曾粵興+蔣滌非

摘 要：當(dāng)下社會發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，社會矛盾突出，給刑法的理解和適用帶來了若干理論和實(shí)踐難題。為了有效應(yīng)對社會結(jié)構(gòu)變化對刑法所提出的種種問題，刑法的理解中應(yīng)引入利益衡量的觀念，以補(bǔ)充嚴(yán)格罪刑法定原則解釋結(jié)論的缺陷；同時，在刑法的適用中也需要引入利益衡量觀念，以便刑法的適用能夠與社會變化同步。

關(guān)鍵詞：刑法；社會結(jié)構(gòu)變化；利益衡量；罪刑法定；刑法適用

中圖分類號：D914.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）05-0036-09

Abstract：Social structure has been changing in the past 30 years. Meanwhile， many social contradictions occur in this progress. Therefore， some theoretical and practical problems have been brought about in criminal laws understanding and application field. In order to deal with the problems effectively， the concept of conflict interests measurement should be introduced in criminal law application to make up deficiencies brought forward by strict interpretation of the principle. Simultaneously， the concept of balancing of interests should also be introduced in the application of criminal law， and therefore criminal law can be synchronized with social changes.

Keywords：criminal law； social structure changes； interest balancing； principle of legality； criminal law application

從1997年到2015年，現(xiàn)行《刑法》自頒布以來經(jīng)歷了九次修正。十八年時間里，修正平均兩年一次，修法頻率之高，修法力度之大，在當(dāng)下中國部門法體系中極為罕見。這從一個側(cè)面反映出當(dāng)下社會變動程度空前劇烈，刑法的地位和作用被高度凸顯，成為了不言而喻的“國之重器”。對此，有學(xué)者指出“回顧過去20多年來我國所發(fā)生的大規(guī)模社會變遷，我們可以更真切地看到轉(zhuǎn)型過程包含了極為復(fù)雜和獨(dú)特的內(nèi)容，社會轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展構(gòu)成了錯綜復(fù)雜的關(guān)系，其對刑法立法的活躍產(chǎn)生了全方位的影響”[1]。在此情況下，如何看待劇烈的社會變動與刑法之間的關(guān)系？社會變動會否影響到刑法的理解與適用？成為了理論和實(shí)務(wù)中回避不了的話題。

一、社會結(jié)構(gòu)變動與刑法的機(jī)遇

隨著信息技術(shù)、數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能等新技術(shù)的興起和廣泛傳播，以自由市場經(jīng)濟(jì)，全球經(jīng)濟(jì)一體化格局為顯著特征的世界新秩序正在形成。隨之而來的是整個世界都在或急或緩地發(fā)生著翻天覆地的變化。變化并不意味著美好，社會秩序的解組、混亂是社會變化的必然代價。特別是工業(yè)革命開始以來，人類社會一直經(jīng)歷著某一生產(chǎn)過程取代另一種的無情的現(xiàn)代化過程。例如，農(nóng)業(yè)社會向城市工業(yè)社會轉(zhuǎn)型時，所有帶有農(nóng)業(yè)或鄉(xiāng)村社會特征的社會規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣，都會被工廠和城市的節(jié)奏取代[2]200-205。這場變化是一場世界性的歷史潮流，中國社會在這場世界浪潮中也發(fā)生了相應(yīng)變化。對于中國社會的變化，人們習(xí)慣于稱之為“社會轉(zhuǎn)型”，即從傳統(tǒng)的封閉的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代開放的工業(yè)社會變遷和發(fā)展的過程。有學(xué)者指出，這種轉(zhuǎn)型，既是一種整體性的發(fā)展，也是一種特殊的結(jié)構(gòu)性變化[3]。

什么是社會的結(jié)構(gòu)性變化，學(xué)者觀點(diǎn)多樣。有人提出，引發(fā)當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)性變化的核心力量是金融活動，金融創(chuàng)新成為了人追求自由意志的工具，改變了人的生存方式，進(jìn)而引發(fā)了人與社會關(guān)系的重組[4]。社會性結(jié)構(gòu)變化的動因在于現(xiàn)代性的自反性終結(jié)了主體性，主體被“去主體化”，“人所發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)體系，技術(shù)化、理性化的社會組織，無所不在的信息網(wǎng)絡(luò)空間等反轉(zhuǎn)成為實(shí)體和主體”，控制了人們的全部社會生活[5]。比較共識的觀點(diǎn)認(rèn)為，從社會資源的組織形式以及管理方式上看，中國社會結(jié)構(gòu)的變化主要表現(xiàn)為由過去條塊分明、具有高度組織性的“板塊結(jié)構(gòu)”逐漸裂解為碎片化的“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”關(guān)于中國社會結(jié)構(gòu)變化的論述，請參見張康之：《論社會的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)》，載《理論學(xué)刊》2008年第3期；孫立平、王漢生等：《改革以來中國社會結(jié)構(gòu)的變遷》，載《中國社會科學(xué)》1994年第2期。。這里所說的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，并不是說現(xiàn)實(shí)社會生活中完全沒有了層級、板塊，而是抽象性的認(rèn)為，典型等級社會中的金字塔形組織借助于信息網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)了組織頂層與底層之間的平面化。如軍事組織中，最高軍事指揮長官可以直接指揮一線士兵作戰(zhàn)。對于網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)社會的影響，既有其有利的一面，也有其不利的方面。例如，在正規(guī)組織上疊加網(wǎng)絡(luò)，結(jié)果并不一定好，還可能因此造成許多組織功能紊亂的現(xiàn)象。而且，網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的社會中，社會成員之間的非正式關(guān)系聯(lián)結(jié)多樣化，非正式社會關(guān)系會流行起來，對正式的社會組織會產(chǎn)生不容置疑的壓力[2]200-205。從正式的社會管理角度來看，網(wǎng)狀社會結(jié)構(gòu)的形成，至少對正式的社會治理（法律治理）產(chǎn)生以下影響：

（一）法律的“不確定性”增加，法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)“板塊結(jié)構(gòu)”社會中，個體表達(dá)訴求的渠道有限（逐級上報(bào)），能夠利用的社會資源較少，個體與個體、個體與集體間的關(guān)系層級明晰、簡單明了，社會結(jié)構(gòu)中的基本單位以“集體組織”為主，如班、隊(duì)、組等，整個社會的管控系統(tǒng)也相對簡單（如編隊(duì)、編組），法律令行禁止的效果很明顯，法律的權(quán)威能夠得到普遍社會大眾的承認(rèn)。而在碎片化的“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”中，個體表達(dá)訴求的渠道（如網(wǎng)絡(luò)、信訪、郵件等）所能利用的社會資源是隨機(jī)、不可預(yù)知的（如P2P、眾籌等新形態(tài)借貸方式），個體在整個社會中的定位、所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧幱陔S時變動過程中，個體可以在現(xiàn)實(shí)空間與虛擬空間中同時擁有多個不同身份，正式關(guān)系與非正式關(guān)系交錯混雜?？梢哉f，網(wǎng)狀社會中，個體成為了真正的基本社會結(jié)構(gòu)單位。個體活動的自由度、影響力和活動空間空前。在這種社會結(jié)構(gòu)的大變動下，長期以來一直被引以為當(dāng)然真理的“法律體系具有高度確定性”的前提被不斷證偽。有學(xué)者提出，法治的制度安排本意在于確定性和可靠性，但“在復(fù)雜化、場景化的狀況中，復(fù)雜的互動關(guān)系會導(dǎo)致社會學(xué)上帕森斯所說的‘雙重不確定性”[6]。不能根據(jù)法律的安排來判斷行為后果的確定性與否，法律的權(quán)威性因此被不斷挑戰(zhàn)甚至被質(zhì)疑，社會管控的難度出現(xiàn)了幾何級數(shù)的增加。立法者懷著美好愿景所構(gòu)建的種種法律規(guī)范，一經(jīng)頒布生效反而會產(chǎn)生立法者未曾預(yù)想過的意外結(jié)果，甚至使局面變得更糟。“行動除了產(chǎn)生所期待的后果之外，還會產(chǎn)生意外后果?！盵7]

（二）集體意識成為稀缺品，社會無序現(xiàn)象增加

法律是維護(hù)社群穩(wěn)定生活、實(shí)現(xiàn)社群正常存續(xù)的必要治理工具。與之相反，“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”社會是在新技術(shù)、新媒體以及自由市場經(jīng)濟(jì)的共同作用下產(chǎn)生的社會結(jié)構(gòu)。在“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”的社會里，社會邊界模糊?！笆嗄陙硪恢本o緊圍繞著經(jīng)濟(jì)增長的GDP主義，早已將個體與集體割裂開來，將個人‘原子化為只有數(shù)量而沒有本質(zhì)差別的‘勞動力，以求最大限度地讓個人發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值；與此同時，卻沒有找到重構(gòu)社會的辦法，將原子化的個人重新變成完全的‘社會人”[8]。個體與集體、組織之間的關(guān)系“若有若無”，到了幾乎散失集體歸屬感的程度。有學(xué)者把這種現(xiàn)象稱之為“去中心化”“無中心化”[9]。在這樣的社會結(jié)構(gòu)中，個體缺乏集體感，缺乏對自我的社會定位，社會生活中各種無序現(xiàn)象、不穩(wěn)定事件猛增。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多群體性事件“雖然高度重合于具有相似身份和地域特征的特定人群，但人群之間往往匱乏正式的橫向聯(lián)系，其組織化程度較低。”[10]在此情況下，有學(xué)者提出“中國社會已經(jīng)形成了不問是非，只問效果，‘潛規(guī)則橫行的狀態(tài)，‘自我中心主義和‘價值虛無主義成為一個時代的強(qiáng)大的思想潛流。這種狀態(tài)可以說為暴力滋長提供了一個主觀大環(huán)境。”[8]網(wǎng)絡(luò)誹謗、侮辱、尋釁滋事每天都在發(fā)生，民生領(lǐng)域犯罪頻發(fā)高發(fā)都是最好的注腳。

在上述影響下，原有社會結(jié)構(gòu)的利益格局被打破，潛在和現(xiàn)實(shí)的巨大沖突能量被釋放出來，在短時間內(nèi)形成規(guī)模龐大的社會矛盾體。其間，違法行為、犯罪行為、民事糾紛行為；合法行為與非法行為的界線會變得模糊，行為間的“灰色地帶”擴(kuò)大。更為現(xiàn)實(shí)的問題是，在面對沖突矛盾的群發(fā)性、突發(fā)性，波及面廣、涉及程度深等高度復(fù)雜情況時，由于理論準(zhǔn)備不足，對新事物處置不力，引發(fā)“公共政策失靈”[11]，導(dǎo)致社會公眾對行政、民事手段失去耐心、喪失信心。此時，刑法的最后手段性、社會底線法的特征被凸顯出來，成為了“以法律的名義”繼續(xù)捍衛(wèi)法律權(quán)威，實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定存續(xù)的“救命稻草”。社會公眾對刑法出現(xiàn)了前所未有的積極的制度需求心理，普遍要求刑法及時回應(yīng)社會矛盾的處理，避免出現(xiàn)社會治理真空。可以說，十八年間《刑法》頻繁修正，其原因就在于當(dāng)下中國社會的社會結(jié)構(gòu)由“板塊結(jié)構(gòu)”轉(zhuǎn)化為“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”，進(jìn)而產(chǎn)生大量的社會問題所致。例如，自2006年的第六次刑法修法活動開始，不僅每一次修正案的條文大幅度增多，修正案（八）、（九）的條文甚至超過五十條，而且涉及的修法領(lǐng)域也更廣，修正中呈現(xiàn)出明顯回應(yīng)社會需求的問題意識。

劇烈的社會結(jié)構(gòu)性變化，為刑事司法力量壯大、刑法理論繁榮勃興提供了又一次難得的機(jī)遇。但機(jī)遇既是機(jī)會，也是難題，如何抓住歷史機(jī)遇，在劇烈變動的社會中檢視和發(fā)展刑法理論以及刑事司法實(shí)務(wù)的不足，如何結(jié)合社會的快速變動的歷史要求對刑法予以正確理解和適用，成為了當(dāng)下刑法任務(wù)中的“重中之重”。

二、社會結(jié)構(gòu)變動引發(fā)的刑法難題

社會結(jié)構(gòu)的劇烈變動直接的后果在于，各種社會組成要素（如人、財(cái)、物、信息等）與原社會結(jié)構(gòu)的定位體系相脫離，但在新的社會結(jié)構(gòu)尚未完全定型之前，所有脫離舊體系的社會組成要素之間、要素與未定型的新體系之間會發(fā)生不斷的相互踫撞、相互調(diào)適。伴隨這一過程，必然會發(fā)生很多足以引發(fā)司法者、理論者困惑的情形。因?yàn)?，劇烈變動時期，各社會要素之間的每一次踫撞、沖突既可能是破壞社會進(jìn)化進(jìn)程的“犯罪”，也可能是促進(jìn)進(jìn)化進(jìn)程的必備環(huán)節(jié)。司法者和理論者的困惑就源于，在沒有“未來之眼”的能力，在對利益輕重的判斷上缺乏先例和理論指導(dǎo)時，每一次判斷既可能是摧生未來新世界的“助力”，也可能成為使未來新世界到來遙遙無期的“阻力”。

比如，新技術(shù)帶來的時空維度轉(zhuǎn)換，引發(fā)刑法適用疑惑。從技術(shù)層面上講，當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)變動的主要動因源于技術(shù)的突破性進(jìn)展，即所謂新技術(shù)驅(qū)動。新技術(shù)是以信息技術(shù)為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能技術(shù)等多種技術(shù)的統(tǒng)稱。新技術(shù)的核心實(shí)現(xiàn)了人、物、數(shù)據(jù)的交互與聯(lián)通，使人的物化、物的人化達(dá)到了前所未有的緊密程度。在新技術(shù)的作用下，傳統(tǒng)意義上的時間、空間維度具有了新的意義。這直接影響到對刑法分則中罪狀描述的理解。例如，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪中，是否以現(xiàn)實(shí)中的公共場所發(fā)生嚴(yán)重混亂為“結(jié)果”，還是以網(wǎng)絡(luò)公共空間的混亂為“結(jié)果”；網(wǎng)絡(luò)公共空間的混亂是一種點(diǎn)擊量的“數(shù)目字”判斷，還是要結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會中的“現(xiàn)實(shí)混亂”為依據(jù)；如果缺乏這種現(xiàn)實(shí)混亂的結(jié)果，是否還構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪？同樣的困惑還有，信用卡持卡人利用網(wǎng)絡(luò)支付的手段為自己實(shí)施信用卡套現(xiàn)，是否是非法經(jīng)營、信用卡詐騙或無罪？組織網(wǎng)絡(luò)“祼聊”，是組織淫穢表演、傳播淫穢物品，還是個人自由行為？等等。這些行為方式，乍一看似乎很熟悉，但仔細(xì)分析又發(fā)現(xiàn)其中由于新技術(shù)因素的介入，導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的判斷模糊。特別是在虛擬財(cái)產(chǎn)是否是盜竊罪中的犯罪對象問題上，雖然司法解釋已經(jīng)明確認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象，但學(xué)術(shù)界包括國外的立法以及判例中，都對此持有不同的看法，認(rèn)為將這種行為評價為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)類犯罪更為合適[12]。這進(jìn)一步說明，在新技術(shù)驅(qū)動的社會變動背景下，字、詞的意義發(fā)生了重大變化，這是刑法理解與適用中不得不正視的問題。

再如，新的市場交易行為出現(xiàn)，引發(fā)刑法適用困惑。法有限而情狀無限！在劇烈的社會變動中，由于新技術(shù)、新要素、新交易形式的給合，新的市場交易行為會層出不窮。市場上“流行”的行為是否構(gòu)成犯罪，容易引發(fā)理論和實(shí)踐中的困惑。其中，刑民交叉案件引發(fā)的爭議最為多樣。例如，以轉(zhuǎn)讓公司股份的形式轉(zhuǎn)讓公司所持有的土地所有權(quán)證行為，是否構(gòu)成犯罪（類似的情況還有以轉(zhuǎn)讓公司股份的形式轉(zhuǎn)讓公司所持有的探礦權(quán)證、采礦權(quán)證的行為）。認(rèn)為該類行為構(gòu)罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情況符合《刑法》第228條規(guī)定，屬于“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”的行為，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。但不同觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第27條規(guī)定，土地使用權(quán)屬于公司的“非貨幣財(cái)產(chǎn)”，可以用于出資，因此，當(dāng)然可以用轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)。而且，轉(zhuǎn)讓公司股份并沒有引起土地使用權(quán)證的持證人主體發(fā)生變化。最高人民法院（2013）民一終字第138號判決書還直接表明“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作用公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個獨(dú)立的法律關(guān)系”[13]。因此，這種行為不應(yīng)被評價為犯罪。案件爭議還在持續(xù)，但可以看出，由于混合了多種交易要素，結(jié)合了多種法律關(guān)系，因此，在判斷該類型案件時，刑法的理解和適用者往往會在非法與合法之間出現(xiàn)不確定。

上述例證僅僅是當(dāng)下刑事司法實(shí)踐中若干困惑中的部分表現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)的情況更為復(fù)雜。可以說，在社會結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化的關(guān)鍵時期，沖突利益大小的判斷，不同利益間的衡量與取舍正在或隱或顯地成為貫穿當(dāng)下刑事司法過程中的一條紅線，對于刑法的理解和適用產(chǎn)生著重大的影響。相應(yīng)地，那種將刑事司法活動理解為嚴(yán)格、形式的法條主義的做法需要反思。

三、利益衡量與罪刑法定的關(guān)系分析

《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。現(xiàn)代刑法學(xué)中，“罪刑法定”原則是“帝王條款”，是指導(dǎo)一切刑事司法活動的核心主旨。因此，討論利益衡量觀念對刑事司法活動的影響，勿寧說是討論利益衡量觀念與罪刑法定原則兩者之間的關(guān)系。

本文認(rèn)為，罪刑法定原則作為指導(dǎo)刑事司法活動的根本準(zhǔn)則，并不是僵硬地僅以法律條文字面意義為終極判斷標(biāo)準(zhǔn)的原則。從罪刑法定原則產(chǎn)生之日起，利益衡量觀念（或法益輕重判斷、或價值判斷）就一直與罪刑法定原則互為表里，而不是相互對立、矛盾沖突的兩方面。那種將罪刑法定原則與利益衡量觀念理解為“形式解釋論”與“實(shí)質(zhì)解釋論”的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。

（一）所有刑法條文的理解與適用都是解釋者價值判斷的結(jié)果

法理常識告訴我們，司法活動是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)性活動。“經(jīng)驗(yàn)性活動”的論斷表明，司法活動的參與人參與刑事訴訟、理解刑法條文時必然會傾注個體的人生經(jīng)歷、自覺不自覺地加入個體價值判斷感受。對此，有學(xué)者指出，解釋者在解釋構(gòu)成要件的語詞時，“一定是存在某種導(dǎo)向。說白了，就是到底要朝什么方向去解釋。沒有任何導(dǎo)向的解釋，就只能是單純的字面解釋了?！痹谶@里，所謂導(dǎo)向就是“遇到類似的案件時，都或多或少會先有一個值不值得科處刑罰的感覺”[14]。可以說，司法活動其實(shí)是個體“前意識”“前理解”不斷滲透到“當(dāng)下事實(shí)”的過程。司法活動不是也不可能是“投入事實(shí)、法條就能產(chǎn)出判決”的機(jī)械性勞動。現(xiàn)實(shí)地看，不唯司法活動如此，在人參與的社會活動中，只要存在主體性要求的場合（如選擇、決策、判斷、認(rèn)識），個體就不可能控制自己的思維本能，完全放棄思維中的價值判斷部分。“思想的‘前提并不是一般的思想‘內(nèi)容，而是思想構(gòu)成自己的根據(jù)和原則，也就是思想構(gòu)成自己的邏輯支撐點(diǎn)?！盵15]這是人的主觀能動性以及社會性本能的使然。因此，人為要求理解刑法條文時必須切斷個體主觀上的“價值輸入”“利益判斷”，要求解釋者只能嚴(yán)格地理解字詞，不僅枉顧了司法活動的特性，也完全抹殺了人思維活動中本能的反應(yīng)，并不科學(xué)。這一點(diǎn)，即便是在“形式解釋論”的學(xué)者那里，也未被否認(rèn)如很多“形式解釋論”的支持者在行為出罪的判斷上常常引用《刑法》第十三條后半段“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。參見陳興良、周光權(quán)：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第11頁。。從這個意義上講，“形式解釋論”與“實(shí)質(zhì)解釋論”的論爭 參閱周詳：《刑法形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭》，載《法學(xué)研究》，2010年第3期，第57—70頁；張明楷：《刑法的私塾》，法律出版社2014年版，第1—42頁。

其實(shí)是被很多人誤解了。事實(shí)上，兩者論爭的核心其實(shí)并不在于司法過程中能否主張利益衡量，而是這種利益衡量的判斷到底是應(yīng)該在“構(gòu)成要件該當(dāng)階段”進(jìn)行還是應(yīng)該在“違法性階段”進(jìn)行?！靶问浇忉屨摗敝鲝埡笳撸皩?shí)質(zhì)解釋論”主張前者。

（二）《刑法》主文之后又輔之以大量的司法解釋、指導(dǎo)性案例，進(jìn)一步表明罪刑法定原則與利益衡量觀念之間的相輔相成性

中國刑事司法的一大特點(diǎn)就在于《刑法》主文之后還輔助有大量的立法解釋和司法解釋（指導(dǎo)性案例），拋開具體內(nèi)容對錯不論，司法解釋、指導(dǎo)性案例的特點(diǎn)就是對《刑法》條文的解釋。這些解釋具有明確的問題意識和時代特色，是司法機(jī)關(guān)在大量司法實(shí)踐中經(jīng)過反復(fù)錘煉、篩選并加以總結(jié)提煉經(jīng)驗(yàn)的書面化呈現(xiàn)，具有明顯的利益衡量痕跡。例如，最高人民法院在對《刑法》第四十九條中“審判的時候懷孕的婦女”進(jìn)行解釋時，將“審判時”解釋為“等待審判時以及審判進(jìn)行時”，并明確移送起訴、移送審判前“羈押期間自然流產(chǎn)”的婦女也屬于依法不適用死刑的對象 參見最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》，1998年8月7日。。對《刑法》第十七條第二款未成年人轉(zhuǎn)化型的理解上，最高人民法院認(rèn)為未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，為了從輕處理未成年人，不能認(rèn)定成立搶劫罪而認(rèn)定成立故意傷害罪或者故意殺人罪參見最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年）第十條。。又如，最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（2010年），一方面，明確“以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該重判的要堅(jiān)決依法重判，該判處死刑的要堅(jiān)決依法判處死刑”；另一方面，又規(guī)定“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機(jī)不屬于惡劣的犯罪，……應(yīng)酌情從寬處罰”。在解釋有身份者與非身份共同受賄時，最高人民法院的司法解釋填充了“非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)（具有共同受賄的故意和行為）”的構(gòu)成要求參見最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（2003年）第（五）條。，修改了《刑法》第二十五條有關(guān)共同犯罪的成立條件，切斷了受賄犯罪中“片面共同犯罪”成立的可能，限縮了受賄罪共同犯罪的成立范圍。不難看出，上述這些司法解釋，不論是定罪還是量刑方面，都存在明顯的利益衡量特征，表明了最高司法機(jī)關(guān)的價值判斷傾向。因此，當(dāng)司法者一邊適用《刑法》，一邊又適用司法解釋、指導(dǎo)案例進(jìn)行司法活動時，整個司法活動就將罪刑法定原則與利益衡量觀念合二為一，統(tǒng)一于一體了。不能認(rèn)為，由于司法解釋也是一種“書面規(guī)定”，就想當(dāng)然認(rèn)為這種書面規(guī)定也是一種形式化的罪刑規(guī)定，而忘卻了司法解釋其實(shí)是司法實(shí)踐過程中價值判斷經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提煉。

（三）利益衡量觀念是理解《刑法》條文不明確內(nèi)容的關(guān)鍵手段

《刑法》條文的表述具有局限性，這種局限不僅表現(xiàn)在字、詞的多義性、模糊性上，還表現(xiàn)在罪狀、刑責(zé)描述的不完整性上。縱觀《刑法》分則，很大一部分比例的犯罪構(gòu)成描述中都應(yīng)用了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等表述方式。“情節(jié)”的判斷，除了適用司法解釋的規(guī)定外，還需要司法者在理解時加以價值判斷。這在有關(guān)“情節(jié)”的司法解釋中再次出現(xiàn)“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”（既“情節(jié)的情節(jié)”）時尤為重要。因?yàn)椋晌姆ㄗ畲蟮娜毕菥驮谟诹⒎ㄕ卟皇侨艿纳系郏荒軐⑷耸篱g所有的犯罪情節(jié)都一網(wǎng)打盡。解釋者的利益衡量能動性就成了彌補(bǔ)立法不完整的當(dāng)然選擇。2015年，最高人民檢察院向最高人民法院抗訴的“馬樂利用未公開信息交易案”就是典型。該案中，最高人民檢察院抗訴認(rèn)為《刑法》第一百八十條第四款所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款，而非量刑條款。因此，對第二款應(yīng)當(dāng)理解為對第一款法定刑的全部援引而非部分援引。同時，最高檢進(jìn)一步論證認(rèn)為刑法將利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易罪一并放在第一百八十條中分款規(guī)定，表明兩罪雖然信息范圍不同，但是通過信息的未公開性和價格影響獲利的本質(zhì)相同?！叭绻唤厝∏楣?jié)嚴(yán)重部分的法定刑進(jìn)行援引，勢必違反罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則，無法實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的?！?參見《最高人民檢察院第七批指導(dǎo)性案例·馬樂利用未公開信息交易案（檢例第24號）》，2016年5月。這里，最高檢在論證過程中，不僅從立法技巧方面進(jìn)行說明，更重要的是從打擊“老鼠倉”，保障資本市場健康發(fā)展的角度對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了利益衡量式的闡述。因此，可以說，正是由于《刑法》條文本身所具有的不明確性，決定了在刑法條文的理解過程中不能不考慮利益衡量的觀念。

綜上，利益衡量觀念與罪刑法定原則，兩者并不矛盾，而是互為表里共同存在于刑法的理解與適用過程中。這是刑事司法實(shí)踐的當(dāng)然之理。反觀當(dāng)下的刑法理論以及刑事司法實(shí)踐，利益衡量觀念被人為的判定為影響罪刑法定原則實(shí)施的“天敵”，不能不讓人驚異。其中原因，也許是過去時代社會結(jié)構(gòu)固化，犯罪情狀固定，事實(shí)與規(guī)范的對應(yīng)關(guān)系一目了然，新情況、新問題出現(xiàn)的較少（如刑法教科書的教學(xué)案例幾乎都集中于故意殺人、故意傷害、詐騙、過失致人死亡等常見犯罪上，甚至教科書中所描述的殺人行為也都和冷兵器時代的殺人方式?jīng)]有多少差別，由此可見一斑），以至于使人產(chǎn)生錯覺，認(rèn)為從字、詞的原本意義上對法律條文進(jìn)行形式化的理解就是罪刑法定原則的意義，認(rèn)為一以貫之的固定做法從社會學(xué)的角度上看，固定、成型、常見、習(xí)以為常的生活行為其實(shí)是多種試錯之后最終被社會公眾所接受的定型化產(chǎn)物（如避免尖銳物體刺到自己、遠(yuǎn)離火場、組建家庭、產(chǎn)生社團(tuán)、遵守法律規(guī)定等），本質(zhì)上屬于歷史發(fā)展過程中，經(jīng)過不斷利益衡量而最終產(chǎn)生的結(jié)果。就是價值無涉的中立行為，而忽視了法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活，“解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力”[16]。我們不能因?yàn)槭澜缙届o得太久，就認(rèn)為平靜的世界就是世界本來的樣子。當(dāng)社會出現(xiàn)大變局時，當(dāng)刑法所面對的犯罪行為出現(xiàn)了花樣繁復(fù)的變化時，有必要在刑法的理解與適用過程中厘清利益衡量與罪刑法定原則的關(guān)系，全面復(fù)興司法實(shí)踐中的利益衡量觀念。只有這樣，才能為變革時期的社會穩(wěn)定提供有效的刑法支持。

四、利益衡量觀念與刑法的理解與適用

利益衡量是貫穿于整個刑法理解和適用過程的一條紅線。對此，有學(xué)者指出“刑事司法中的法條主義也無法獨(dú)自解決全部犯罪問題，因?yàn)榉ü偌仁欠▽W(xué)家同時又是社會學(xué)家，他們適用法律時不僅會做出法律判斷，還不可避免地推測司法的社會效果。這種充滿實(shí)踐理性的集體認(rèn)知在司法理念上也許是實(shí)用主義的，但如果一種理論沒有用，或者無助于良好社會效果的實(shí)現(xiàn)，它又在何種意義上可以被我們奉為真理呢？”[17]當(dāng)然，對于什么是恰當(dāng)?shù)睦婧饬繕?biāo)準(zhǔn)，對此沒有共識。但利益衡量的判斷素材源于社會生活經(jīng)驗(yàn)，則是不爭的事實(shí)，如“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》就規(guī)定，既便同為自首的犯罪分子，也需要根據(jù)“自動投案的動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)”，決定是否從輕、減輕處罰參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一部分“關(guān)于自首的認(rèn)定和處理”。。其中，所規(guī)定的“動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)”無一不是生活經(jīng)驗(yàn)資料。這表明，在利益衡量的過程中，不能離開社會大眾的一般生活經(jīng)驗(yàn)。因此，在刑法的理解與適用過程中，如果涉及利益衡量的場合，則應(yīng)當(dāng)將解釋結(jié)論放到社會公眾的生活常識范疇內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)。

（一）在刑法條文的理解過程中

刑法條文創(chuàng)制出來后，理解條文是首要任務(wù)。在社會結(jié)構(gòu)變動的激烈時期，利益沖突多元化、復(fù)雜化。因此，利益衡量觀念應(yīng)該在條文解釋過程中，對解釋結(jié)論進(jìn)行方向性判斷，合理厘清條文的規(guī)制范圍，避免將本不屬于條文規(guī)制對象的行為解釋到條文之中來。

以“扒竊”為例?！缎谭ǎㄐ拚赴耍穼Α缎谭ā返诙倭臈l盜竊罪進(jìn)行了修正，在盜竊罪的罪狀描述中增加了“扒竊”方式。“扒竊”案件的大量出現(xiàn)，其實(shí)是當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)變化下，個體由“集體的存在”轉(zhuǎn)化為“原子化存在”之后，個體將自己貧窮受苦、受人鄙視的遭遇轉(zhuǎn)化為對他人的憤怒，進(jìn)而以“個體對個體的戰(zhàn)爭”狀態(tài)表現(xiàn)出來的極端方式?！鞍歉`”行為入刑后，在司法實(shí)踐和理論中，對于扒竊行為是否有既未遂狀態(tài)產(chǎn)生了爭議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“扒竊”方式的罪狀描述里沒有“數(shù)額”要求，因此，認(rèn)為該種行為沒有既未遂形態(tài)區(qū)分，而且“扒竊”以被害人貼身攜帶的財(cái)物為犯罪對象，對被害人和社會公眾而言還具有潛在的人身危險。因此，這種行為只要一經(jīng)實(shí)施就犯罪既遂。但這種解釋結(jié)論站在利益衡量的角度上審視，會讓人難以接受。首先，與同屬財(cái)產(chǎn)犯罪的搶奪、敲詐勒索比較，會發(fā)現(xiàn)扒竊行為對人身安全所造成的危險遠(yuǎn)低于搶奪、敲詐勒索。但搶奪、敲詐勒索均以達(dá)到“數(shù)額較大”為入罪標(biāo)準(zhǔn)，舉重以明輕，說明扒竊行為肯定也是存在入罪的數(shù)額門檻的。其次，結(jié)果犯并不以刑法條文有明確表述危害結(jié)果為必要，如故意殺人、搶劫等。扒竊等特殊盜竊也屬于此類結(jié)果犯形式。立法者沒有表述其入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只是表明此類盜竊行為的成罪標(biāo)準(zhǔn)無須像普通盜竊那樣，以“數(shù)額較大”直接表達(dá)出來。立法者不表達(dá)，并不意味著不存在。立法者在扒竊的罪狀中不規(guī)定“數(shù)額較大”實(shí)際上只是調(diào)低了該行為的成罪標(biāo)準(zhǔn)，但并不等于一并修改了其既未遂形態(tài)[18]。再次，在公共場合進(jìn)行扒竊的行為人，絕大多數(shù)都是生活在社會最底層的人，其扒竊的目的不是致富，而是謀生。因此，這些行為人雖然主觀上具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的概括故意，但實(shí)踐中行為人多是以財(cái)產(chǎn)價值小的財(cái)物為犯罪對象（在新《治安管理處罰法》未頒行之前，扒竊行為僅只是行政違法行為），相反，構(gòu)成普通盜竊罪必須以達(dá)到“數(shù)額較大”3000元為標(biāo)準(zhǔn)，兩相對比會發(fā)現(xiàn)以“財(cái)物價值小”為犯罪對象的扒竊行為是“行為犯”，而以“數(shù)額較大3000元”為目標(biāo)的盜竊行為是“結(jié)果犯”。如果這種解釋能夠成立，則意味著立法上出現(xiàn)命令行為人“要偷就大偷、多偷”的傾向。相信，這樣結(jié)論也不是立法者最初的立法本意。因此，通過利益衡量的比較，應(yīng)該認(rèn)為“扒竊”行為不是一經(jīng)實(shí)施就犯罪既遂，而是應(yīng)該從結(jié)果犯的角度進(jìn)行既未遂區(qū)分，以避免將“在公共場合扒竊到一張身份證、一張公交卡”這樣的行為納入到盜竊罪的打擊范圍之中，這也符合社會公眾對盜竊犯罪的一般認(rèn)識。

（二）在刑法的司法適用過程中

司法適用是事實(shí)與法條的對應(yīng)判斷過程。事實(shí)歸納以證據(jù)的審查為主，但事實(shí)與法條所規(guī)定的構(gòu)成要件之間的符合性判斷則需要利益衡量觀念為指導(dǎo)。特別是在社會結(jié)構(gòu)變動劇烈時期，時間空間意義都發(fā)生變化的情況下，事實(shí)與類型化構(gòu)成要件之間的對應(yīng)性判斷更加需要利益衡量觀念的“在場”，以確保不會在事實(shí)與法條之間產(chǎn)生超出一般人認(rèn)識范圍的判斷結(jié)果。

以“雅賄”為例?！缎谭ā返谌侔耸鍡l規(guī)定了受賄罪?！缎谭ǎㄐ拚妇牛穼κ苜V罪進(jìn)行了修正，將受賄罪的犯罪構(gòu)成由“具體數(shù)額”修正為“模糊數(shù)額+犯罪情節(jié)”模式。2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對修法后的受賄罪的“模糊數(shù)額”進(jìn)行了明確。但現(xiàn)實(shí)中，“雅賄”的出現(xiàn)對受賄罪的“數(shù)額”的理解產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。雅賄是指行賄人所行賄的財(cái)物是文玩字畫等物品的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象并不是說受賄者文化層次提高了，藝術(shù)品鑒能力高超，相反反映出當(dāng)下中國結(jié)構(gòu)變動過程中，貨幣持續(xù)貶值、公民資產(chǎn)不斷縮水，以至于連貪腐官員都開始對自己祖國的貨幣失去了信心，進(jìn)而謀求以現(xiàn)金換實(shí)物、只收受實(shí)物等新的受賄形式，以實(shí)現(xiàn)受賄資產(chǎn)持續(xù)保值增值、對抗通貨膨脹的事實(shí)。由于“雅賄”案件中涉及的文玩字畫估值判定存在較大分歧（要么無法估值，要么估值存在較大爭議），因此，雅賄物與“確定數(shù)額”之間的邏輯對應(yīng)關(guān)系出現(xiàn)了斷裂。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》第十二條規(guī)定“賄賂犯罪中的財(cái)物，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算?！痹撉闆r下，由于“雅賄物”價值不能確定，不能折算為數(shù)額，因此，不能夠認(rèn)定為是刑法上所規(guī)定的“賄賂”。但這種結(jié)論會與社會普通老百姓的世俗認(rèn)識相悖（收錢構(gòu)成犯罪，收國寶就不構(gòu)成犯罪？）而難以得到社會認(rèn)可。站在利益衡量的角度上看，此種情況下，首先，行受賄雙方在行受賄行為實(shí)施當(dāng)時，雙方的主觀意思與客觀行為均高度統(tǒng)一于行受賄行為中，對于“雅賄物”雙方均有明確認(rèn)知，不存在認(rèn)識錯誤的問題。其次，行賄者出于購買受賄者職務(wù)行為的故意進(jìn)行行賄，受賄者基于出賣職務(wù)行為的故意進(jìn)行受賄，“出賣”與“收買”行為已經(jīng)完成，國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性已然受到侵害。此時，如果因?yàn)檠刨V物無法鑒定而否定行受賄雙方構(gòu)成犯罪，那么這種評價能否對受賄者出賣職務(wù)行為的事實(shí)做出合理解釋？最后，從“雅賄”現(xiàn)象的產(chǎn)生角度上看，如果因?yàn)椤把刨V物”無法鑒定就否定行受賄成立，這無疑是用司法的手段為貪腐官員保全了受賄資產(chǎn)，使受賄犯罪的立法目的落空。并且，否認(rèn)“雅賄”構(gòu)成犯罪還會鼓勵潛在的貪腐官員改換受賄思路，在“有價值的賄賂、無價值的賄賂”之間尋求聯(lián)結(jié)點(diǎn)，創(chuàng)造新的受賄方式，加大行受賄犯罪的查辦難度。因此，只有了解了“雅賄”現(xiàn)象出現(xiàn)的這種社會大背景，司法者才能在價值衡量的天平上看到“罪刑法定”原則的不足之處。因此，對于“雅賄”，即便“雅賄物”無法鑒定也應(yīng)該予以定罪處罰。

（三）在刑罰的判處與執(zhí)行過程中

刑罰的判處與執(zhí)行是刑法由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的最終結(jié)果。為了切合當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)變動的大趨勢，當(dāng)代刑罰理論認(rèn)為，刑罰的目的除了報(bào)應(yīng)、預(yù)防以外，還有社會防衛(wèi)、教育、犯罪人的社會回歸、受損社會關(guān)系修復(fù)等多元目的。從利益衡量的角度上看，刑罰目的的多元性使得刑罰的判處與執(zhí)行過程中必須有利益衡量觀念的參與。只有這樣，才能選擇最適宜被告人改造回歸社會、最能夠滿足被害人心理需要的刑罰以及執(zhí)行方式，確保刑罰目的實(shí)現(xiàn)。

以社會化行刑為例。社會化行刑，又稱刑罰執(zhí)行社會化，在我國刑罰執(zhí)行中已經(jīng)有所嘗試。例如，《刑法（修正案八）》規(guī)定對被判處管制、緩刑的分子可以頒布禁止令；對被判處管制、緩刑以及假釋的犯罪分子，予以社區(qū)矯正?！缎谭ǎㄐ拚妇牛芬?guī)定對職務(wù)犯罪分子可以從業(yè)禁止。禁止令、社區(qū)矯正以及從業(yè)禁止的執(zhí)行機(jī)關(guān)都是行政機(jī)關(guān)。與修法之前非刑罰處罰措施中較為概括的“行政處罰或行政處分”《中華人民共和國刑法》第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！毕啾龋薹ㄖ?，不僅社會化行刑的情形增加（社區(qū)矯正針對管制、緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行、保外就醫(yī)的犯罪分子），而且社會化行刑的力度加大，如禁止令的實(shí)施期限至少2個月《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第六條的規(guī)定，“判處管制的，禁止令的期限不得少于3個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于2個月”。，從業(yè)禁止的時間限度為3至5年，社區(qū)矯正要求被矯正人每月參加教育學(xué)習(xí)時間不少于8小時，參加社區(qū)服務(wù)時間不少于8小時等參見《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第十五、十六條規(guī)定。。刑罰執(zhí)行社會化，一方面輔助犯罪分子回歸社會，另一方面也蘊(yùn)含有借行刑契機(jī)修復(fù)社會受損利益的意思。例如，環(huán)境受損的案件中，對犯罪行為人施予自由刑，顯然對于受損的環(huán)境沒有任何益處；相反，對犯罪分子判處緩期、拘役，讓其自己對受損環(huán)境進(jìn)行恢復(fù)，既沒有加大社會治理負(fù)擔(dān)，也使得受損環(huán)境能夠得到修復(fù)?！罢憬瓬刂萋钩菂^(qū)法院的栽樹判決”就是典型。因此，在刑罰的判決與執(zhí)行上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會發(fā)展變化的具體情況，發(fā)揮利益衡量觀念，進(jìn)一步拓寬社會化行刑的領(lǐng)域，創(chuàng)新社會化行刑的執(zhí)行方式，以實(shí)現(xiàn)刑罰的多元目的。

總之，刑法不是社會治理的萬能工具，但刑法作為社會底線法，其主要任務(wù)在于維護(hù)和穩(wěn)定社會發(fā)展進(jìn)程。有學(xué)者指出，“社會要發(fā)展，發(fā)展需要新的安全保障。因此，社會的發(fā)展與新的安全需要，就會對原有的犯罪構(gòu)成條件和刑罰手段提出改進(jìn)的要求”[19]。換言之，刑法的定位決定了刑法的理解和適用過程中必須有社會發(fā)展的整體意識，滲透有利益衡量、社會發(fā)展的觀念。只有當(dāng)每一次司法判斷都能經(jīng)受住社會發(fā)展進(jìn)程中不同利益視角的拷問，成為利益衡量檢視合格的結(jié)論，司法者發(fā)自內(nèi)心感到“會當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”的自豪時，刑事司法的藝術(shù)性、魅力也才能得到完美詮釋。

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