利，而且先行支付應當作為目前社會保險發(fā)展中的一個補充程序。

3.無法確定第三人

所謂第三人無法確定，并不是說第三人不存在，而是有第三人的存在，只是不能確定身份。在這種情況下，個人想要獲得第三人責任范圍內的賠償是很難的，因此社會保險基金進行先行支付有其必要性的存在。但是實踐中，個人想要證明這一事實的存在是比較困難的，如《中華人民共和國侵權責任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！贝朔N情況能否作為第三人無法確定來認定，需要由公安機關根據具體情況來做出判斷，并出具證明材料。如果立法并未有特殊的責任承擔規(guī)定，將如何解決這一問題，建議由社會保險經辦機構根據情況來進行認定，并對先行支付的范圍進行限定。

最后，在用人單位不支付工傷保險待遇的情況下，社會保險經辦機構在做出先行支付前有一個3個工作日內向用人單位發(fā)出書面催告通知的程序，這樣即使職工無法出具用人單位不支付的書面證明，通過這一催告程序，也可以作出“用人單位拒絕支付”的認定，然而，立法并未對第三人不支付規(guī)定一個催告的程序，而是要求個人告知第三人不支付或者無法確定第三人的情況，但是實踐中僅僅告知往往無法得到經辦機構的支持，因為告知的效力難以認定，使得經辦人員對這一告知的真實性產生擔憂，從而導致責任不明晰，基金安全受到威脅。

三、先行支付追償權

社會保險基金先行支付追償權是社會保險經辦機構根據個人的申請，依據相關法律規(guī)定，由基本醫(yī)療保險基金或者工傷保險基金對個人進行社會保險基金先行支付后，針對第三人或者用人單位不履行相應義務所享有的一種追索相關費用的權利。追償制度是保障工傷保險基金安全的重要措施，是基金先行支付的后續(xù)程序。

工傷保險先行支付后追償的程序如下：工傷保險支付科建立先行支付工傷保險待遇臺賬，通知稽核部門追償，稽核部門采取如下程序處理：（一）向銀行和其他金融機構查詢其存款賬戶；（二）經社會保險行政部門批準，書面通知其開戶行或其他金融機構劃撥工傷保險費；（三）用人單位賬戶余額不足繳納工傷保險費的，可要求該用人單位提供擔保，簽訂延期繳費協議；（四）用人單位仍未足額繳納工傷保險費且未提供擔保的，可申請人民法院扣押、查封、拍賣其財產以抵繳工傷保險費。（五）第三人逾期不償還的，社會保險經辦機構應當依法向人民法院提起訴訟。（六）個人隱瞞已經從第三人或者用人單位處獲得醫(yī)療費用、工傷醫(yī)療費用或者工傷保險待遇，向社會保險經辦機構申請并獲得社會保險基金先行支付的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。在實際情況中，有以下三種第三人原因導致的先行支付后追償的情形。

1.第三人原因導致基本醫(yī)療保險基金先行支付，受害勞動者所屬單位依法繳納工傷保險

第三人原因導致的基本醫(yī)療保險基金先行支付的情況下，按照社會保險的相關理論和基本醫(yī)療保險基金的立法性規(guī)定來看，第三人應當負擔的醫(yī)療費用，屬于基本醫(yī)療保險基金不予支付的范圍。因此，對于這部分費用的先支付并非固有的義務性支付，屬于一種立法規(guī)定的行為。于是當第三人不支付或者無法確定時，立法規(guī)定個人可以把向第三人請求負擔醫(yī)療費用的權利轉移給社會保險經辦機構，從而獲得基本醫(yī)療保險基金的先行支付。此種情況下，追償權的性質類似于商業(yè)保險下的代位求償權，是一種民事權利，屬于債權請求權，追償的法律救濟唯一手段是民事訴訟。社會保險經辦機構追償權的行使并不代表個人不能向第三人主張權利，第三人除了醫(yī)療費用還要承擔其他的損失，而醫(yī)療費用如果第三人支付給了個人，其還需要退還。

2.第三人原因導致工傷保險基金先行支付，受害勞動者所屬單位依法繳納工傷保險

正常情況下工傷保險基金應當履行“無因性原則”，按照《工傷保險條例》的規(guī)定支付工傷保險待遇。此時的支付不問產生工傷的原因，因為發(fā)生傷害后工傷認定的程序已經對相關的情形進行了審查，只要認定為工傷或者視同工傷，工傷保險基金應當無條件支付。但是為了能夠及時保證職工發(fā)生工傷得到治療，在第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者第三人無法確定的情況下，工傷保險基金可以先行支付。先行支付后立法為了避免第三人獲得不當得利，于是規(guī)定社會保險經辦機構可以向第三人行使追償權。在此種情況下，工傷保險支付與民事侵權賠償產生了沖突，這也是目前社會保險領域一個重要的爭議問題，涉及到處理兩者的多種模式。

從《社會保險基金先行支付暫行辦法》的規(guī)定來看，立法首先排除了兼得模式和免除模式，另外由于職工首先需要向第三人主張支付，然后才向工傷保險基金申請先行支付，所以也不能作為選擇模式對待，因此補充模式應當屬于立法的傾向，而且這種補充模式僅僅限定為工傷醫(yī)療費用，不是所有的工傷保險待遇。對于其他的工傷保險待遇，工傷保險基金仍要正常支付，職工仍可以向第三人主張其他損失，這時可能產生部分兼得情況發(fā)生，因此從整體來看，這里屬于補充模式和兼得模式的混合模式。在這樣的情況下，社會保險經辦機構的追償權可以認為是職工債權請求權的轉移，同基本醫(yī)療保險基金先行支付后追償權的性質類似。

3.第三人原因導致先行支付，用人單位未依法繳納工傷保險費

在這種情況下，工傷保險法律關系并未發(fā)生，職工和工傷保險基金之間并無權利義務的產生。于是由于第三人的原因發(fā)生工傷，且第三人不支付或者無法確定的情況下，或者無第三人情況下所發(fā)生的工傷，用人單位按照《工傷保險條例》都應當支付工傷保險待遇。如果用人單位不支付，職工才能申請工傷保險基金先行支付。因此，在此情形下，先行支付屬于墊付性先行支付，工傷保險基金不是真正的責任主體，先行支付是針對用人單位與第三人兩個責任主體而言的，用人單位和第三人承擔“按份”責任，基金先行支付后應當向未參保用人單位和第三人追償。但基于對工傷職工權益的保護，工傷保險基金對第三人追償范圍應當限于工傷保險與民事賠償重合的財產賠償項目，基金支付的其他保險待遇應向未參保的用人單位追償，實現未參保用人單位與第三人的責任分攤。

四、結語

先行支付資金的來源是工傷保險基金，這意味著基金除了支付正常的工傷醫(yī)療費用和待遇外，還需承擔沒有繳納工傷保險費的用人單位職工的工傷醫(yī)療費和相關待遇。這種做法本身違反了工傷保險基金“以支定收，收支平衡”的基本原則?；鸢踩\行應具備兩個條件：首先，先行支付的數額很小，且僅為暫時性的，不會對儲備金產生影響；其次，先行支付的資金會得到有效追償。社會保險機構最終能從第三人手中追償回多少費用，支出與收入之間能否達到平衡，實在值得人擔憂。追償雖然是社保經辦機構職責所在，但并沒有相應的權限。社保經辦機構在基金先行支付后能否從第三人手中追償回基金，這個問題是經辦機構必須面對的。

工傷保險基金先行支付制度對于完善我國的社會保障制度具有重大意義，體現國家對工傷勞動者的權利保護，旨在保障勞動者的生命健康，維持勞動者的基本生活。

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