孫遠(yuǎn)輝+劉冰

摘要：指令繼續(xù)審理的案件，是否需要另行組成合議庭，存在爭(zhēng)議。我國(guó)法律對(duì)于這個(gè)問題的規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致當(dāng)事人不信任以及法官的迷惑。從維護(hù)程序公正和尊重法官的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

關(guān)鍵詞：指令繼續(xù)審理；回避；審判程序

1 民訴法第40條與《回避制度若干規(guī)定》第3條的關(guān)系

民事訴訟法第40條對(duì)發(fā)回重審和進(jìn)行再審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理作出了明確的規(guī)定，但對(duì)原審駁回起訴裁定被二審法院撤銷，并指令進(jìn)行審理的案件是否應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭并沒有明文規(guī)定。根據(jù)反面解釋的方法，似乎指令繼續(xù)審理的案件，毋需另行組織合議庭。然而，最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，“凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判”。那么，這兩條規(guī)定在法律上是什么關(guān)系呢？因?yàn)槊裨V法屬于公法，并非私法，所以不能適用“法無明文規(guī)定不得禁止”的原則。即使在民訴法40條并未涵蓋的情況，如果符合《回避制度若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，原審法院也應(yīng)該嚴(yán)格遵守回避的規(guī)定，另行組成合議庭。

2 對(duì)《回避制度若干規(guī)定》第3條的理解

《回避制度若干規(guī)定》第3條中出現(xiàn)了“一個(gè)審判程序”的表述方法。對(duì)于審判程序的正確理解，將有助于厘清本條款的意義。然而，這個(gè)問題表面上很容易，但是實(shí)際上并非如此。

2.1 何謂審判程序？我國(guó)民訴法第二編“審判程序”里規(guī)定了一審普通程序、簡(jiǎn)易程序、二審程序、特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序等。這些都是審判程序。其中某些程序中還包括一些小的階段（程序）。

2.2 那么何謂一個(gè)審判程序。“個(gè)”作為一個(gè)量詞出現(xiàn)，可大可小。一個(gè)審判程序，可以是一個(gè)立法上明確的程序，也可以是兩個(gè)程序合并在一起，組成一個(gè)大的程序。從立法規(guī)定上來看，簡(jiǎn)易程序與普通程序都可以是一個(gè)單獨(dú)的程序，但是從通常的理解來說，如果將簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)化為普通程序后，一般不會(huì)將此視為兩個(gè)程序，而是將其視為一個(gè)普通的一審程序。假如一個(gè)法官主持了簡(jiǎn)易程序，如果案件轉(zhuǎn)化為普通程序，那么他還能否參加普通程序的審理活動(dòng)？如果機(jī)械的按照《回避制度若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，主持過簡(jiǎn)易程序的法官，不應(yīng)參加普通程序的審理。但是實(shí)踐中大家理所當(dāng)然的認(rèn)為主持過簡(jiǎn)易程序的法官，可以參加普通程序的審理工作，甚至絕大多少情況下?lián)纬修k人的角色。可見，在理解本條規(guī)定的時(shí)候，在這個(gè)特定的語境下，將簡(jiǎn)易程序與一審普通程序理解為2個(gè)審判程序，并不恰當(dāng)。那么到底該怎么理解第3條規(guī)定中的一個(gè)審判程序，以及“一個(gè)審判程序”與“其他程序”的區(qū)分呢？本文認(rèn)為，從形式上理解“一個(gè)審判程序”并不恰當(dāng)，應(yīng)該從該條的立法目的出發(fā)，進(jìn)行目的性解釋?！痘乇苤贫热舾梢?guī)定》第3條的目的在于：為了防止審判人員在觀念上先入為主，受原審裁判特別是被二審法院撤銷的錯(cuò)誤裁判的影響。因此，在判斷一個(gè)審判程序和另一個(gè)程序的分界時(shí)，應(yīng)考慮先前程序中的認(rèn)識(shí)是否可能會(huì)對(duì)后一個(gè)程序產(chǎn)生影響，以此來確定程序是否有相對(duì)的獨(dú)立性和不同審判程序之間的界限?；诖耍疚恼J(rèn)為，所謂一個(gè)審判程序，就是對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或權(quán)利義務(wù)在程序方面或在實(shí)體方面作出一個(gè)結(jié)論性的意見的審判程序。如果在一個(gè)程序中對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或權(quán)利義務(wù)作出一個(gè)結(jié)論性的意見，那么這個(gè)程序就具有相對(duì)的獨(dú)立性。法官參加了這一程序，由于法官已經(jīng)對(duì)訴訟請(qǐng)求作出了結(jié)論性的意見，那么就可能影響法官在下一個(gè)程序中對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求或權(quán)利義務(wù)的判斷。

3 駁回起訴是一個(gè)獨(dú)立的審判程序

原審中合議庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)駁回起訴，當(dāng)事人不服后上訴至二審法院，二審法院指令一審法院繼續(xù)審理案件。駁回起訴的原因集中規(guī)定在民事訴訟法第119條的規(guī)定之中。主要包含以下幾種情形：1、原告不適格；2、缺乏明確的被告；3、缺少具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由；4、不屬于人民法院主管范圍。若駁回起訴的裁定有錯(cuò)誤，那么就意味著原審要么是對(duì)一些事實(shí)認(rèn)定有誤，要么是對(duì)民事法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定有誤。若原合議庭繼續(xù)審理，則可能將一些先入為主的認(rèn)識(shí)帶進(jìn)后續(xù)的審理工作。

原合議庭不僅可能先入為主。而且，作出駁回起訴的裁定，實(shí)際上對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)作出了一個(gè)結(jié)論性的意見，至此，“一個(gè)審判程序”已經(jīng)結(jié)束。這種結(jié)論在形式上多是程序性的，但是有時(shí)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利也會(huì)作出判斷，例如，認(rèn)定不屬于人民法院主管的范圍，就意味著原告不能通過法院實(shí)現(xiàn)自己的訴訟請(qǐng)求。在裁定錯(cuò)誤的情況下，實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)了錯(cuò)誤。當(dāng)法院駁回起訴的時(shí)候，其實(shí)這個(gè)程序已經(jīng)告一段落，已經(jīng)完成了一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的、結(jié)論性的審判程序。如果當(dāng)事人不上訴，則案件結(jié)束。如果當(dāng)事人上訴，如果二審法院維持一審裁定，一審程序也是一個(gè)獨(dú)立的審判程序。如果二審法院指令繼續(xù)審理，那么，從程序的相對(duì)獨(dú)立性而言，駁回起訴的程序與指令繼續(xù)審理的程序之間，應(yīng)該存在一個(gè)嚴(yán)格的界限，各自構(gòu)成“一個(gè)審判程序”。并且，這種程序的相對(duì)獨(dú)立性不取決于當(dāng)事人是否上訴。

4 重新組成合議庭的理論探索

（一）程序的獨(dú)立價(jià)值

關(guān)于訴訟程序的價(jià)值：這個(gè)問題在本世紀(jì)初期曾經(jīng)熱烈的探討。訴訟程序不僅具有工具性的價(jià)值，即保障實(shí)體公正，本身還具有獨(dú)立的價(jià)值，例如吸收不滿情緒，維護(hù)公正的外觀。如果指令繼續(xù)審理的案件，仍然由三名裁定駁回起訴的法官審理。那么原告心里有何想法？原告會(huì)不會(huì)心里充滿擔(dān)憂？原告會(huì)不會(huì)對(duì)這三名法官有不信任的想法？如果原告有以上想法，也是屬于人之常情。即使有一名審判人員是原合議庭成員，也恐怕會(huì)使原告浮想聯(lián)翩，被告想入非非。那是，如果不重新組成合議庭，將損害審判程序的公正外形。當(dāng)事人和公眾會(huì)認(rèn)為是“錯(cuò)誤的”法官審理了案件。

（二）審判人員堅(jiān)持自己觀點(diǎn)的問題

如果由原來的合議庭成員繼續(xù)審理案件，將引申出一個(gè)民訴法哲學(xué)層面上的問題：審判人員是否有權(quán)堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)？如果審判人員無權(quán)堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，那么，如何來改變自己的觀點(diǎn)呢？由誰來改變自己的觀點(diǎn)？是審判人員自己迫使自己服從于二審的觀點(diǎn)，還是由他人來強(qiáng)制審判人員服從二審的判觀點(diǎn)？這兩種方式都不具有可操作性。如果審判人員有權(quán)堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，并且繼續(xù)審理案件的審判人員依然堅(jiān)持自己原來的觀點(diǎn)，那么合議庭仍然會(huì)依法做出駁回起訴的裁定，這個(gè)問題將在邏輯上陷入無限循環(huán)之中。審判人員對(duì)案件都會(huì)有自己的觀點(diǎn)，出現(xiàn)不同觀點(diǎn)也是非常正常的。在判斷觀點(diǎn)正確與否的標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)際上法律將二審法院的指令繼續(xù)審理的裁定作為正確的標(biāo)準(zhǔn)，但是原審法院的審判人員仍然可能真誠(chéng)的相信自己的觀點(diǎn)是正確的，在此情況下，將導(dǎo)致合議庭的成員在評(píng)議案件時(shí)違背自己的真實(shí)意愿，做出“正確”的裁判，這樣的評(píng)議違背審判人員的真實(shí)意思，有什么意義呢？

5 結(jié)語

當(dāng)二審法院指令繼續(xù)審理案件時(shí)，往往意味著需要改變?cè)瓕徍献h庭成員已經(jīng)形成的結(jié)論性的觀點(diǎn)。這種結(jié)論性的觀點(diǎn)和意見應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)審判程序與另外一個(gè)審判程序之間的界限。因此，另行組成合議庭才符合最高人民法院《回避制度若干規(guī)定》第3條規(guī)定的精神，避免審判人員先入為主的見解影響以后的審判活動(dòng)。另外行組成合議庭，一方面促成審判程序的公正形象，另外一方面尊重審判人員的獨(dú)立判斷。綜上，指令繼續(xù)審理的案件應(yīng)該另行組成合議庭。

參考文獻(xiàn)：

王敏：《審理上級(jí)法院指令繼續(xù)審理的案件是否應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭》，商丘法院網(wǎng)，http：//hnsqzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=6850 2016年8月26日最后訪問。