摘 要 法官自由裁量權是實現(xiàn)法治必不可少的重要影響因素。伴隨國家司法進一步改革與發(fā)展，學術界越來越注重對法官自由裁量權的研究。本論文將從以下四個方面展開探討：首先是法官自由裁量權概念的分析，分別闡述了國內外學者以及本文對法官自由裁量權概念的看法與認識;其次，分析其他國家對法官自由裁量權的研究現(xiàn)狀并與我國進行比較分析;第三部分記述我國法官自由裁量權所面臨的狀況與困境;第四部分是本文對我國法官自由裁量權如何更好地實現(xiàn)給出的幾點建議。

關鍵詞 自由裁量權 審判程序 公平正義

作者簡介：苗玲潔，河北大學政法學院訴訟法學專業(yè)，碩士研究生。

中圖分類號：D926.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.164

一、對法官自由裁量權的界定

法官自由裁量權這一詞語很早就在英美法系國家出現(xiàn)。迄今我國沒有專門的法律對法官自由裁量權予以規(guī)制，關于這一概念的具體內容更是很少提及，然而，自由裁量權卻廣泛存在于案件審理過程中。我國法律到底應該如何規(guī)定法官自由裁量權，學術界說法各異，因此研究法官自由裁量權需要首先研究其定義與內涵，而分析這一問題的關鍵取決于從何角度探討法官自由裁量權。

（一）學者觀點

1.國內學者對法官自由裁量權的界定

我國很多學者著力于研究法官自由裁量權問題，還有很多學者對西方學者關于法官自由裁量權的定義從某一角度進行界定與分析。

（1）柴發(fā)在《訴訟法學大辭典》中曾對法官自由裁量權這一概念進行了描述，他認為法官自由裁量權主要應用于審判實踐中，證據(jù)是審判的最主要依據(jù)，除此之外，法官還要有理智與公平正義的信念來判斷案件，要有不受權力所左右的勇氣等。行使自由裁量權的優(yōu)勢就是法官可以根據(jù)不同情況作出不同地恰當?shù)奶幚?，相反，若法官沒有相應權力，就無法更加公正合理的運用法律來解決糾紛與矛盾。

（2）孫國華認為在公平、正義理念引導下，法官能夠針對具體案情進行分析判斷，法官所擁有的這種權力就是自由裁量權。

（3）陳興良也曾提到對法官自由裁量權的看法，他認為，法律賦予法官享有自由裁量權的前提是法律并未規(guī)定相關內容時，或者法律對該方面所作規(guī)定不夠具體完善，無法被應用到司法實踐中時，法官才能夠在具體所限定范圍內根據(jù)自己對公正的理解對案件作出判斷。

2.國外學者對法官自由裁量權的界定

（1）巴拉克曾經說過，所謂自由裁量權就是在面臨多項合法的選擇項時，法官可以依照自己對于具體情況的分析作出決定。

（2）英國學者R·帕藤頓從這五個方面描述自由裁量權：一是一種態(tài)度，并且這種態(tài)度嚴謹、理性。還是指一種思維活動。二是表示立法層面上的裁判權。三是針對不同案情，并非總是十分嚴格地依據(jù)法律進行審理，而是由法官根據(jù)具體情況作出判斷。四是指以符合法律強制性規(guī)定前提下，法官自主判斷，但這種判斷必須依照特定形式進行。不過這種規(guī)則規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體實施還要法官進行個人判斷。五是指針對特定案件，在剛開始的事實認定環(huán)節(jié)，法官可以行使判斷權。六是指法官作出終審裁判后，任何人不得再行上訴，也即裁判具有終局性。

（3）《美國法律辭典》中也有關于這一概念的解釋，即指根據(jù)自身判斷，法官能夠做出對案件的處理，這一權力就是自由裁量權。通過這一權力使得法官在處理案件時能夠進行選擇，不過在選擇時仍然需要遵循一定規(guī)則。也就是說，自由裁量權的行使并非不受限制。

（二）個人觀點

綜上，筆者認為，可以從肯定式和否定式列舉兩方面對法官自由裁量權的含義總結為 ：一是自由裁量權是在法律所允許的范圍內行使，權力行使主體是法官。二是自由裁量權并非絕對自由，是嚴格遵守法律規(guī)定進行的合理形式，不得超越法律特權。三是法官自由裁量權的行使需要體現(xiàn)法的正義與公平價值。當法律條文與現(xiàn)實生活中的案例發(fā)生沖突矛盾需要法官行使自由裁量權時，法官應首先考慮怎么裁判更能體現(xiàn)司法公平正義。四是法官自由裁量權分為立法意義上和司法意義上的裁量權。當法律條文規(guī)定的過于模糊、概括、不確定，甚至沒有相關法律法規(guī)時，應該怎樣利用職權進行自由裁量這是立法意義上的裁量權;司法意義上的裁量權可以解釋為：當法律條文存在時，應該如何具體適用于復雜多變的個案，什么時候適用或怎樣適用。五是法官自由裁量權不包括法律提供的選擇行為，如法律文書送達方式、決定回避等;也不包括簡單的判斷和決定，比如選擇何時開庭，在哪里開庭，當事人在法庭上發(fā)言的次數(shù)等。

二、比較法視野下的法官自由裁量權

（一）英美法系的法官自由裁量權

1.英美法系法官自由裁量權的基礎

盡管英美法系國家有成文法，但是這些國家對判例的重視程度明顯高于成文法。如果這些國家制定法與判例內容不相符時，法官會舍棄成文法規(guī)定而依照判例進行判決。因為英美法系國家不太重視成文法，所以成文法所規(guī)定的內容較為籠統(tǒng)，因此，他們不是依靠制定法，而是依靠判例法來維護本國法律的穩(wěn)定性、確定性，實現(xiàn)全國范圍內法律統(tǒng)一適用以使司法具有震懾力。另外，即使是行使自由裁量權，法官所參照的也主要是判例，很少用到制定法。由此看出，英美法系國家對于判例的重視程度。

2.英美法系法官自由裁量權的特點

（1）遵循先例是基礎。對于出現(xiàn)的類似案情，首先要看上級法院是否曾經對類似案件作出過判決，若有，則下級法院必須遵循上級法院對類似案件的判決;如果案件情況與同級其他法院判決相類似，則后出現(xiàn)的案件要依照先出現(xiàn)的判例進行判決，即遵循先例。在法官審判案件時，首先要考慮的是與先例進行比較，若與先例相似度很高，則法院直接依據(jù)先例作出判決即可。

（2）法官造法。國家發(fā)展會帶來更多復雜疑難的案件，當無先例可用時，法官就會發(fā)揮能動性進行審判，同時還創(chuàng)造出一個新的判例，這種創(chuàng)造新判例的過程，也是法官造法過程。之后出現(xiàn)的類似案例，均需受此判例的約束，由此而產生各種判例，而這些判例以后還可能會被作為審理根據(jù)。所以法官創(chuàng)造新判例的過程即自由裁量權行使過程。

3.對英美法系國家法官自由裁量權的評價

英美法系國家遵循先例，適用法官造法，這使得法官在案件審理時能夠享有更多自由裁量權，由于判案中法官需要尋找契合的先例，加之以自己對案件性質的理解分析，對審判的案件和先例進行區(qū)別比較，甚至對先例進行概括總結，以滿足本案審判的需要。

英美法系國家適用法官造法，在一定程度上更有利于個案的公正審判，相似情況遵循先例，不同情形則需要區(qū)別對待作出新的判例，有利于法官靈活方便的運用自由裁量權。

（二）大陸法系的法官自由裁量權

1.大陸法系法官自由裁量權的基礎

大陸法系國家更加傾向于出臺結構嚴謹周詳、富有邏輯、內容明確具體的成文法典，這些法典具有以下特征：結構安排得當，邏輯規(guī)范清晰，法典中概念嚴謹明確，追求法典的確定性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性，面對某種案件，法官更注重將成文法典作為審理依據(jù)，在法官進行自由裁量權時也與英美法系國家有所不同，主要遵照成文法典進行判決。

2.大陸法系國家法官自由裁量權的特點

（1）以遵循成文法為前提。大陸法系國家成文法是最主要法律淵源，而判例則未被視為法律淵源。當某一案件進入到審判程序后，就應該嚴格遵循法律、法規(guī)、規(guī)章，還要受某些習慣的約束，而上級法院的判決先例最多只能作為判決本案的參考，卻不受其約束。

（2）法官不能造法。大陸法系國家明確將立法與司法進行區(qū)分，立法機關享有絕對立法權，法官只需將現(xiàn)行法律運用到現(xiàn)實個案的審判中，司法機關沒有權力進行立法活動。

3.對大陸法系國家法官自由裁量權的評價

大陸法系國家在審理案件時法官更多的是嚴格按照法律規(guī)定審理案件，自由裁量權范圍狹小。由于嚴苛的立法程序，法律解釋程序規(guī)定也較為繁瑣，另外，法律還總是滯后出現(xiàn)，這樣就不能保證針對所有具體案件都能實現(xiàn)公平正義。

但是隨著經濟、社會不斷深入發(fā)展，兩大法系法律制度慢慢開始交匯，對于英美法系來說，逐漸意識到法律穩(wěn)定的重要性，開始制定更多成文法，而大陸法系也逐漸開始使用判例作為審理依據(jù)。兩大法系法律制度的差異越來越小，但是無論怎樣變化，兩大法系都十分重視對法官自由裁量權的規(guī)制。

（三）我國的法官自由裁量權

我國是成文法國家，由于法律本身的穩(wěn)定性，法律制定出來之后不易改動，適用范圍統(tǒng)一，因此可以說我國法官自由裁量權和大陸法系有更多相像之處，所以對于我國來說法官自由裁量的權力小于英美法系國家。

但我國并未明確對法官的自由裁量權作出規(guī)定，不過在審理案件時必然會涉及到法官自由裁量。在行使該權力時會出現(xiàn)以下矛盾和沖突。

三、我國法官自由裁量權的現(xiàn)狀與問題

（一）我國法官自由裁量權的現(xiàn)狀

長期以來，法學界很多學者認為賦予法官自由裁量權就是從根本上違背了“罪刑法定”原則。另外，當今社會很多人并不十分信任法官，所以對法官自由裁量權持拒絕態(tài)度的人們依然占據(jù)一大部分。再加上法官自由裁量權在我國法律上基本上是一塊空地，法官沒有明確而具體的法律依據(jù)也不敢行使該權利。在判決時可能會出現(xiàn)刻板機械的運用法律的情況，不敢充分發(fā)揮自由裁量權，這可能會導致具體案件出現(xiàn)不公。

（二）我國法官自由裁量權的問題

1.司法方面

（1）重實體，輕程序。長期以來，實體正義始終是我國司法界更加關注的問題，只是將程序法當作工具用于服務實體正義，完全沒有意識到程序具有獨立性價值，具體審理案件過程中，為追求實體正義而忽略程序正義的現(xiàn)象屢見不鮮。

近些年來，無罪判決案件較少，比如英美法系國家所判案件中有25%最后被判為無罪，大陸法系國家每年所判案件中大約有5%的案件被判為無罪，我國臺灣地區(qū)判決案件中無罪判決率僅為3%-4%，可見大陸法系國家或者地區(qū)每年少有無罪判決案件出現(xiàn)。我國大陸地區(qū)每年法院所判案件中無罪判決率甚至達不到1%，很少有案件被無罪判決。無罪判決出現(xiàn)很少并不是令人欣喜之事，由于法治國家應該十分重視法律程序運行的規(guī)范性，若出現(xiàn)存疑情形，法官就會遵循法律明確規(guī)定的存疑時有利于被告人原則，這種情形下應該會有很多案件被無罪判決?；仡櫧鼛啄陙戆l(fā)生的冤假錯案，很大一部分都是達不到作出有罪判決的認定程度就被強制性予以處罰和有罪認定，這種現(xiàn)象出現(xiàn)的最主要原因在于很長時間以來我國司法更注重案件審理的實體結果，而忽視程序公正的重要性。

（2）同案不同判。當今社會上發(fā)生的案件中有很多案情相似，對于這些類似案情，法官在審判時可能會同案同判。不過，不同的法官在審判案情相似的案件時，基于其不同的法律基礎與法律認知，可能會有不同的判決。同樣的罪行與情節(jié)可能會有不同的判決。

2.法官方面

（1）法官素質參差不齊。長期以來，我國司法部門重政治輕業(yè)務，不太注重法官素質的提高，甚至有一大部分法官是非法律專業(yè)的人員，這些人員由于沒有學習系統(tǒng)的法理學知識，沒有完整的法律體系概念，缺乏嚴謹縝密的法律邏輯思維，將個人情緒帶到審判工作中，可能無法做到用一個法律人的理性思維來獨立思考和審理案件，這必將會帶來司法不公。如果賦予法官過多的自由裁量權，在審判案件時可能會帶來不合法、不公正的審判結果，這嚴重不符合刑法罪刑法定原則的要求，即使表面看起來符合法律規(guī)定，也不能真正樹立司法權威。

（2）部分法官貪圖私利，濫用職權。部分法官為了謀私利，貪圖金錢、地位、權勢，貪污腐敗，收受賄賂，甚至出現(xiàn)“權錢交易”“權色交易”“權情交易”，作出不公正不合法的自由裁量，導致司法腐敗。法官自由裁量權的行使本是為了彌補法律的漏洞，為了更好地實現(xiàn)公平正義，卻成為了法官腐敗的溫床。

3.社會輿論方面

當今社會，大眾通過媒體很容易形成輿論導向，這就給法官行使自由裁量權帶來了很大的壓力。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速的今天，網(wǎng)民、網(wǎng)站、網(wǎng)絡公關公司等通過網(wǎng)絡，對某些熱點問題和熱點案件進行評論和分析，有些評論或分析并不符合案件事實，而是媒體為了宣傳效果而故意捏造。強大的輿論壓力影響人們對于案件真實情況的認識，不利于法官真正運用自由裁量權對案件進行審判，還可能會帶來司法不公。

四、我國法官自由裁量權的實現(xiàn)

（一）司法方面

1.重視司法程序

長期以來，我國司法界更加重視實體公正，而忽視程序公正，導致司法程序在實踐中出現(xiàn)很多不規(guī)范之處，為了追求實體結果而忽略程序的獨立性價值，在未查明案件事實情況下就對犯罪嫌疑人進行定罪處罰，造成社會上出現(xiàn)很多司法不公現(xiàn)象。所以，司法實踐中應該更加注重程序公正，堅決抵制違反法定程序審理案件的行為，另外需要始終將疑罪從無作為案件審理的重要標準，若符合疑罪從無標準應及時依照法律規(guī)定對犯罪嫌疑人作無罪判決。

2.重視判例

在司法實踐中可能會出現(xiàn)很多情況類似的案件，但是在實踐審判中不同的法官會作出不同的判決，如果做不到同案同判，很有可能會導致司法不公的結果出現(xiàn)，會使公眾對法律、法官失去信任，也使得法律失去權威性。所以，我國可以學習英美法系國家判例制度，當出現(xiàn)情節(jié)類似的案件時，可以由法官遵循先例，對前后兩個案件進行比較和分析，找出契合點，依先例直接作出判決。如果出現(xiàn)與先例不同的情節(jié)，法官就能夠運用所享有的自由裁量權對案件予以判決，這樣才能夠真正實現(xiàn)司法公正。

（二）法官方面

1.提高法官自身素質

在自由裁量的領域，法官在某種程度上起到了法律的作用，如果國家賦予了法官自由裁量的權力越多，那么對于該國家司法的影響力就越大。另外，法官對于案件審判起到關鍵作用，要想使案件實現(xiàn)公平正義，具備完善的法律只是條件之一，專業(yè)法官審理才是最重要因素，也可以說國家司法公正的最重要決定因素是法官，只有較高專業(yè)素質的法官才可能使得法律權威能夠真正樹立。

為了實現(xiàn)司法公正至關重要的就是要重視法官專業(yè)素養(yǎng)的提升，專業(yè)素養(yǎng)是否過關首先要看其是否具備扎實的法學理論基礎，熟練掌握法學理論相關內容。另外，還要考察法官是否具備法律思維、嚴密的邏輯推理能力，這些是判斷法官具備審理案件能力的重要標準。因此，現(xiàn)如今進一步提高法官專業(yè)素質對于維護司法公正具有十分重要的作用，不僅需要法官精通法學理論知識，還要具備專業(yè)的法律思維與縝密的法律邏輯推理能力。除此之外還要注重提高法官道德素質，因為法官審理案件離不開自由裁量，而自由裁量權的行使需要法官具有公平正義的思想信念，只有法官堅持正義之道，才能使案件審判更加公平正義。所以，應該建立完善的法官選拔制度，通過公務員考試制度，在具備法律職業(yè)資格的法學專業(yè)人員中進行選拔，既要注重人員的職業(yè)素養(yǎng)，也要注重人員的道德素質，只有兩種素質都具備才有可能成為合格的專業(yè)法官。除此之外還要注重完善法官淘汰制度，針對有不良生活作風的法官應該及時進行查處和調查;同時，還要進一步改革與完善法官員額制，以保障法官整體處于高素質水平。

2.確保審判獨立

在審判活動中，對于來自各個媒體的輿論壓力，法官應當排除相關干擾，摒棄輿論壓力，拋棄人情的牽絆，始終將實現(xiàn)司法獨立、司法公正作為自己的信仰，不要被壓力、威脅、利益所左右，從而客觀公正作出裁判，才能真正地實現(xiàn)審判獨立。

（三）嚴格規(guī)制輿論

當今社會，各種媒介應運而生，許多媒體為了炒作等目的，胡編亂造，捏造不實消息，對社會熱點案件進行無節(jié)制加工編造，在社會上造成極其惡劣的影響。在這種社會環(huán)境影響下，法院審判案件壓力增加，法官自由裁量權也難以充分有效行使。所以應該規(guī)制輿論，輿論監(jiān)督作為社會監(jiān)督的一種重要方式，應該受到法律規(guī)范，具體如下：首先，法院應該支持輿論監(jiān)督，鼓勵公民通過各種合法途徑進一步監(jiān)督法官審判案件;其次，法官還要注意始終保持司法獨立，避免受到輿論媒體的影響，規(guī)范媒體的輿論導向，防止媒體為了擴大影響而肆意宣傳不實信息，防止媒體通過輿論左右法官審理案件，影響法官公正審判，對于未進入審判階段的案件更要避免媒體對其惡意報道，以免無形中給法官帶來審判壓力;最后，進一步監(jiān)督法官自由裁量權，立法部門可以制定相關法律條文，如果出現(xiàn)因報道內容不屬實并因此帶來不良影響時，還應該追究其相應法律責任，對惡意制造不實傳聞的社會媒體或者個人、組織予以嚴格懲處，產生震懾力，規(guī)制社會輿論，凈化社會環(huán)境，避免社會輿論帶給法官審判壓力，真正實現(xiàn)司法公正。

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