楊曉峰

經(jīng)營部與他人發(fā)生激烈的保證擔(dān)保糾紛，如何應(yīng)對？

楊曉峰

具有蔬菜、政治經(jīng)濟學(xué)、工業(yè)經(jīng)濟管理、法律專業(yè)知識背景，有國家行政機關(guān)和公司總經(jīng)理執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。為湖北省和武漢市部分涉農(nóng)國家行政機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的法律顧問；長期從事涉農(nóng)法律服務(wù)和事務(wù)，是湖北省涉農(nóng)方面的知名法律專家。主要從事農(nóng)業(yè)法、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法、種子法、農(nóng)業(yè)機械化推廣法、合同法、公司法、侵權(quán)責(zé)任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農(nóng)業(yè)法律實踐、農(nóng)業(yè)政策和農(nóng)業(yè)管理疑難問題研究；商務(wù)合作伙伴經(jīng)濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風(fēng)險最小化條款擬定和談判；體現(xiàn)一定意志的法人內(nèi)部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調(diào)停等。

經(jīng)典案例：湖北鄂州市某種子經(jīng)營部金先生問：我經(jīng)營種子多年，由于2015年發(fā)生家庭變故，2016年手頭現(xiàn)金較緊，于是找朋友借了一些錢，但2016年經(jīng)營種子的經(jīng)濟效益差，沒能按期還錢，現(xiàn)在朋友強逼還錢，我沒有辦法。借錢的時候我父親及妹夫（在一家國有公司的鄂州市分公司任副經(jīng)理）都在借條上簽了“保證”。請問我該怎么辦？我父親、我妹夫和妹夫所在的公司有責(zé)任嗎？另外，為了避免連累我妹夫，我父親、我妹夫與我妹夫所在的公司簽了一份協(xié)議，明確所有的“保證”責(zé)任與我妹夫及其所在的公司無關(guān)，一切責(zé)任由我父親一個人承擔(dān)，請問這樣的協(xié)議是否有效？

“在線律師”：

金先生好，您咨詢并希望獲得解答的問題帶有普遍性，近來還有一些《長江蔬菜》的讀者打來電話，要求解答擔(dān)保保證方面的其他問題，我在此一并給大家解答，希望能給大家?guī)硪稽c幫助。

什么是擔(dān)保法所規(guī)定的保證？

《擔(dān)保法》所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證人可以是債務(wù)人以外符合法律規(guī)定的任何人。

保證是一種債的擔(dān)保，是保證人以自己的信譽和社會價值對債權(quán)人所提供的人格權(quán)擔(dān)保，是債權(quán)人基于對保證人的信賴所付出的期待，是無形資產(chǎn)兌付貨幣價值的社會行為。

保證合同的形式和無效的保證合同

1 保證合同的形式

保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同，受法律保護的保證合同形式有：保證人與債權(quán)人在主合同外另行訂立的保證合同；保證人在債務(wù)人與債權(quán)人簽訂的主合同中專門約定的保證條款；債權(quán)人接受且未提出異議的，保證人單方以書面形式向債權(quán)人出具的擔(dān)保書；主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的情形。

2 保證合同的基本條款

保證合同應(yīng)當(dāng)包括：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期限；雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

3 實踐中常見的幾種無效保證合同

根據(jù) 《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列保證合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立保證合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的保證合同；以合法形式掩蓋非法目的的保證合同；損害社會公共利益的保證合同；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的保證合同；國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供保證的保證合同；主合同無效導(dǎo)致的保證合同無效；企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的保證合同；企業(yè)法人的職能部門提供保證的保證合同。

保證責(zé)任的承擔(dān)與無效保證的法律責(zé)任承擔(dān)

1 保證責(zé)任的承擔(dān)

債務(wù)人不能按照主合同的約定履行債務(wù)時，保證人應(yīng)按照保證合同的約定履行債務(wù)或承擔(dān)保證責(zé)任。

保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，其主張不符合法律規(guī)定，也違背誠實信用原則，仍要承擔(dān)保證責(zé)任。2個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的無效。連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。

保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容進行了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限進行了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

主合同債權(quán)人和債務(wù)人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2 一些無效保證的法律責(zé)任承擔(dān)

主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效，因此給債權(quán)人造成損失的，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)。債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)全部保證責(zé)任。

企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

對金先生提問的答復(fù)

您父親在借條上簽的“保證”，是有法律效力的保證行為，由于沒有寫明是一般保證還是連帶責(zé)任保證，按照法律規(guī)定屬于連帶責(zé)任保證。您妹夫在一家國有公司的鄂州市分公司任副經(jīng)理，在借條上簽的“保證”，同樣是有法律效力的保證行為，該保證屬于連帶責(zé)任保證。由于您沒有講明您妹夫在借條上的簽字是否還標(biāo)注有 “鄂州市分公司副經(jīng)理”字樣以及是否在借條上蓋有分公司印章，故鄂州市分公司是否要承擔(dān)保證責(zé)任不能作判斷，如果沒有標(biāo)注“鄂州市分公司副經(jīng)理”字樣，也沒有蓋章，分公司不承擔(dān)保證責(zé)任。

您父親、妹夫與妹夫所在公司簽的該份協(xié)議，明確所有的保證責(zé)任與您妹夫及其所在公司無關(guān)，一切責(zé)任由您父親一個人承擔(dān)的協(xié)議無效。如果保證合同有效，不會因為該約定而免除您妹夫和妹夫所在公司的責(zé)任。借條上若沒有“鄂州市分公司副經(jīng)理”字樣及分公司印章，簽該協(xié)議純屬畫蛇添足；如借條上有“鄂州市分公司副經(jīng)理”字樣但沒有蓋章而又簽該協(xié)議，反而可能導(dǎo)致承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

楊曉峰，湖北瑞通天元律師事務(wù)所，武漢市江漢區(qū)新華路589號大武漢1911寫字樓A座9樓，430022，電話：13907178953，傳真：027-59625789

2016-06-09