芮松艷

服務(wù)器標準是目前環(huán)境下信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的合理標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務(wù)器中的行為。實質(zhì)性替代標準未對視頻聚合服務(wù)中所包含各種行為進行清晰劃分，其討論基礎(chǔ)存在偏差。實質(zhì)性替代標準將獲益與損害作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準，該作法有違信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的客觀事實屬性，且將著作權(quán)利益與合同利益、競爭利益相混淆，是使用競爭案件的思路審理著作權(quán)案件。《網(wǎng)絡(luò)著法作權(quán)司法解釋》第五條無法成為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的服務(wù)器標準與用戶感知標準之爭，前幾年在學(xué)術(shù)界及司法界曾一度成為討論熱點。隨著2010年北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（簡稱《北京高院指導(dǎo)意見》）以及2013年最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》）的出臺，筆者認為，在司法實踐中對此應(yīng)已達成共識。基于此，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院去年審結(jié)的“同方案”中，1我院在判決中明確適用了服務(wù)器標準，并對服務(wù)器標準進行了系統(tǒng)論述，這一作法的目的僅在于使雙方當事人以及社會公眾更為了解服務(wù)器標準的來龍去脈，而非創(chuàng)設(shè)一個新標準。但出乎意料的是，該判決中對于服務(wù)器標準的確認在業(yè)界引起較大反響。很多人認為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，服務(wù)器標準對于現(xiàn)已出現(xiàn)的一些新的傳播方式及傳播技術(shù)無能為力，因此有必要考慮其合理性。與以往不同的是，目前的主要反對聲音已不來源于“用戶感知標準”，而是來源于“實質(zhì)性替代標準”。該標準主要存在于涉及視頻聚合類服務(wù)行為性質(zhì)認定的案件中，在此類案件中，視頻聚合平臺提供指向影視作品的深層鏈接，且對被鏈接的影視作品進行選擇、整理及編排等，一些情況下還存在破壞技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為。持實質(zhì)性替代標準觀點者認為上述視頻聚合類服務(wù)行為應(yīng)被認定屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，承擔直接侵權(quán)責任。

下文中，筆者將對實質(zhì)性替代標準的合理性進行探討分析。本文因重點并不在于分析服務(wù)器標準的合理性，故將不再論及服務(wù)器標準的合理性，而僅僅是重申服務(wù)器標準的含義，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務(wù)器中的行為。

一、實質(zhì)性替代標準的含義

實踐中，何為“實質(zhì)性替代標準”，雖并無權(quán)威解讀，但持此觀點者通常認為，因目前正版視頻網(wǎng)站通常會采用技術(shù)措施防止其他網(wǎng)站提供指向該具體影視作品的深層鏈接，而視頻聚合服務(wù)提供者通常會在破壞技術(shù)措施的情況下，向用戶提供指向正版網(wǎng)站的鏈接。此外，視頻聚合服務(wù)提供者對于相關(guān)視頻內(nèi)容還進行了選擇、編排、整理等工作，使得用戶得以在該聚合平臺上直接實現(xiàn)對涉案作品的觀看。這種具體服務(wù)提供方式擴大了作品的傳播范圍，分流了相關(guān)獲得合法授權(quán)視頻網(wǎng)站的流量，占用了被鏈接網(wǎng)站的帶寬及服務(wù)器，影響被鏈接網(wǎng)站的廣告收入，但卻增加了視頻聚合類網(wǎng)站或APP的廣告收入及流量等，從而使其可以獲得利益。基于此，視頻聚合服務(wù)客觀上發(fā)揮了在聚合平臺上向用戶提供視頻內(nèi)容的作用，產(chǎn)生了實質(zhì)性替代效果，這種行為已超出了單純提供搜索、鏈接服務(wù)的范疇。

綜合上述內(nèi)容應(yīng)可看出，實質(zhì)性替代標準的具體含義可概括為，因該服務(wù)使得用戶得以在該聚合平臺上直接實現(xiàn)對作品的觀看，且選擇、編輯、整理等行為，以及破壞技術(shù)措施行為、深層鏈接行為對著作權(quán)人所造成的損害及為行為人所帶來的利益，與直接向用戶提供作品的行為并無實質(zhì)差別，因此，上述行為共同構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

但實際上，因“用戶得以在聚合平臺上直接實現(xiàn)對作品的觀看”這一情形屬于深層鏈接必然具有的外在表現(xiàn)形式，其仍屬于對深層鏈接行為的考慮范圍，而并非單獨的考慮因素，因此，下文中對此不予單獨分析。

二、實質(zhì)性替代標準存在的誤區(qū)

1.未對聚合服務(wù)提供行為進行清晰劃分

通常情況下，視頻聚合服務(wù)并非單獨的行為，而是由一系列行為所構(gòu)成，既包括深層鏈接行為，亦包括對被鏈接內(nèi)容所作的選擇、整理、編輯行為，以及為設(shè)置鏈接而實施的破壞或避開技術(shù)措施等行為。因無論是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是對鏈接行為以及破壞、避開技術(shù)措施的認定，均屬于對客觀事實的認定，而非對行為合法性的認定。因此，對上述每一行為的性質(zhì)分析均應(yīng)單獨進行，而不能混在一起作出認定。這也就意味著，無論聚合服務(wù)提供者是否實施了選擇、編排、整理以及破壞技術(shù)措施等行為，均不會使得鏈接行為不再成其為鏈接行為。相應(yīng)地，亦不能因其未實施上述行為，便認為該行為不構(gòu)成鏈接行為。但實質(zhì)性替代標準中未將上述行為進行劃分，這一作法使得該觀點在討論基礎(chǔ)上便存在偏差，有必要予以糾正。

因?qū)嵸|(zhì)性替代標準中無論是對于選擇、編輯、整理行為的論述，還是對破壞技術(shù)措施行為的分析均是圍繞著視頻聚合行為是否屬于鏈接行為這一核心，故實質(zhì)性替代觀點的實質(zhì)仍在于認定深層鏈接行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，下文中對實質(zhì)性替代標準的評述中將僅考慮深層鏈接行為。

當然，上述觀點并非意味著其他行為對于鏈接行為的性質(zhì)認定不會產(chǎn)生影響。雖然其他行為對于鏈接行為這一事實的認定不具任何影響，但在被鏈接網(wǎng)站并非合法授權(quán)網(wǎng)站的情況下，上述編輯整理等行為很可能會影響對鏈接提供者主觀過錯的認定，并進而對其是否構(gòu)成幫助、教唆等共同侵權(quán)認定的結(jié)論產(chǎn)生影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：……（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等……”。第十條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！鄙鲜鰲l款便是從這一角度對于上述情形進行了規(guī)定。

2.實質(zhì)性替代標準有違信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的客觀事實屬性

實質(zhì)性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層連接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的必要條件。也就是說，深層鏈接行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的根本原因在于深層鏈接行為使得著作權(quán)人利益受到了損害，而鏈接行為人卻因此而獲益。可見，實質(zhì)性替代標準認為損失及獲益因素與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定之間具有因果關(guān)系。其中，獲益或損害是“因”，深層鏈接行為是“果”。

但筆者則認為，這一因果關(guān)系的認定有違實際。通常情況下，只可能基于某一行為的發(fā)生使行為人獲益或他人受損，而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形使得某一行為得以發(fā)生。

不僅如此，與用戶感知標準所存在的問題相同，實質(zhì)性替代標準中這一因果關(guān)系的認定還可能使得在不同情形下對同一行為的性質(zhì)得出不同的結(jié)論。正如筆者在前文中所強調(diào)的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定屬于對客觀事實的認定。在深層鏈接行為本身無變化的情況下，即便案件其他因素發(fā)生變化，對該行為性質(zhì)的認定亦不應(yīng)發(fā)生變化。也就是說，針對同一行為，不可能出現(xiàn)一個案件中被認定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但另案中卻不構(gòu)成的情形。但如適用實質(zhì)性替代標準，把損害及獲益作為認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的依據(jù)，則在損害及獲益因素發(fā)生變化的情況下，即便深層鏈接行為本身并無任何變化，對深層鏈接行為性質(zhì)的認定同樣會發(fā)生變化。這顯然與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一事實認定的屬性不相契合。

3.實質(zhì)性替代標準是在著作權(quán)案件中采用了競爭案件的審理思路

侵犯著作權(quán)案件與不正當競爭案件雖均屬于知識產(chǎn)權(quán)案件，但其卻具有完全不同的審理邏輯及規(guī)則，這一區(qū)別使得損害及獲益要素在這兩類案件中所處審理環(huán)節(jié)及所起作用并不相同。

著作權(quán)每項權(quán)利的作用均在于賦予著作權(quán)人控制特定行為的權(quán)利，如復(fù)制權(quán)用于控制復(fù)制行為，廣播權(quán)用于控制廣播行為等等。著作權(quán)法亦對每項權(quán)利所控制的行為的特點、要件和范圍作了明確的規(guī)定?；诖耍趯徖砬址钢鳈?quán)案件中，基本審理思路應(yīng)當是：明確權(quán)利人主張的權(quán)利，認定被告實施的行為是否落入該權(quán)利所控制的范圍，即判斷深層鏈接行為是否具備該權(quán)利所控制行為的特點和要件；如果落入，則進一步分析深層鏈接行為是否屬于著作權(quán)權(quán)利限制及例外的情形（即是否構(gòu)成合理使用或者法定許可）；如并不屬于，再進一步判斷深層鏈接行為是否對原告造成著作權(quán)方面的損失或者被告是否從中獲益，以及被告是否有過錯。如果被告有過錯，且存在原告損失或被告獲利情形，則被告應(yīng)承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

由上述審理思路可以看出，深層鏈接行為是否落入原告權(quán)利范圍是此類案件審理中首先應(yīng)判斷的問題，而對該問題的判斷應(yīng)以該權(quán)利所控制行為的法定要件為依據(jù)。至于損失、獲益或其它因素，對這一問題的認定完全不產(chǎn)生影響。需要指出的是，該特點是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類案件的共性，其不僅體現(xiàn)在著作權(quán)案件中，也體現(xiàn)在侵犯專利權(quán)及侵犯商標權(quán)案件中。

但競爭類案件則有所不同。反不正當競爭法中并未規(guī)定任何法定權(quán)利，其強調(diào)的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止，以及對良好競爭秩序的保護。因此，此類案件并不涉及到權(quán)利范圍的確定，不需要首先判斷深層鏈接行為是否落入權(quán)利范圍，而更多的著眼于深層鏈接行為本身的正當性，強調(diào)被告的主觀惡意。因?qū)τ谏顚渔溄有袨槭欠窬哂胁徽斝缘目紤]需要結(jié)合各種因素，而獲益、損失因素在其中占有重要地位，因此，損害及獲益因素可能會對深層鏈接行為正當性的認定產(chǎn)生影響。

當然，獲益或損害因素在侵犯著作權(quán)案件中不會影響對深層鏈接行為是否落入原告權(quán)利范圍的判斷，并不意味著其全無用處。在深層鏈接行為已落入原告權(quán)利范圍內(nèi)的情況下，損害或獲益要素仍可能在以下兩種情形中對侵權(quán)認定或民事責任的承擔產(chǎn)生重要影響。

其一為對著作權(quán)權(quán)利限制情形的認定。著作權(quán)法第二十二條列舉了權(quán)利限制的具體情形，著作權(quán)法實施條例第二十一條關(guān)于三步檢驗法的規(guī)定中則進一步明確將損害因素作為權(quán)利限制情形認定的考慮因素。上述規(guī)定意味著，如果深層鏈接行為落入了原告權(quán)利的保護范圍，但卻符合上述規(guī)定（即被告使用的是可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品，且該行為未影響該作品的正常使用，亦未不合理地損害著作權(quán)人的合法利益），則該行為構(gòu)成權(quán)利限制的情形，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。

其二則為損害賠償責任的承擔及賠償數(shù)額的計算。在侵犯著作權(quán)案件中，如果深層鏈接行為已落入原告權(quán)利范圍內(nèi)，且不屬于權(quán)利限制的情形，則法院會按照著作權(quán)法第四十九條規(guī)定對賠償數(shù)額予以確定，亦即“侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償”。

基于上述分析可以看出，作為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件，首要問題應(yīng)是界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍，并在此基礎(chǔ)上對深層鏈接行為是否落入該權(quán)利范圍進行認定。但實質(zhì)性替代標準對于深層鏈接行為是否屬于鏈接行為的認定中并未從權(quán)利范圍角度著手，而是強調(diào)深層鏈接行為可能導(dǎo)致的獲益及損害，并認為上述情形使得該行為具有實質(zhì)性替代效果，從而得出深層鏈接行為不構(gòu)成鏈接行為的結(jié)論。這一做法實際上是在采用競爭案件的審理思路（即通過對雙方當事人獲益及損害因素的分析，對于深層鏈接行為的不正當性進行認定）審理著作權(quán)案件，違反了對法定權(quán)利保護的基本邏輯和步驟。

4.實質(zhì)性替代標準未區(qū)分著作權(quán)利益與經(jīng)營利益、合同利益

即便依據(jù)實質(zhì)性替代標準，認為損害及獲益要素對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定有影響，但勿庸置疑的是，此處的損害或獲益因素亦應(yīng)僅涉及著作權(quán)法所保護的利益。但實質(zhì)性替代標準所考慮的對廣告成本的影響、用戶粘度的增加等，以及對權(quán)利人分銷授權(quán)的影響，并不屬于著作權(quán)法所保護的利益。

某一利益是否屬于著作權(quán)人的利益完全取決于著作權(quán)法對著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，亦即該利益是否屬于著作權(quán)法第十條所規(guī)定各具體權(quán)項所保護的利益。只有以該條款所規(guī)定的方式使用作品的行為對著作權(quán)人利益造成的損害，才屬于著作權(quán)法的調(diào)整范圍。除此之外的其他行為，即便與作品有關(guān)，甚至屬于直接使用作品的行為，其為使用人帶來的利益亦不在著作權(quán)法禁止的范疇，因此不能想當然地認為上述行為會對著作權(quán)人的法定利益造成損害。

以“購買”盜版圖書的行為為例，該行為顯然涉及到對于作品的利用，且亦會對著作權(quán)人正版作品的銷售產(chǎn)生影響，但在著作權(quán)法并未規(guī)定著作權(quán)人有禁止他人購買盜版圖書這一權(quán)項的情況下，該行為并不會對著作權(quán)人的法定利益造成損害，因此，上述行為不屬于侵犯著作權(quán)的行為。

同理，對于特定類型作品的出租行為亦是如此。著作權(quán)法第十條第一款第（七）項規(guī)定，“出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。該規(guī)定中將出租的客體限定為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件”，因此，如果出租的是文字作品或攝影、美術(shù)作品等其他類型的作品，則盡管出租行為確會為出租者帶來利益，但其仍不屬于出租權(quán)所調(diào)整的行為，不能據(jù)此而認定著作權(quán)人的法定利益受到損害。

由此，著作權(quán)法不是萬能法，它僅調(diào)整基于作品所產(chǎn)生的受著作權(quán)法保護的利益，對于無法用著作權(quán)法調(diào)整的利益，其是否可獲得保護及如何進行保護，只能依據(jù)其他相關(guān)法律規(guī)定進行具體判斷，而不能想當然地認為應(yīng)適用著作權(quán)法調(diào)整。

實質(zhì)性替代標準考慮的損害之一在于聚合服務(wù)對權(quán)利人廣告成本、服務(wù)器及帶寬成本帶來的損害，以及該行為所產(chǎn)生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內(nèi)的利益。筆者認為，上述損害并非對著作權(quán)利益的損害，而僅是對經(jīng)營利益的損害?，F(xiàn)舉一例以對二者相區(qū)分。出版社出版圖書既需要向作者支付專有許可費，亦需支付紙張等印制成本。該兩部分支出雖均與作品有關(guān)，但性質(zhì)上并不相同。其中，印制成本屬于經(jīng)營成本，許可費則屬于著作權(quán)成本。如果他人偷走出版社用以印刷該圖書的紙張，該行為雖會對出版社的利益造成損害，但該損害顯然不能被認為是損害了著作權(quán)利益。但如果另一出版社未經(jīng)許可印刷了該圖書，則其雖未對出版社的印制成本造成損害，但卻損害了權(quán)利人的著作權(quán)利益。

同理，對于視頻網(wǎng)站而言，其購買作品的費用屬于著作權(quán)成本，但對于帶寬及服務(wù)器的投入則屬于經(jīng)營成本，相應(yīng)地，廣告利益、用戶粘性等亦屬于經(jīng)營利益。深層鏈接行為對于服務(wù)器、帶寬及廣告成本的損害均屬于對經(jīng)營利益的損害，而非著作權(quán)利益的損害。據(jù)此，實質(zhì)性替代標準在侵犯著作權(quán)案件中對于廣告成本的考慮，系將經(jīng)營利益與著作權(quán)利益相混淆，該作法有失偏頗。

實質(zhì)性替代標準考慮的另一損害在于對專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人分銷授權(quán)的影響，但這一損害同樣并非對著作權(quán)利益的損害，而系對合同利益的損害。著作權(quán)人對其民事權(quán)益的保護通?？梢圆捎脙煞N方式：其一為通過著作權(quán)法所規(guī)定的法定權(quán)利排除他人未經(jīng)許可的使用行為；其二則是通過合同約定對其合同利益進行保護。前者強調(diào)權(quán)利法定，后者強調(diào)意思自治。如果他人未經(jīng)許可使用作品的行為落入著作權(quán)法所規(guī)定的具體權(quán)項范圍內(nèi)，則著作權(quán)人可依據(jù)著作權(quán)法獲得救濟。但著作權(quán)人同時可以通過合同約定而使得著作權(quán)法未涉及的利益獲得保護（例如要求被許可人不得為其他網(wǎng)站提供鏈接端口等）。此類約定內(nèi)容只要不為法律所禁止，且屬于真實意思表示，對合同當事人便有約束力。如一方當事人違約，則合同相對方可以依據(jù)合同約定獲得救濟。但是，合同約定的利益只能依據(jù)合同約定予以維護，不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權(quán)利。

在盛世驕陽訴動藝時光案中，法院指出，“知識產(chǎn)權(quán)遵循權(quán)利法定原則，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為的范圍應(yīng)由法律規(guī)定，合同雙方無權(quán)自由約定侵權(quán)行為的構(gòu)成。……上述‘視為愛奇藝公司超授權(quán)范圍使用授權(quán)節(jié)目的約定，是愛奇藝公司基于合同意思自治原則對自身行為的擬制性和限制性約定，這種限制定約定……，非對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本身的限制。上述‘其他鏈接網(wǎng)站為侵權(quán)的約定，……對合同外第三方不產(chǎn)生任何效力”。2筆者亦持此觀點。

5.《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第五條不能成為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù)

《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第五條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成提供行為”。按照該規(guī)定，“實質(zhì)替代”成為了網(wǎng)頁快照、縮略圖服務(wù)構(gòu)成提供行為（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為）的條件，實質(zhì)性替代標準似乎在這里找到了法律根據(jù)?；诖?，筆者有必要澄清該條款規(guī)定的“實質(zhì)替代”的含義。

因該條規(guī)定針對的是對網(wǎng)頁快照及縮略圖等內(nèi)容的提供行為，因此，在對上述行為性質(zhì)進行分析之前，首先需要厘清上述行為的技術(shù)特征。實際上，無論是網(wǎng)頁快照，還是縮略圖快照，均是將原網(wǎng)頁或原圖片進行復(fù)制并將復(fù)制件置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為。上述行為完全符合《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第三條中有關(guān)提供行為系將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為這一限定，因此，上述行為當然構(gòu)成作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

至于該條款中為何使用“實質(zhì)替代”一詞，該司法解釋的起草者對該條款所作說明應(yīng)可起到解釋作用。如果快照達到了復(fù)制（或者實質(zhì)性替代）程度而構(gòu)成復(fù)制，那么快照服務(wù)就兼具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為與內(nèi)容服務(wù)提供行為的屬性，兩者在法律屬性上是可分的，正是考慮了這些屬性，《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第五條第一款將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)性替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品，規(guī)定為作品（內(nèi)容）提供行為。3由此可知，該條款中的“實質(zhì)替代”即指“復(fù)制”，其與實質(zhì)性替代標準中“實質(zhì)性替代”的含義顯然不同。因此，上述條款不能作為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù)。

三、實質(zhì)性替代標準與著作權(quán)人的利益訴求

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定標準的確定并非著作權(quán)案件中的新問題，自2001年著作權(quán)法中新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定后，該問題在著作權(quán)案件中便一直存在，亦一直存有爭議，爭議基本上集中于深層鏈接行為的性質(zhì)認定上。但早期的爭論主要存在于服務(wù)器標準與用戶感知標準之間，近兩年則出現(xiàn)了實質(zhì)性替代標準。

涉及深層鏈接行為的案件至少在2003年便已出現(xiàn)。4之所以在以往的此類案件中從未出現(xiàn)實質(zhì)性替代標準的提法，近來卻出現(xiàn)這一觀點，看似是由深層鏈接技術(shù)發(fā)展所導(dǎo)致，但實質(zhì)原因卻在于利益關(guān)系的變化，尤其是影視作品專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人對回收其高額許可費的強烈需求。

目前，影視作品的著作權(quán)許可費呈現(xiàn)急速增長的態(tài)勢。尤其對于熱播影視作品，其許可費動輒上百萬甚至幾百萬一集。這一高額費用使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人不得不通過各種方式回收這一成本。其中，確保各被許可人所傳播內(nèi)容的范圍限于授權(quán)范圍內(nèi)，顯然是專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人力求其利益最大化的必要前提。為達到這一目的，專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人通常都會在合同中要求被授權(quán)網(wǎng)站采用技術(shù)措施以防止鏈接行為的產(chǎn)生，以避免對其所劃分的各被許可人的權(quán)利范圍受到破壞。

但對傳播范圍控制權(quán)的破壞既可能來源于被許可人，更有可能來源于深層鏈接者，尤其是以深層鏈接為主要手段的視頻聚合平臺服務(wù)提供者。如果該破壞來源于被許可人（即被許可人未將其傳播范圍限于合同限定范圍內(nèi)），專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人尚可以依據(jù)合同法追究被許可人的違約責任從而得到救濟。但如果來源于深層鏈接提供者，雖然權(quán)利人可以通過共同侵權(quán)規(guī)則、反不正當競爭法第二條以及破壞或避開技術(shù)措施等方式獲得救濟，但上述規(guī)則在適用條件上的限制會使得其救濟效果難以達到權(quán)利人預(yù)期。例如，共同侵權(quán)規(guī)則的適用需要以存在直接侵權(quán)行為為前提，如果深層鏈接行為的被鏈接網(wǎng)站是獲得合法授權(quán)的網(wǎng)站，則著作權(quán)人將無法通過共同侵權(quán)規(guī)則對深層鏈接行為予以制止。再如，反不正當競爭法第二條的適用，強調(diào)的是對網(wǎng)站經(jīng)營利益的損害，因此，很可能只有被鏈接網(wǎng)站才可以作為原告起訴，被鏈接網(wǎng)站之外的其他著作權(quán)人則可能難以通過反不正當競爭法得到救濟。至于破壞或避開技術(shù)措施保護規(guī)則的適用，則因技術(shù)措施通常是被鏈接網(wǎng)站所設(shè)置，因此，與反不正當競爭法的救濟方式相同，被鏈接網(wǎng)站之外的其他著作權(quán)人是否可以獲得保護亦有待探討。此外，著作權(quán)人亦通常認為，破壞技術(shù)措施行為的舉證較之于侵犯著作權(quán)行為，其難度更高，因此，權(quán)利人相對而言不愿采用這一救濟方式。由此，雖然對深層鏈接行為的規(guī)制存在多種渠道，但著作權(quán)人，尤其是并不從事網(wǎng)站經(jīng)營的專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人，卻可能認為上述方式均難以有效保護其利益。

基于此，專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人需要尋找一種最為有效的救濟途徑使得深層鏈接行為得以被有效禁止。因深層鏈接行為與作品傳播密切相關(guān)，故將該行為認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為將是最為便利最有效力的解決方式之一。該方法的優(yōu)點在于適用要件簡單，但卻有著其他救濟方式所無法達到的救濟效果。一旦深層鏈接行為被認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，則深層連接成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍，原告僅需舉證證明其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)且深層鏈接者并未獲得其授權(quán)即可，無論專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人是否經(jīng)營網(wǎng)站，其均可以使深層鏈接提供者承擔包括停止侵權(quán)、損害賠償在內(nèi)的民事責任，即便其所鏈接的是合法網(wǎng)站亦是如此。更為重要的是，這一作法使得追究深層鏈接提供者行政責任及刑事責任均具有了法律依據(jù)。如此即可以最大力度地禁止深層鏈接行為，并最大限度地保護專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人對于作品傳播范圍的絕對控制權(quán)，最終使其利益最大化。

雖然用戶感知標準是一直存在的有利于權(quán)利人利益保護的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定標準，但因該標準已被深層鏈接提供者熟知，為避免這一標準適用所帶來的直接侵權(quán)的風險，越來越多的深層鏈接提供者會在提供鏈接服務(wù)時，采用各種足以使用戶認知的方式明確表明其鏈接者的身份。這一情形的出現(xiàn)使得，即便按照用戶感知標準，越來越多的深層鏈接行為亦不會被認定屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?？梢?，用戶感知標準已無法滿足權(quán)利人維護利益的需求。

在此情況下，實質(zhì)性替代標準便應(yīng)運而生。就適用效果而言，實質(zhì)性替代標準屬于用戶感知標準的升級版。該標準的適用并不考慮用戶是否足以認識到該行為是鏈接行為，而僅考慮提供鏈接者的獲益及對著作權(quán)人的損害。在采用實質(zhì)性替代標準的情況下，因深層鏈接行為，尤其是影視作品的深層鏈接行為，通常會使得鏈接提供者獲得直接或間接利益。至于對于著作權(quán)人的損害，持此觀點者完全可以將對著作權(quán)人合同利益及經(jīng)營利益的損害混同為著作權(quán)利益的損害。因此，依據(jù)實質(zhì)性替代標準，具有經(jīng)營性質(zhì)的深層鏈接行為必然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。即便深層鏈接提供者在提供鏈接服務(wù)時以各種方式明示其僅為鏈接行為，亦不會影響這一認定。同時，無論專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人是否是被鏈接網(wǎng)站經(jīng)營者，也無論被鏈接網(wǎng)站是否系合法授權(quán)網(wǎng)站，均不影響專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人依據(jù)侵害請求權(quán)提起侵犯著作權(quán)之訴，禁止深層鏈接行為。這一情形使得專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人實現(xiàn)了對傳播范圍的絕對控制。

不僅如此，如果這一標準得以實施，其亦會為其他著作權(quán)人帶來利益，而非僅僅有利于專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人。例如，對于合法授權(quán)的被鏈接網(wǎng)站而言，其無需通過舉證證明其經(jīng)營利益的損失以贏得不正當競爭之訴，亦無需舉證證明其采取了有效的技術(shù)措施以使得法院得以確認深層鏈接提供者確實施了破壞或避開技術(shù)措施的行為，而僅需證明其有合法權(quán)利，以及存在被訴行為這一事實即可獲得有效救濟，舉證難度亦顯然小很多。

綜上可知，實質(zhì)性替代標準之所以會在一些案件中被提出，更多是基于影視作品專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的利益訴求，而非基于對著作權(quán)法及其第十條第（十二）項對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為法定要件的理解。但是，對這種基于利益訴求來重新解讀信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其所控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的方式，筆者實難認同。這一方式存在著違反既有法律規(guī)定、論證邏輯錯誤的危險。在這一過程中，權(quán)利人可能會基于其利益訴求先預(yù)設(shè)了深層鏈接行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一結(jié)論，然后再依據(jù)深層鏈接行為的特點對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進行對應(yīng)性地解釋，從而擴大信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界。這一方法顯然不是科學(xué)合理的法律解釋方法，而將損害及獲益作為行為性質(zhì)認定要素這一基本邏輯錯誤也因此產(chǎn)生。

筆者并不認為權(quán)利人尋求各種方式保護其利益有何不當，但筆者觀點在于，權(quán)利人的利益訴求是否可以維護、對權(quán)利人與鏈接服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何調(diào)整，均必須以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)。法院審理案件，必須在現(xiàn)有法律框架下適用法律，不能因某一方的利益訴求而改變現(xiàn)有法律規(guī)則。如果法律規(guī)定確存在漏洞，或者現(xiàn)有法律不能適應(yīng)和滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，對于法律規(guī)定進行修改的權(quán)力亦在立法機關(guān)而非法院。實質(zhì)性替代標準明顯與現(xiàn)有法律規(guī)定不符，擴張了法律規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，這也是筆者無法接受實質(zhì)性替代標準的法律因素所在。

不可否認，保護著作權(quán)人利益是著作權(quán)法的重要制度價值之一，但筆者要強調(diào)的是，利益平衡同樣是著作權(quán)法所追求的制度價值。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益平衡要求平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾三者之間的利益關(guān)系。著作權(quán)法、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例在制度設(shè)置上充分體現(xiàn)了這種平衡?！毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》引言中便明確指出：“依法保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，促進信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，維護公眾利益”。其第一條開宗明義地規(guī)定：“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時，應(yīng)當兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益”?？梢?，法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，一方面要加強對著作權(quán)的保護，但另一方面，又不能不適當?shù)南拗苹ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，同時要使社會公眾享受公共信息資源的充分自由。

具體到實質(zhì)替代標準，即便不從著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定出發(fā)，而僅從利益平衡的角度分析其合理性，亦不能僅僅考慮影視作品著作權(quán)人或者專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的利益需求，同時亦應(yīng)考慮該作法可能影響到的包括其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶等在內(nèi)的各利益群體的利益需求。

因?qū)嵸|(zhì)性替代標準一旦被采用，其將被作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為判斷的統(tǒng)一標準，因此，其不僅對影視作品深層鏈接行為的認定有影響，同時亦可能涉及到其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為?，F(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為除包括鏈接行為外，還包括信息存儲空間提供行為、P2P提供行為等等其他服務(wù)行為。相當數(shù)量的上述服務(wù)不僅就其外在表現(xiàn)形式與直接內(nèi)容提供行為無實質(zhì)差別，其同時亦存在使著作權(quán)人利益受損，但使行為人獲益的可能。這一情形說明，如依據(jù)實質(zhì)性替代標準，目前公認的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為中，將有相當數(shù)量會落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而使得行為人在提供上述服務(wù)時將必須經(jīng)過著作權(quán)人許可。但是信息存儲空間服務(wù)提供者顯然無法針對用戶上傳的每個內(nèi)容獲得著作權(quán)人同意，P2P服務(wù)提供者也不可能針對用戶通過該軟件所傳輸?shù)母鞣N類型文件取得著作權(quán)人授權(quán)，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者亦同樣很難達到這一要求。這一現(xiàn)實情形使得在實質(zhì)性替代標準下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦繼續(xù)提供該服務(wù)，便面臨極大的侵權(quán)風險?；诂F(xiàn)實考慮，服務(wù)提供者為避免侵權(quán)風險，其最好的選擇當然是不再提供上述服務(wù)。這一結(jié)果對于網(wǎng)絡(luò)用戶以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體發(fā)展所造成的負面影響無需多言。

即便僅就深層鏈接的具體服務(wù)而言，其不僅僅指向影視作品，亦同樣可能指向其他類型作品。舉例來說，目前搜索引擎通常會提供一種針對具體格式內(nèi)容的搜索服務(wù)，如果用戶在搜索時將文件格式限定為“.doc”格式，則搜索結(jié)果均僅涉及此類文件格式內(nèi)容。用戶在點擊各個搜索結(jié)果后，一般不會進入被鏈接網(wǎng)站頁面，而會在搜索引擎頁面下直接打開或下載這一文件，這種情況同樣屬于深層鏈接行為。依據(jù)實質(zhì)性替代標準，因該行為亦會為搜索引擎帶來直接或間接利益，并對被鏈接網(wǎng)站產(chǎn)生一定影響，該行為顯然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)事先取得著作權(quán)人許可。但是作為針對海量信息的搜索引擎，如果要求其針對每一個特定格式的搜索結(jié)果，均尋求著作權(quán)人許可，顯然不具可行性。而如果無法獲得許可就意味著其該行為構(gòu)成侵權(quán)，搜索引擎可選擇的合法方式將同樣是不再提供特定格式的搜索。這一結(jié)果意味著整體網(wǎng)絡(luò)用戶無法再獲得特定搜索這一服務(wù)方式所帶來的便利與快捷。該結(jié)果對于網(wǎng)絡(luò)用戶及鏈接行為的發(fā)展所造成的影響同樣無需多言。

筆者要指出的是，包括深層鏈接在內(nèi)的鏈接行為是互聯(lián)網(wǎng)的基本元素?？梢哉f，沒有超鏈接就沒有網(wǎng)絡(luò)。因此，在對深層鏈接行為是否納入著作權(quán)控制的行為作出法律評判時，必須持非常慎重的態(tài)度。前述事例僅僅是以現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為類型作為基礎(chǔ)對實質(zhì)性替代標準可能產(chǎn)生的影響進行分析，但實際上，隨著技術(shù)的發(fā)展，很可能出現(xiàn)一些目前無法想象的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型，而實質(zhì)性替代標準的適用將會使得這一切均很可能因無法得到著作權(quán)人許可而成為違法行為，在網(wǎng)絡(luò)社會中，這一結(jié)果對于整體社會發(fā)展所造成的阻礙將是難以想象的。

四、小結(jié)

服務(wù)器標準是目前環(huán)境下信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的合理標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務(wù)器中的行為。實質(zhì)性替代標準未對視頻聚合服務(wù)中所包含各種行為進行清晰劃分，其討論基礎(chǔ)存在偏差。實質(zhì)性替代標準將獲益與損害作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準，該作法有違信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的客觀事實屬性，且將著作權(quán)利益與合同利益、競爭利益相混淆，是使用競爭案件的思路審理著作權(quán)案件?！毒W(wǎng)絡(luò)著法作權(quán)司法解釋》第五條無法成為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù)。