殷雪霏

（430073 中南財經(jīng)政法大學 湖北 武漢）

論全球化背景下我國法律的發(fā)展與困境

殷雪霏

（430073 中南財經(jīng)政法大學 湖北 武漢）

本文立足于當前的全球化大背景之下，從解析法律全球化的概念及其重要表現(xiàn)出發(fā)，首先明確對于法律全球化的正確認識。隨后探析全球化背景之下，我國法律發(fā)展的表現(xiàn)進而分析我國法律發(fā)展在此情況下的不足。其中，從法理學的角度出發(fā)，典型的問題包括法律全球化與本土化、法律移植以及國家主權(quán)之間的調(diào)和問題，筆者試著針對上述問題提出一些自己的建議，希望有助于全球化背景下中國法律的發(fā)展的研究、深入。

法律全球化；法律移植；本土化；國家主權(quán)

一、法律全球化理論概述

（一）法律全球化的概念

“法律全球化”的概念是由西方學者首先提出的。他們認為法律全球化就是法律的世界化，即找尋一種超國家的法律來管理世界各國。這種法律不受任何單一國家、集體、個人的支配。它凌駕于各國之上。這種對法律全球化的定義顯然是不切合實際的。因為找尋可以制定這種法律的團體并制定各國都贊同的法律就是不可能的。當前各個領域的全球化是仍包含各自特色的全球化。各國基于文化、歷史等因素的差異仍會有不可避免且不以調(diào)和的矛盾。單純的將法律全球化理解成是僅僅用一種統(tǒng)一的法律來統(tǒng)治整個世界，是不符合現(xiàn)實狀況的。中國學者對于法律全球化的概念也沒有達成一致。部分學者認為法律全球化是指各國協(xié)商一致后制定，從而逐步從初級到高級最終達到世界法的過程。這一過程是不可逆轉(zhuǎn)的歷史過程，還有部分中國學者認為，法律全球化是將全世界的法律整合為一個法律體系的過程。 筆者認為，就對于法律全球化概念提出的觀點，較為客觀、準確的是如下解讀：“法律全球化是在世界法律發(fā)展過程中，各種法律互相協(xié)調(diào)逐步發(fā)展，趨于統(tǒng)一的過程?！币驗檫@一概念包含了法律全球化的重要特征：①法律全球化是處于不斷運動中的。它既包括各國吸取外國立法的積極經(jīng)驗，也包括各國積極提高自身立法素質(zhì)。是一種互動式行為，并非靜止狀態(tài)。②法律全球化是多種法律價值觀的碰撞與交匯。在這一過程中某種法律觀念某種法律觀念有可能因為自身的不足被淘汰，一些最具有共識性的法律價值觀會同化其它法律價值觀。但是，這種同化并不會導致其喪失自身特色，而是會用另一種方式繼續(xù)發(fā)展、傳承下去。

（二）法律全球化的表現(xiàn)

1.國際法向國內(nèi)法的轉(zhuǎn)變

為了滿足現(xiàn)代社會各國交往的需求，許多國際組織應運而生。這些國際組織指定的法律被參加國接受并轉(zhuǎn)化為本國法律。最具代表性的例子就是世貿(mào)組織的規(guī)則在各國的運用。世界貿(mào)易組織在保證市場準入的前提下，《與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議》（TRIMs）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）就是范例。以地區(qū)為范圍來看，歐盟就是法律全球化的范例。比如歐共體成員國在最初簽訂《巴黎條約》時，轉(zhuǎn)讓的領域僅限于煤鋼生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)；在1958年的《羅馬條約》則確立了對外共同關(guān)稅以及共同的商業(yè)政策；并且當與成員國權(quán)利沖突時，明確確立了歐盟法優(yōu)先，對成員國有直接效力原則，不需要成員國另外做任何程序的批準。

2.國內(nèi)法向國際法的轉(zhuǎn)變

基于這種原因的轉(zhuǎn)變大部分是由于法律輸出國有著較高的經(jīng)濟、政治地位從而向其他國家強制輸出本國法律，或者法律輸入國根據(jù)需要自愿選擇。當然，我們不能否認的是，由于發(fā)達國家經(jīng)濟方面的優(yōu)勢地位，法律也相對完善，因此發(fā)展中國家學習、借鑒發(fā)達國家法律的情形也數(shù)見不鮮。其中，發(fā)展中國家對于發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法的學習、借鑒就十分普遍，這是時代的需求，也是全球化的產(chǎn)物。

二、全球化背景下我國法律發(fā)展的表現(xiàn)

法律全球化也為我國法理學研究提供著新的研究內(nèi)容。因為在探討法律全球化的首要問題就是解決法律是否可以全球化。這一問題的實質(zhì)就是尋找法律全球化的存在是否有可以依托的法理依據(jù)。一直以來，對于法律可否全球化這一問題存在著兩種觀點：一種觀點認為實現(xiàn)法律全球化是可能的。反之，也存在否認法律全球化的觀點。誠然，一種概念的提出，其存在能否被承認是進一步探討研究的基石，因此對法律全球化的法理學研究勢在必行，這關(guān)系到法律全球化概念的存亡。

法律全球化概念的提出，使得法理學研究的內(nèi)容得以擴展。內(nèi)容的擴展主要表現(xiàn)在：從主要研究內(nèi)國法逐步拓寬到研究國際法，并以國際法為主要研究對象。以往的法理學研究存在國界的差異，研究時，主要依據(jù)內(nèi)國的特點加以分析。法律全球化概念的提出使得單純研究內(nèi)國法變得不切實際。在進行法理學研究時，不能再無視國際法、國外法的存在。同時還要積極學習他國先進的法理觀念，有些價值觀已經(jīng)成為世界性普適的觀念。比如，尊重與保護人權(quán)觀念，自由與平等觀念等共同價值觀的形成。這無形中也成為了法律全球化的一部分，也是法理學的重點討論對象。

在法律全球化的趨勢之下，法理學給相應的主體提供相關(guān)的法律觀念，并且可以培養(yǎng)他們適應時宜的思維方式。而法理學的論證決定著法律思維方式以及法律觀念。法律是存在，法理學是意思形式。因此，作為意思形式的法理學內(nèi)容取決于法律這一存在。也就是基于這個原因，法律全球化給予了法理學研究注入了新鮮血液。

三、全球化背景下我國法律發(fā)展存在的問題

（一）法律全球化與我國傳統(tǒng)的法律本土化理論存在沖突

當前存在著一系列經(jīng)過反復推敲后明確界定的法律定義、法律原則。就像數(shù)學、牛頓物理學一樣世界公認的科學體系一樣，法學家們也在努力不懈的總結(jié)著在法律現(xiàn)象背后體現(xiàn)的統(tǒng)一的法律體系。從總結(jié)法律體系的過程來看，法律全球化是不斷地由地方性向世界性轉(zhuǎn)變的。一直以來，許多學者認為法律是一直帶有本土特色的地方性知識。我們也必須承認法學各學科中的法律知識都是結(jié)合地方特色的知識。所以，在面對法律全球化的呼聲日益高漲的今天，我們更應該理性看待法律全球化與法律是地方性知識這兩種論斷之間的關(guān)系。因為如不妥善處理兩者之間的關(guān)系，有可能會對我國自主性的立法模式造成不良的影響。目前，就此問題的探討與研究集中在如下兩種觀點：

1.以法律全球化為名無視地方性

從哲學的角度來看，世界上的事物均具有普遍性，也都具有特殊性。因為普遍性忽視其特殊性將使我們不能具體問題具體分析。有些學者曾將法律比作是“從地里長出的知識”，而在播種后，會受到其所在土地的各方面因素的影響。比如，文化、宗教等因素。當我們強行的剝離其地方性，只關(guān)注其共性，將甲地的法律強行移植到乙地時，我們就要考慮乙地各方面因素是否能夠培植甲地的法律？是否會出現(xiàn)南橘北枳的狀況？

2.另一種觀點就是將法律的地方性作為借口，不承認人類普遍價值的存在

法學家波斯納曾經(jīng)說過：“法律是一種理性的實踐活動，而不是自給自足的演繹體系。是在現(xiàn)有的知識基礎上對盡可能多的因素的綜合性思考基礎上的判斷。實踐中并不具有統(tǒng)一的法理學，因為不同的民族會有不同的法律概念、法律制度和實踐?！闭\然，我們必須正視地方性的存在，但卻不能因為地方性而廢棄對人類普遍價值的存在的認可，停止法律全球化的實現(xiàn)步伐。正如波斯納所說，無論是國際法的國內(nèi)化，還是國內(nèi)法的國家化，都意味著我們當前的法律不再局限于內(nèi)國法。在世界大潮中，我們不能固步自封。無論是加入世界貿(mào)易組織，還是區(qū)域性經(jīng)濟組織，為了發(fā)展經(jīng)濟不落于人后，我國簽訂了許多相關(guān)條約。這些條約就是簽訂各國所追求的共同價值。就是人類追求共同繁榮發(fā)展的鐵證。因此，筆者不贊同因為法律地方性的存在否認法律全球化。

（二）法律移植碰撞本土國情發(fā)生的水土不服

法律移植是法律全球化的重要發(fā)展路徑。代表著國家自愿自主的采納其它國家的法律制度。這種法律傳播方式可以追溯到十七世紀的古代法典中提及的依據(jù)各邦國的需要，移植他國法律，從而彌補本國法律體系的不足。法律移植毋庸置疑是中國法治現(xiàn)代化的必經(jīng)之路。筆者認為，法律移植在法律全球化進程中地位十分重要。主要基于如下原因：①從文化學的角度來說，文化無國界，比如，一國的音符在其他國家演奏也能引起聽眾的共鳴一樣。法律從某種角度上說，就是一種文化。因此，我們應該承認法律移植的存在價值。②從馬克思主義哲學的角度上來說，事物兼具有普遍性與特殊性。法律也如此。因此，法律移植就是著眼于法律的普遍性的必然之舉。

在承認我國法律移植存在的必要性的同時，基于當前我國社會背景、經(jīng)濟發(fā)展、政治等的自身特點，法律移植在我國的實施仍存在一些弊病。除了已經(jīng)提及的本土化問題以外，還存在下列問題：①我國城鄉(xiāng)兩元的現(xiàn)象為法律移植增加了難度。城鄉(xiāng)兩元是指城市和農(nóng)村經(jīng)濟、文化等各方面發(fā)展程度相差極大。由于這種現(xiàn)象會在城鄉(xiāng)之間發(fā)展時產(chǎn)生矛盾，因此法律制度對其的調(diào)控十分必要。在法律移植過程中，我們要考慮自身城鄉(xiāng)兩元性的特點，思考法律移植國家與我國社會的同質(zhì)性。②制度嫁接不當?shù)膯栴}。最明顯的就是，我國移植來的法律有些是有了規(guī)范卻沒有相應的處罰。比如，破產(chǎn)法35條、41條規(guī)定觸犯五種行為會受到刑事處罰，但是在刑法中，我們并沒有找到破產(chǎn)后觸犯刑法時相應的規(guī)定。這無疑使得移植來的法律不具有可實施性。只有相關(guān)行為違法的依據(jù)，卻沒有處罰的依據(jù)，這會使不法分子有機可趁，有恃無恐。長此以往，反而會助長他們知法犯法的歪風邪氣。

（三）全球化背景下的法律發(fā)展如何維護我國主權(quán)有待解決

在全球化腳步日趨熱烈的今天，世界各國都是地球村不可分割的一部分。主權(quán)國家的政治、經(jīng)濟以及文化等各方面都受到全球化的影響，制度方面也是一樣。作為法律全球化趨勢中的主角，主權(quán)國家在法律全球化的進程中發(fā)揮著不可替代的作用。但是如何確保主權(quán)國家在與他國交往過程中不被他國侵犯？在法律發(fā)展的過程中，主權(quán)國家之間友好協(xié)商，相互取經(jīng)，法律全球化可以順暢地進行。反之，主權(quán)國家之間互不相讓，無法協(xié)商一致，不能達成共同的條約、制度，法律全球化將舉步維艱。但是，友好協(xié)商的前提，一定是不影響一國主權(quán)的情形之下。

四、全球化背景下我國法律發(fā)展存在問題之克服

（一）兼顧本土化與全球化

針對法律全球化與本土化問題的爭議，筆者認為應當將普適性的法律知識因地制宜的適用于各個國家各個地區(qū)。把優(yōu)秀的地方性法律知識推向世界。筆者認為，這是當前解決法律全球化與法律是地方性知識這兩者之間關(guān)系的最佳方案。因為，從之前的兩種假設方式中，我們可以看出，背棄地方性的法律全球化與文化多元的現(xiàn)實背道而馳。否認法律全球化的本土主義使得法律缺乏普適價值難以得到提升與發(fā)展。只有兩者兼顧，才能符合文化多元與普適價值存在的共同需要。

（二）法律移植方式的變化

筆者針對法律移植存在的問題，基于它在我國法律發(fā)展中的重要地位，提出以下兩點建議：我國在法律全球化運行過程中，可以采用如下方式：①確立優(yōu)先移植理論，其次移植制度的移植順序。在對各國法律理論的移植過程，我們可以結(jié)合我國城鄉(xiāng)兩元、本土化的特點，建立相應的理論結(jié)構(gòu)。防止法律制度移植至我國后水土不服的問題?；诜€(wěn)定的理論建構(gòu)移植的法律制度，按照這樣的順序移植可以使法律制度切合我國本土特色，并且兼具穩(wěn)定性不會朝令夕改。②注重移植而來的，法律制度之間的銜接點的完善。在移植而來的法律制度中，不能僅著眼于法律制度自身。如果存在需要涉及其他領域法律的情況，我們就要修改、制定這一領域法律使之交相呼應。做到有問題就有對策。比如我們上述談到的刑法中沒有破產(chǎn)法35條行為的處罰方式，我們就要對刑法加以補充。法律的移植往往牽一發(fā)而動全身，因此要考慮周全，才能發(fā)揮好他在法律全球化中的重要作用。

（三）主權(quán)之下談法律發(fā)展，擺脫權(quán)能困境

筆者認為正確處理法律全球化與國家主權(quán)的關(guān)系應該從如下幾方面做起。①堅決抵制以法律全球化為由，侵犯我國主權(quán)，試圖同化民族意識的行為。也就是反對法律全球化變相的法律西方化、法律美國化。在此前提之下的法律發(fā)展，屬于主權(quán)國家的自主選擇。②積極建立我國的人權(quán)保護機制，并主動與國際人權(quán)保護機制對話。從而正確處理人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系。明確保護人權(quán)并非要犧牲國家主權(quán)。而是要通過保護人權(quán)來捍衛(wèi)主權(quán)。③重新建樹對于主權(quán)國家的概念，明確法律全球化并不是犧牲主權(quán)的全球化。綜上所述，筆者認為，我國應該順應法律全球化的趨勢，在維護主權(quán)的同時，努力調(diào)整不相適應的國家職能，從而實現(xiàn)維護主權(quán)和順應潮流持續(xù)發(fā)展的雙重目標。

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殷雪霏，中南財經(jīng)政法大學2015級法學理論專業(yè)。