洪桂彬

十一長假剛過，對廣大加班的勞動者來說最期待的就是企業(yè)依法支付加班費。那么企業(yè)到底如何支付法定節(jié)假日加班費呢？在當(dāng)月其余時間正常出勤的情況下，當(dāng)月工資如何計發(fā)，是“月工資+月工資/21.75×300%”還是“月工資+月工資/21.75×200%”？這個小問題，不僅讓員工搞不清，也擾讓HR直迷糊。

起因：法律規(guī)章不斷更迭，

計薪方法一再調(diào)整

關(guān)于法定節(jié)假日加班費，1995年1月1日實施的《勞動法》的第四十四條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬”。該法第五十一條又規(guī)定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資”。

依上述法條，法定節(jié)假日用人單位是應(yīng)當(dāng)支付工資的，也即支付一倍工資，法條又規(guī)定單位安排加班支付三倍工資，按字面意思理解，應(yīng)該是額外支付二倍工資才對。不過彼時《勞動法》并未區(qū)分工資報酬和加班費的概念，其含糊的表述也為后續(xù)的爭議埋下伏筆。

此后，勞動部兩次發(fā)文明確法定節(jié)假日加班費問題。其中之一是，勞動部對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補充規(guī)定（勞部發(fā)[1995]226號）規(guī)定：“安排在法定休假日工作的，應(yīng)另外支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn)300%的工資?！逼涠?，勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函（勞部發(fā)〔1997〕271 號）又規(guī)定：“依據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，法定休假日安排勞動者加班工作的，應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休?！焙翢o疑問，按勞動部的理解，法定節(jié)假日加班應(yīng)該額外給三倍工資。

2000年3月，勞動和社會保障部又發(fā)了個勞社部發(fā)[2000]8號文件，規(guī)定：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調(diào)整20.92天和167.4小時，職工的日工資和小時工資按此進行折算。”而20.92是（365-104-10天法定節(jié)假日）/12得來的，也即法定節(jié)假日不帶薪了！這與《勞動法》第五十一條規(guī)定的“法定節(jié)假日依法支付工資”似有沖突，但此前額外支付三倍工資作為加班費的說法倒也能夠自圓其說。

2008年1月3日，人力資源和社會保障部的新文件，即《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知（勞社部發(fā)〔2008〕3號）》規(guī)定，“按照《勞動法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。月計薪天數(shù)=（365天-104天）÷12月=21.75天”，時隔8年之后，人力資源和社會保障部又修改了規(guī)則，重新與《勞動法》第五十一條契合。但司法實踐已經(jīng)執(zhí)行這么久，爭論因此就產(chǎn)生了。

分歧：額外二倍還是三倍，

理論實務(wù)界爭論四起

由于勞社部發(fā)〔2008〕3號文又再一次明確了法定節(jié)假日實際系帶薪休假（重新回到《勞動法》的規(guī)定），之后，理論界、實務(wù)界于是乎產(chǎn)生了巨大的爭論。

第一種觀點認(rèn)為，勞動者法定節(jié)假日加班的，雖應(yīng)享有三倍工資，但《勞動法》第五十一條以及勞動和社會保障部相關(guān)文件已明確國家法定節(jié)假日系計薪日，其已享有一倍工資，兩者相抵后，用人單位只需另行支付兩倍工資作為加班工資。

第二種觀點認(rèn)為，法定節(jié)假日屬于計薪日，勞動者享有一倍工資，與勞動者在法定節(jié)假日加班應(yīng)當(dāng)享有三倍加班工資并不抵觸，不能相抵，用人單位仍應(yīng)當(dāng)另行支付勞動者三倍工資。

上述觀點爭鋒也反映在各地的司法實踐中。比如《寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題解答一（2014年）》規(guī)定：“十三、法定節(jié)假日加班工資如何計算？答：《勞動法》第四十四條第三款規(guī)定：‘法定節(jié)假日安排勞動者工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于勞動者正常工作時間工資的300%的工資報酬。該法第五十一條又明確規(guī)定，即使勞動者在法定節(jié)假日內(nèi)沒有提供勞動，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)按照正常出勤的標(biāo)準(zhǔn)向其支付工資。由于21.75天的月計薪天數(shù)已經(jīng)扣除了法定節(jié)假日（11天），因此，若勞動者在法定節(jié)假日加班的，用人單位只需要在正常工資之外另行支付兩倍（200%）即可，共為300%的工資報酬。”再如《廣州中院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀(jì)要（2014）》規(guī)定：“用人單位安排勞動者加班的，正常工作日、休息日、法定節(jié)假日的加班工資分別按照不低于正常工作時間工資的150%、200%、300%計算。其中，法定節(jié)假日屬于帶薪休假，法定節(jié)假日的加班費不包括勞動者的正常工資?！?/p>

可見，各地司法實踐關(guān)于法定節(jié)假日的觀點并不統(tǒng)一，這給許多全國性的集團企業(yè)以及異地用工的企業(yè)帶來極大困擾。

建議：期待有關(guān)部門完善或更新立法

法定節(jié)假日如何支付加班費雖然是個小事，但二倍三倍之爭以及所產(chǎn)生的司法實踐的混亂，直接影響了勞動立法的權(quán)威，也不利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。雖然法律條款通常滯后于現(xiàn)實，但因法律調(diào)整本身所產(chǎn)生的爭議，有關(guān)立法部門有義務(wù)說明清楚，法定節(jié)假日加班費支付就是一個典型的例子。

在計薪日一再調(diào)整規(guī)則的背景下，有關(guān)部門是否可出臺司法解釋或者更新已實施多年但又滯后于現(xiàn)實的規(guī)范性文件，明確法定節(jié)假日加班費是額外支付還是包含本薪，想必對廣大企業(yè)和勞動者都是一個好的交代。