石天宇+任蕾

【摘 要】隨著互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)規(guī)范性和關(guān)注度的逐漸提高，促進行業(yè)回歸為實體行業(yè)服務(wù)的本質(zhì)成為市場關(guān)注的焦點。打破剛性兌付和過度依賴擔保，促進大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)風險控制的運用被視為風險化解之道。本文從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、信息安全和第三方支付4個互聯(lián)網(wǎng)金融重要領(lǐng)域中存在的風險入手，提出了在未來的監(jiān)管實踐中，應(yīng)該采用分類管理，注重金融屬性，在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的同時，積極防范潛在的風險，特別是跨界風險，需要在準入條件、資金托管、風險撥備、信息披露和糾紛機制等方面進行針對性監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融；風險防范；法律規(guī)制

目前，我國互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)態(tài)以P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌融資和第三方支付等為主要代表，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)金融有形概念、時間概念、國家主權(quán)和貨幣主權(quán)概念、資源配置效力、現(xiàn)有競爭格局、行業(yè)限制的重大突破，但與此同時，我們也得清醒地認識到互聯(lián)網(wǎng)金融，金融是其本質(zhì)，而金融的本質(zhì)是信用，信用則意味著不可避免的風險。直面風險，我們需要嚴加監(jiān)管，但誠然如鄧小平同志所言，搞監(jiān)管，“管”只是手段，“活”才是目的，因而得監(jiān)管適度。相較于傳統(tǒng)金融的風險，互聯(lián)網(wǎng)金融具有除因其金融本質(zhì)而當然固有的傳統(tǒng)金融風險外，還因其互聯(lián)網(wǎng)與金融的雙重屬性而使得風險更為復(fù)雜化，挑戰(zhàn)著我國金融體系的穩(wěn)定，受到了越來越多來自學(xué)界、司法實務(wù)界的關(guān)注。

2015年7月，經(jīng)黨中央、國務(wù)院同意，中國人民銀行等十部委發(fā)布了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），確定了我國互聯(lián)網(wǎng)金融法治建設(shè)的總體部署和頂層設(shè)計，它實際上就是我國互聯(lián)網(wǎng)金融法治建設(shè)的一個立法綱要?；凇肮膭顒?chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，并建立了互聯(lián)網(wǎng)金融管理基本框架。在未來的監(jiān)管實踐中，應(yīng)該采用分類管理，注重金融屬性，在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的同時，積極防范潛在的風險，特別是跨界風險。目前，網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管框架尚未建立，需要在準入條件、資金托管、風險撥備、信息披露和糾紛機制等方面進行針對性監(jiān)管。

一、當前互聯(lián)網(wǎng)金融風險的主要類型

1. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風險

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為一種新型金融信息中介，旨在在互聯(lián)網(wǎng)上對借貸雙方進行撮合，是正規(guī)金融體系的有益補充，體現(xiàn)著普惠金融的特質(zhì)，應(yīng)回歸小額、分散、小微的功能定位。但很多P2P平臺為了確保投資者資金安全，紛紛開辟線上線下并行運營的O2O方式，切割傳統(tǒng)純信用平臺業(yè)務(wù)，將風險剝離到第三方擔保公司等專業(yè)機構(gòu)。P2P行業(yè)過度依賴擔保，就將自身放在與銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)競爭的地位上，又沒有傳統(tǒng)金融機構(gòu)具備的各種優(yōu)勢，必然在競爭中處于劣勢，為了生存，必然會滑向違法違規(guī)經(jīng)營甚至金融犯罪的深淵。

比如，開展線下營銷，向不特定對象勸誘銷售；非法建立資金池；以自融為目的建立偽P2P平臺；默許借款人甚至自行制造假借貸標的；采用借新還舊的龐氏騙局模式，為平臺母公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)進行融資等。上述非法行為，嚴重損害了投資者利益，造成巨大風險隱患，增加了社會不穩(wěn)定因素。

2.股權(quán)眾籌的風險規(guī)制

股權(quán)眾籌對于我國金融市場來說，目前最大的價值作用，在于幫助打破剛性兌付和過度依賴擔保。相對于使得初創(chuàng)企業(yè)在前期就背負負債而言，以股權(quán)方式進行投資更適合于初創(chuàng)企業(yè)的融資需要。同時，股權(quán)眾籌為初創(chuàng)企業(yè)也帶來了各種資源，無論是先進的管理經(jīng)驗還是市場渠道，都是企業(yè)極為需要的。股權(quán)眾籌中的投資者比起在P2P業(yè)態(tài)中能夠更了解投資項目。在目前眾多互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資實踐中，有以身邊的小店為主要投資對象的平臺，投資者既是股東也是消費者，投資者對投資項目的監(jiān)督也十分便利，形成了非常良性的投資—消費生態(tài)圈。

股權(quán)眾籌同樣存在一些亂象，主要是違反相關(guān)法律法規(guī)，公開向社會宣傳，向不特定對象募集資金；存在虛假或夸大項目，違規(guī)宣傳保本、高收益；平臺涉及混合經(jīng)營，同時從事股權(quán)投資、P2P網(wǎng)貸、眾籌等業(yè)務(wù)，有些平臺甚至沒有任何互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)牌照，通過復(fù)雜的操作對自身加以偽裝，在外觀上與金融無關(guān)，但實質(zhì)上從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)等。

3.信息安全風險。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，信息披露的載體從最初的紙質(zhì)載體到網(wǎng)絡(luò)載體，不再局限于文字使得表達方式更加豐富，但是卻不可避免地存在易篡改形式的安全漏洞。傳統(tǒng)的信息披露方式通過紙質(zhì)版文件進行，除非作出相應(yīng)的說明，否則不能對其內(nèi)容進行任意的刪減或修改。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息披露，由于追求信息的時效性而更多表現(xiàn)為信息的暫時性，不但信息更新的速度驚人，更重要的，部分具有錯誤導(dǎo)向甚至違法的信息也由于當事人對法律的巧妙規(guī)避而以迅雷不及掩耳之勢將其刪除，導(dǎo)致后期的責任追究難以調(diào)取收集相關(guān)的證據(jù)材料，責任無法坐實。

4.互聯(lián)網(wǎng)金融另一個值得關(guān)注的領(lǐng)域是第三方支付領(lǐng)域，該領(lǐng)域存在的主要問題和風險是：以支付為名，行非法攬儲之實；賬戶安全性不高；存在洗錢可能；備付金管理薄弱，存在備付金挪用可能；部分機構(gòu)無證經(jīng)營等。

二、應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風險的法律規(guī)制建議

1.深化互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基本思路

《意見》從鼓勵創(chuàng)新、分類指導(dǎo)、健全制度等3個方面來構(gòu)建國家層面的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系，為鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融可持續(xù)發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅猛，各種業(yè)務(wù)模式亦動態(tài)變化，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前瞻性研究、應(yīng)急反應(yīng)機制和完善的監(jiān)管體系建設(shè)等都亟須完善。為協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)調(diào)發(fā)展，應(yīng)該具有系統(tǒng)的監(jiān)管思路。

一是注重分類監(jiān)管?；诜诸惐O(jiān)管原則，不同的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)模式適用不同的監(jiān)管政策。分類監(jiān)管原則分為兩個層面：對不同的業(yè)務(wù)模式，采用不同的監(jiān)管體系，明確互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管主體、監(jiān)管對象和監(jiān)管范圍，采取具有差異性的監(jiān)管規(guī)范，以匹配原則性監(jiān)管、限制性監(jiān)管或功能性監(jiān)管；對同一個業(yè)務(wù)模式下不同的子業(yè)務(wù)，應(yīng)采用有區(qū)別的監(jiān)管政策。比如，捐助類眾籌與股權(quán)類眾籌應(yīng)有差異性監(jiān)管政策。

二是注重金融屬性。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)是否具有金融屬性而判定是否要進行監(jiān)管，有所為有所不為。假定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅是一個信息中介，而沒有相關(guān)的主體性和實質(zhì)性金融業(yè)務(wù)，金融監(jiān)管部門可采用一般性監(jiān)管原則進行監(jiān)管，甚至可以不納入監(jiān)管范疇，以防止監(jiān)管過度。但是，一旦網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉及信用、期限及相關(guān)的風險轉(zhuǎn)換問題甚至資金池業(yè)務(wù)，就應(yīng)當適用規(guī)范性監(jiān)管原則。金融監(jiān)管部門要注重信用中介的本性，出臺相關(guān)的針對性政策進行監(jiān)管。

三是注重監(jiān)管協(xié)調(diào)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融風險具有明顯的外溢效應(yīng)。由于互聯(lián)網(wǎng)金融存在跨界性，其風險外溢效應(yīng)在混業(yè)經(jīng)營趨勢強化和分業(yè)監(jiān)管模式的錯配中將更加凸顯。在現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體系下進行分類監(jiān)管，使得跨界風險難以有效應(yīng)對。為此，應(yīng)建立互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，注重功能監(jiān)管和綜合監(jiān)管，特別是一行三會和工信部等的監(jiān)管協(xié)調(diào)。未來在央行《指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，一行三會構(gòu)建的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管框架的底線仍然是杜絕任何可能導(dǎo)致混業(yè)風險的漏洞。

四是注重系統(tǒng)性風險防范?；ヂ?lián)網(wǎng)金融特有的操作風險、技術(shù)風險、法律風險以及監(jiān)管失效等需重點關(guān)注和防范，其信用和流動性風險更值得警惕。通過各種渠道和機制，互聯(lián)網(wǎng)金融實現(xiàn)了利率、期限和風險的重構(gòu)，但本質(zhì)上并沒有消除風險，而更多是轉(zhuǎn)移風險，同時還創(chuàng)造新的風險，甚至是系統(tǒng)性風險。鑒于此，要嚴防互聯(lián)網(wǎng)金融風險引燃時間維度的系統(tǒng)性風險和空間維度的傳染性，從而引發(fā)更大的風險。

五是注重金融消費者保護。互聯(lián)網(wǎng)金融具有普惠性，在國內(nèi)已經(jīng)成為金融抑制下微觀主體參與金融市場及其相關(guān)業(yè)務(wù)的重要渠道。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融存在著信息不透明、虛擬賬號、委托代理等信息不對稱問題，具有嚴重道德風險。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融具有典型的零售性，涉及消費者或投資者眾多，容易引發(fā)群體性事件。因此，強制性信息披露機制和金融消費者保護機制是監(jiān)管部門強化互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的重大任務(wù)之一。

2.完善網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管的法律舉措

為強化對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及其相關(guān)業(yè)務(wù)的監(jiān)管，應(yīng)該構(gòu)建完善的網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管法律框架。監(jiān)管主體應(yīng)該明確職能、統(tǒng)一行動、各盡其職，健全網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管規(guī)范框架，及時出臺網(wǎng)絡(luò)借貸行為的規(guī)范指引細則，以夯實網(wǎng)絡(luò)借貸長期規(guī)范發(fā)展的法律基礎(chǔ)。具體的監(jiān)管舉措應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

一是嚴格市場準入標準，特別是最低資本要求。資本金是市場準入的核心要件。以英國為例，其監(jiān)管部門對P2P進行規(guī)范性監(jiān)管最為核心的內(nèi)容就是設(shè)置了最低資本要求，以防范網(wǎng)絡(luò)平臺公司出現(xiàn)償付風險，并防止網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以“信息中介”為名沒有任何成本和安全保障就從事“信用中介”業(yè)務(wù)。以此為鑒，國內(nèi)監(jiān)管部門要進一步明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的從業(yè)人員資質(zhì)、資本金以及技術(shù)門檻等具體要求。

二是建立資金托管制度，明確資金托管主體。網(wǎng)絡(luò)借貸的資金流通可以通過第三方支付平臺進行，第三方支付平臺也可以成為資金托管方，但從安全的角度出發(fā)，資金托管主體更為合適的是銀行?！兑庖姟芬呀?jīng)明確客戶資金第三方存管制度，認定銀行業(yè)金融機構(gòu)為第三方資金存管機構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該鼓勵銀行建立網(wǎng)絡(luò)借貸的資金存管技術(shù)系統(tǒng)，促使政策可以有效落地。

三是建立風險準備金制度。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的違約將是市場化的表現(xiàn)，采用風險準備金制度是應(yīng)對違約的基礎(chǔ)保障。監(jiān)管部門應(yīng)該規(guī)定，每筆借貸根據(jù)其借款規(guī)模、利率及期限等提取一定比例的資金作為風險準備金，且風險準備金賬戶在監(jiān)管部門認定的機構(gòu)進行第三方托管，一旦發(fā)生逾期或違約則由風險準備金進行償付。

四是建立信息披露及報告制度。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)該用通俗易懂的語言告知消費者其從事的業(yè)務(wù)，在與存款利率對比進行銷售宣傳時，必須要公平、明確、無誤導(dǎo)；在平臺上任何投資建議被視為金融銷售行為，必須遵守金融銷售的相關(guān)規(guī)定；定期向監(jiān)管部門報告相關(guān)審計和財務(wù)數(shù)據(jù)、客戶資金、客戶投訴情況、上一季度貸款信息及客戶違約信息等。

五是建立爭議處置機制。一旦出現(xiàn)投資爭議，投資者可以向網(wǎng)絡(luò)借貸平臺機構(gòu)投訴。監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會應(yīng)建立流程大致相似的投訴機制。投資者在向網(wǎng)絡(luò)借貸平臺投訴無法獲得解決時，可通過監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)議設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺投訴中心解決糾紛。一旦被投訴中心認定是維權(quán)，監(jiān)管部門可以據(jù)此對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺施加相關(guān)的懲罰并責令賠償投資者。

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