林子英　崔樹磊

隨著移動互聯(lián)網通訊技術、移動智能終端設備以及移動應用的飛速發(fā)展，移動互聯(lián)網產業(yè)所提供的服務在改變著每個網絡用戶的日常生活、辦公、娛樂等方方面面的同時，也對法律的規(guī)制提出了更大的挑戰(zhàn)。尤其在視頻服務領域，視頻聚合平臺的“盜鏈”問題已經成為行業(yè)內普遍關注的一個問題，也引發(fā)了眾多有一定影響力及關注度的著作權侵權及不正當競爭糾紛。但在不同的糾紛處理當中，司法實踐侵權認定標準及處理結論卻不統(tǒng)一，這種分歧更加引起實務界及理論界的廣泛爭論。視頻聚合平臺的“盜鏈”行為本質是什么，是否應受著作權法的規(guī)制，侵權與否判定的標準是什么，這些問題，都值得深入探討。

一、視頻聚合平臺的模式

（一）聚合平臺的界定

聚合平臺并不是技術領域、法律領域的專業(yè)概念，而是對一類事物本質特征的形象概括。聚合平臺，顧名思義，即提供一個平臺，聚集更多的資源為用戶提供播放、下載服務的網站或軟件。而聚集視頻資源的平臺，正是本文要探討的對象——視頻聚合平臺。簡單而言，它可以聚集多個視頻網站最新、最熱、最齊全的視頻內容，在一個網站（或APP，移動互聯(lián)網下以APP形式為主）中呈現(xiàn)，供用戶觀看。因此，應當說視頻聚合平臺是一種依托于互聯(lián)網視頻產業(yè)中傳統(tǒng)視頻網站的一種經營模式。

（二）移動互聯(lián)網平臺下的視頻聚合平臺的新特點

在移動互聯(lián)網的網絡環(huán)境下，因移動設備硬件限制及個性化服務的需求，網絡終端入口由單一趨向多樣，這種入口多樣化的體現(xiàn)便是移動APP應用軟件。傳統(tǒng)視頻網站紛紛推出基于各自網站的APP應用，與之相應，視頻聚合服務提供者亦紛紛推出各自的APP，廣泛適用于包括手機、平板電腦、智能電視等終端設備。

1.從經營環(huán)境上講，傳統(tǒng)視頻網站的經營方式發(fā)生變化

傳統(tǒng)視頻網站的經營變化主要表現(xiàn)在內容正版化及經營模式日趨成熟化兩個方面。視頻網站已初步形成了“會員+廣告”的營收模式，同時亦在探索多元化的商業(yè)模式。

因有上述兩方面的因素，視頻網站的經營者日益重視對各自采購版權的作品從技術措施方面加強保護。任何可通過網絡訪問與播放的視頻資源均存儲于視頻網站的服務器當中，而任何網頁及資源均對應有URL（統(tǒng)一資源定位）地址。視頻網站至少采取了以下措施保護其視頻資源不被隨意盜?。旱谝?，使用不同的服務器存儲不同信息，加入驗證機制?？芍苯油ㄟ^鏈接訪問的URL地址與視頻資源最終存儲的URL地址不同，兩個URL地址對應的服務器也不同，前一URL對應的是視頻網站公開服務器，用戶可通過鏈接直接訪問，后一URL對應的服務器用戶則無法直接訪問。同時，視頻資源存儲的URL地址，經過視頻網站加密處理，加入特定參數(shù)，形成一定的驗證機制，以保障視頻資源最終給用戶呈現(xiàn)前通過視頻網站的驗證。第二，針對用戶的播放請求進行播放器驗證，只有使用視頻網站的播放器才允許播出，以阻止他人未經視頻網站許可對視頻資源進行抓取和直接訪問。第三，對需要會員付費才能觀看的影視劇作品，播放之前需進行收費驗證環(huán)節(jié)，以驗證用戶是否正常交納費用。第四，視頻網站通過ROBOTS協(xié)議設定，禁止其他網站對其服務器上存儲的視頻文件進行抓取和直接訪問。應當說，通過上述多重機制的保護，雖然用戶可以隨時觀看視頻網站上的視頻資源，但僅只限于通過其網站或者APP進行觀看。

2.視頻聚合平臺相應經營方式發(fā)生變化

既然視頻聚合平臺本質上還是提供一種服務，那這種服務從根本上講還是要以別人的內容為基礎，將別人的內容拿來為自己所用，不可避免地仍要采取鏈接的技術，這一點，在移動互聯(lián)網時代的視頻聚合平臺仍未改變，但其行為方式卻發(fā)生了變化。

首先，視頻聚合平臺的行為更加復雜，不再僅僅是一個單一的設鏈行為。傳統(tǒng)的聚合方式，系在其自有平臺上設置鏈接，用戶訪問使用時，將脫離該聚合平臺，轉向被鏈網站。而在移動互聯(lián)網的聚合階段，視頻聚合平臺的經營者至少包含開發(fā)APP、宣傳推廣APP、搜集資源、存儲資源信息等多個行為，其行為包含更廣，行為評價也更復雜。

其次，視頻聚合APP在向用戶提供所謂“服務”的過程中使用了對視頻網站技術進行破解的手段。其實現(xiàn)方式，簡單地講就是對視頻網站技術措施進行“見招拆招”的破解：通過破解技術手段獲取視頻資源的絕對地址，騙取視頻網站的驗證，鏈接該地址，獲取數(shù)據，實現(xiàn)播放。這種破解，或者是將破解代碼內置在其APP應用當中，或者是通過后臺實現(xiàn)，根據視頻網站的加密措施不同有所不同。正是基于視頻聚合APP獲取視頻網站資源手段的技術性與非正當性，視頻網站將視頻聚合APP的所謂“鏈接”形象地稱為“盜鏈”。

最后，視頻聚合平臺日益將自己宣傳、定位為一個內容提供者。在對其APP的宣傳過程中，往往使用“海量資源”、“最全”、“最新”、“熱播影視劇”等字眼，吸引用戶的注意。

應當說，無論從其技術本質來看，還是從視頻聚合平臺自我辯解的角度來說，“盜鏈”均是“鏈接”視頻網站的資源從而最終實現(xiàn)播放。鏈接是互聯(lián)網生態(tài)下的一個重要概念，鏈接打破了不同服務器構筑的網站之間的界限，使得互聯(lián)網成為一個互聯(lián)互通的自由世界。但是，“盜鏈”的所謂“鏈接”與傳統(tǒng)鏈接有根本的不同，有必要從法律角度上加以區(qū)分，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）后者所鏈接的是被鏈網站允許直接訪問的服務器、URL地址對應的頁面，而前者所鏈接的是被鏈網站不允許直接訪問的服務器及URL地址；（2）后者可實現(xiàn)網頁跳轉、呈現(xiàn)資源來源，而前者對資源的呈現(xiàn)仍是在其APP下，并不完整呈現(xiàn)資源來源，即使有相應標識，也僅是以不明顯的方式呈現(xiàn)，同時一般會去除廣告、會員收費環(huán)節(jié)，導致被鏈接網站傳播作品的利益無法實現(xiàn)；（3）后者在符合互聯(lián)互通的互聯(lián)網基本精神的前提下，基本為被鏈接網站所歡迎、接受，而前者實施的手段，恰恰是視頻網站采取多重手段予以防范的對象，說明了視頻聚合軟件實施的行為違背被鏈網站的基本意愿；（4）后者是全網進行，有一定的隨機性，而前者通過非法解析手段，選擇特定對象，即特定的視頻源，將其資源整合至自己的軟件當中。

由此，我們可以看出，傳統(tǒng)鏈接不侵占被鏈網站的利益，不違背被鏈網站的意愿，屬于合法的網絡服務行為。采取破解技術措施的“盜鏈”，則違背了被鏈網站的意愿，使被鏈網站的利益不能實現(xiàn)。

二、視頻聚合“盜鏈”行為的認定

由于技術的發(fā)展、視頻聚合平臺經營模式的變化，加之法律的滯后性，使得司法審判對形式上大同小異的視頻聚合平臺如何認定的問題存在觀點分歧。有基于用戶感知標準認定為直接侵權，有事實推定、堅持服務器標準認定為直接侵權，有基于服務器標準認定構成間接侵權，有基于實質替代認定構成提供從而構成直接侵權，有基于當事人不正當競爭的訴訟請求認定構成不正當競爭行為1……司法實踐如此不統(tǒng)一，既有當事人權利基礎、訴訟請求不同的個案原因，也有對現(xiàn)行法律的理解以及侵權認定標準認識不一的原因。

（一）現(xiàn)行信息網絡傳播權的基本立法規(guī)范

根據著作權法第十條第（十二）項的規(guī)定，信息網絡傳播權，系以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。從上述規(guī)定可以得出，構成信息網絡傳播行為應符合以下條件：（1）信息網絡傳播采用有線或無線的方式；（2）受到信息網絡傳播權控制的行為是“提供行為”；（3）網絡用戶可以在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品。而在“盜鏈”是否構成侵權認定的過程中，最大的分歧以及核心的問題在于對“提供行為”的認定。

2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《信息網絡傳播權規(guī)定》）第三條第一款規(guī)定，網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。該條第二款規(guī)定，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。從上述規(guī)范的邏輯性來看，信息網絡傳播行為仍是界定在“提供”層面，具體“提供”方式的列舉沒有窮盡也并非對其他“提供行為”的排除。

我國著作權法對信息網絡傳播權的規(guī)定，直接來源于1996年12月20日締結的《世界知識產權組織版權公約》（簡稱《版權公約》）的表述。2《版權公約》第8條規(guī)定，“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！逼浜蟀氩糠值摹皩⑵渥髌废蚬娞峁?，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”系我國著作權法信息網絡傳播權規(guī)范來源的直接參考依據。因語言表述的差異與限制，可以參考條約的英文文本，來理解“提供”二字。3中文的“提供”對應的是英文“making available to the public”（使之處于公眾可獲取的狀態(tài)）。使公眾可獲取的狀態(tài)是界定“提供”的結果。

同時，根據《版權公約》“基礎提案”，這種“提供”，還應當是initial act of making the work available，4意即初始提供行為。其中的“initial”（初始）指明對落入該權利（向公眾傳播權）規(guī)制范圍內的行為，不應作過分擴大解釋，從而將硬件服務/網絡服務不恰當?shù)卣J定為侵權行為。

（二）“盜鏈”行為的司法認定

1.聚合平臺“盜鏈”構成提供

通過回歸到信息網絡傳播行為本質，我們可以對視頻聚合軟件的“盜鏈””行為是否構成“提供”進行分析。第一，一方的“提供”對應的是另一方的“獲取”，僅僅通過聚合平臺本身，網絡用戶即可實現(xiàn)對視頻網站上影視作品全部內容的正常觀看，而無需借助任何其他因素實現(xiàn)獲?。坏诙?，這種獲取，對于未安裝視頻網站APP、未進入視頻網站的網絡用戶，原本是不可能實現(xiàn)的；在進入安裝視頻網站APP（或進入其網站）以獲取作品的可能之外，網絡用戶獲得了新的獲取作品的可能，即將被鏈的視頻網站的服務器作為其實現(xiàn)提供的外置存儲資源；第三，有信息網絡傳播權的視頻網站向用戶提供作品的方式，與聚合平臺向用戶展現(xiàn)作品的方式，效果完全一樣，從而使得視頻網站通過作品在信息網絡傳播權的實施過程中的經濟價值完全轉移至聚合平臺。結合上述分析，聚合平臺的盜鏈，已經構成信息網絡傳播意義上的提供。

2.“盜鏈”構成“初始提供”

有學者指出，將作品上傳到開放服務器后，則用戶原本就可以通過直接登錄該服務器獲得作品，只要作品未刪除且服務器一直開放，則作品的可獲得的狀態(tài)就會一直持續(xù)，因而設置深度鏈接，不可能導致作品“第二次”處于可獲取的狀態(tài)。但是如果將作品下載后，再次上傳至其他服務器，則將導致一個新的、獨立的“為公眾所獲得的狀態(tài)”。5這種意義上理解提供，在傳統(tǒng)的網絡環(huán)境下與網絡技術下是沒有任何問題的。但在視頻盜鏈的情況下，則有所不同。

首先，使作品處于可獲得的狀態(tài)，不是因為“上傳”至服務器。前面已經提到，視頻資源存儲的服務器，均是不直接對外開放、無法直接訪問的。從這個意義上講，提供并非從上傳至服務器開始。

其次，視頻網站向用戶提供的客戶端，是提供作品、使作品處于可訪問狀態(tài)的開始。即按照權利人的預期，只有通過其許可的客戶端、播放器，獲取作品的請求才被允許。

再次，盜鏈的客戶端、盜鏈行為，使作品有了一個新的可獲取狀態(tài)、可獲取途徑。因為使用盜鏈手段的視頻聚合軟件的出現(xiàn)，權利人的約束性限制失效，使用聚合平臺軟件，也可以獲取作品。

由此可見，在盜鏈的情況下，聚合平臺實際上導致作品“第二次”處于可獲取的狀態(tài)，而這同樣是一個新的、獨立的“為公眾所獲得的狀態(tài)”，構成初始提供行為。

3.“盜鏈”構成信息網絡傳播權的直接侵權

不可否認，視頻聚合平臺，雖然沒有將播放視頻存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的。該行為顯然具備了違法性，對視頻網站構成了直接損害；而其實施的行為與該損害后果有著直接的因果關系，也正是由其行為引發(fā)了損害后果的產生；而上述一切的前提，均由于視頻聚合平臺主觀上存在利用視頻網站享有合法權利的作品獲取利益的的主觀故意。視頻聚合平臺的行為符合侵權行為的構成要件。

三、逆向思考：“盜鏈”不侵權結論下無法解決的問題

理論與實踐當中，對于信息網絡傳播權是否侵權的判定，有堅持服務器標準的意見，該意見認為“盜鏈”因本質是一種“鏈接”，不可能構成信息網絡傳播權的直接侵權行為。但堅持這種邏輯，將產生司法認定當中無法解決的問題：

（一）本質上相同的行為評價方式不同

傳統(tǒng)視頻網站面臨的主要侵權方式是侵權網站將作品上傳至其服務器提供下載、通過設置共享文件或者利用文件分享軟件提供下載，以提供作品復制件的方式完成提供。這種侵權的方式，按照服務器標準認定構成侵權沒有任何問題。但隨著網絡技術的發(fā)展，聰明的盜版者發(fā)現(xiàn)，購置服務器存儲空間、復制并存儲作品復制件供用戶下載，仍有高額的硬件成本，而采用破解技術措施“盜鏈”視頻網站服務器已經上傳與存儲的影視作品，對盜版者而言，節(jié)約了硬件、帶寬的投入，是一種成本更低的盜版方式。針對實踐當中的這種變化，司法判定如果仍然嚴格堅持服務器標準，認定采取技術手段的“盜鏈”不構成侵權，客觀上將造成鼓勵采取技術手段進行侵權的效果。而侵權者無論是采取復制到其服務器供用戶下載的方式，還是僅僅通過盜鏈向用戶提供播放，從侵權結果上來看，本質上并無任何區(qū)別。對本質上相同的“提供行為”定性卻不一致，這是一種無法解決的矛盾。

（二）侵權事實發(fā)生但無人負責

在傳統(tǒng)的互聯(lián)網環(huán)境下，上傳至服務器等同于作品的可獲取，亦等同于提供行為的完成。但在現(xiàn)有的網絡環(huán)境下，上傳至服務器并不等同于作品的可獲取，亦不等同于提供行為的完成，上傳至服務器加入口開放，兩者結合才實現(xiàn)一個完整的提供行為。實踐當中經常會存在權利人僅將其享有權利的作品上傳至自有服務器當中，但該服務器并未對網絡用戶開放的情況。此時，該作品被“盜鏈”使用戶可以在聚合平臺上無需支付任何費用即可觀看。在這種情況下，著作權人的信息網絡傳播權必然已經受到侵犯。如果不認定“盜鏈”構成侵權，將出現(xiàn)侵害作品信息網絡傳播權的行為已經發(fā)生，但卻無人對侵權結果直接負責的情況出現(xiàn)。

（三）單一服務器標準局限性

以服務器作為初始提供的標準，無疑具有簡潔易判斷的特點，在傳統(tǒng)互聯(lián)網時代，也能達到平衡各方利益的效果。但按照服務器標準的條件，對于視頻聚合軟件的“盜鏈”行為，應當推出其不可能構成直接侵權，只可能構成間接侵權。而間接侵權以被鏈網站中存儲侵權內容為前提，即間接侵權以直接侵權為前提。但現(xiàn)在行業(yè)中多見的視頻聚合軟件所設鏈的多為合法、正版的視頻網站，即被鏈網站中不存在侵權內容。這也就意味著，要認定視頻聚合平臺侵權，或者說間接侵權的前提就不存在，由此推定出無法認定視頻聚合軟件所實施的“盜鏈”行為構成侵權。盡管視頻聚合平臺對用戶點播視頻的相關信息在其服務器上進行了收集、編輯、整理，但這些內容構不成對所設鏈作品本身的上傳，也代替不了對點播視頻實施信息網絡行為。因此依據單一服務器理論，將使享有合法內容的被鏈網站得不到應有的保護、救濟。顯然，該理論具有其局限性。

四、結論

信息網絡傳播權是著作財產權，其設定的根本原因在于信息網絡通信手段的發(fā)達，使得信息網絡成為作品傳播的一種重要渠道。從根本而言，包括著作權中傳統(tǒng)的復制、發(fā)行權等與傳播有關的權利最終均是為保護著作權人獲得作品傳播過程當中的利益而設定，信息網絡傳播權也不例外。盜鏈行為的本質，就是拿別人享有權利的作品，通過網絡分發(fā)，實現(xiàn)自己的利益。如果這一行為都無法得到有效控制，那信息網絡傳播權立法的根本目的將在所謂鏈接“技術中立”的借口下被徹底架空。

應當注意到，“利益平衡”原則作為信息網絡傳播權案件處理的一項基本原則在《信息網絡傳播權規(guī)定》中雖然被提出。6但聚合平臺的“盜鏈”，生來即是作為侵權工具被使用的，其徹底地打破了“平衡原則”。采取破解技術措施的聚合平臺“盜鏈”被認定為侵權，并不會從根本上影響技術中立的聚合平臺的發(fā)展，合法經營的聚合平臺，仍然可以通過與正版網站合作、通過引流獲得流量上的收益、給用戶帶來觀影的便利等方式獲得其生存發(fā)展的空間。同時，司法認定上的這種區(qū)別對待，更能在保護著作權的基礎上從根本上引導網絡視頻的技術、市場向合法誠信經營的方向發(fā)展。