陰宇真

一、引言

“張XX被迫殺人案”，這個(gè)案子的發(fā)生，引起了軒然大波。在這個(gè)案件中，3名犯罪嫌疑人先是非法剝奪張XX的人身自由，進(jìn)而強(qiáng)迫張XX對(duì)李XX以繩索勒頸的方式進(jìn)行殺害。并對(duì)犯罪過(guò)程進(jìn)行錄像，并用此錄像威脅張XX，將其放回家并準(zhǔn)備贖金。張XX回家后立馬報(bào)案，犯罪嫌疑人陸續(xù)被抓獲。3個(gè)犯罪嫌疑人的定罪量刑基本沒(méi)有爭(zhēng)議，但是，對(duì)張XX是否構(gòu)成犯罪卻是爭(zhēng)論不一。其中很重要的一點(diǎn)就是張XX是被人頂著槍，脅迫殺死李XX的，因此，筆者從脅迫這個(gè)基本點(diǎn)入手，就此問(wèn)題作一學(xué)理上的探討，以期有益于司法實(shí)踐。

二、觀點(diǎn)爭(zhēng)議

（一）張XX的行為應(yīng)定性為“脅從犯”

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，張XX是在他人的脅迫下參加犯罪的，張XX的被迫殺人行為符合脅從犯的成立要件，他的行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪，但要按照其被脅迫的程度減輕或者免除處罰。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。學(xué)界一般認(rèn)為，我國(guó)《刑法》將共同犯罪中參與人進(jìn)行了雙層次的區(qū)分，在區(qū)分制之下，第一個(gè)層次根據(jù)分工分為正犯和組織犯、教唆犯、幫助犯；第二個(gè)層次根據(jù)作用分為主犯、從犯和脅從犯①。司法實(shí)踐中一般用分工解決定罪問(wèn)題，而共犯人的量刑功能由作用分類來(lái)承擔(dān)。因此，按照體系解釋和實(shí)質(zhì)解釋的要求，對(duì)《刑法》第26條至29條進(jìn)行合理解釋的結(jié)果是脅從犯的作用應(yīng)該小于從犯，從犯的作用小于主犯。對(duì)脅從犯是減輕處罰還是免除處罰必須從脅從犯在共同犯罪中所起的作用和其被脅迫程度兩方面入手，才能正確判斷。事實(shí)上，對(duì)于李XX的死亡，應(yīng)該說(shuō)張XX起到了最大的、最直接的作用，因?yàn)樗苯佑米约旱碾p手殺死了李XX，所以按照脅從犯對(duì)其減輕或者免除處罰是不合理的。

（二）張XX的行為應(yīng)定性為“不可抗力”

這種觀點(diǎn)認(rèn)為可以適用“不可抗力”的規(guī)定，其觀點(diǎn)認(rèn)為張XX是在意志不自由的情況下殺死李XX的，這種情況他不能抗拒、不能由其意志決定。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不值得采用的。首先，如果要適用《刑法》第16條的規(guī)定，要正確判斷是否有故意或者過(guò)失。張XX殺死李XX的行為很顯然是一個(gè)故意殺人行為，具有故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素。他清楚的認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致李XX死亡的后果，也清楚自己的行為在法律上的意義。其次，損害結(jié)果是由不能抗拒的力量引起的嗎？筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的?！安荒芸咕堋卑▋蓪雍x：在認(rèn)識(shí)因素上，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；在意志因素上，行為人反對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，但是受主客觀條件的限制，行為人不可能排除或者防止危害結(jié)果的發(fā)生。②首先，筆者認(rèn)為張XX是不反對(duì)這種危害結(jié)果發(fā)生的，因?yàn)?，按照目前掌握的資料來(lái)看，張XX有和犯罪嫌疑人協(xié)商的可能，但是他沒(méi)有這樣做，沒(méi)有選擇冒一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，還是聽從犯罪嫌疑人的威脅，殺死了李XX。因此，在這個(gè)過(guò)程中，張XX是有選擇余地的，不屬于不可抗力，他是在自由意志的控制支配下殺死了李XX。其次，人們常說(shuō)：“脅迫行為必定是非自愿的”。案例中張XX被脅迫的程度明顯沒(méi)有達(dá)到不能選擇的地步，沒(méi)有完全喪失意志自由，因此筆者認(rèn)為不能適用《刑法》第16條的規(guī)定。

（三）個(gè)犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負(fù)刑事責(zé)任

這種觀點(diǎn)認(rèn)為3個(gè)犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負(fù)刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為3個(gè)犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負(fù)刑事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行刑法典中沒(méi)有具體規(guī)定間接正犯的條款。直接實(shí)行構(gòu)成要件行為之人是直接正犯；將他人當(dāng)做像刀、槍一樣的工具加以利用或者支配，以實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件行為之人是間接正犯。③張XX被他人當(dāng)工具殺死了李XX，可以認(rèn)定3個(gè)犯罪嫌疑人是間接正犯。如果一定要從間接正犯角度對(duì)張XX的行為定性，筆者以為可考慮“規(guī)范障礙”的概念。所謂規(guī)范障礙，就是“行為人具有規(guī)范意識(shí)或者了解犯罪事實(shí)，具有形成抑制違法行為之反對(duì)動(dòng)機(jī)的可能性。”④一個(gè)人在有辨識(shí)能力，具有意識(shí)因素，可以認(rèn)識(shí)到違法行為的情況下，法秩序會(huì)期待他不去實(shí)施違法行為。從法秩序的立場(chǎng)，可認(rèn)為具有這一期待可能之人系犯罪實(shí)現(xiàn)的“規(guī)范的障礙”。⑤如果一個(gè)人不具有辨識(shí)能力、不了解事實(shí)或者意思自由完全受到強(qiáng)制，法秩序就不能期待他回避違法行為，從而認(rèn)為該人欠缺“規(guī)范障礙”。這個(gè)案子中，可以認(rèn)為張XX欠缺“規(guī)范障礙”，他的意志自由完全受到強(qiáng)制，法律不能期待他不去殺李XX，張XX是被人當(dāng)作工具使用的，因此，3人成立間接正犯，張XX不負(fù)刑事責(zé)任。但是，在這里我們僅僅是用間接正犯理論解決了3個(gè)犯罪嫌疑人的定罪問(wèn)題，對(duì)張XX從理論上為什么不構(gòu)成犯罪并沒(méi)有解釋清楚。

（四）張XX的行為具有阻卻違法事由，不構(gòu)成犯罪

該觀點(diǎn)認(rèn)為張XX的行為符合我國(guó)《刑法》第21條關(guān)于緊急避險(xiǎn)的適用條件，具有阻卻違法事由，不構(gòu)成犯罪?！白鑵s違法事由”和“阻卻責(zé)任事由”是德國(guó)刑法上對(duì)緊急避險(xiǎn)的一種分類。

阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)，是指在無(wú)法以其他方式避免危險(xiǎn)的情況下，為了避免一個(gè)較重要的利益遭受損害而犧牲一個(gè)較輕微的法益；阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，是指在無(wú)法以其他方式避免的危險(xiǎn)情況下，為了自救或者救護(hù)親友而實(shí)施的刑法禁止的行為。⑥為什么要引入德日刑法理論來(lái)分析該案例呢？難道我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論不能處理好該案件嗎？

首先，筆者以為要從我國(guó)《刑法》第21條入手進(jìn)行分析。我國(guó)刑法并沒(méi)有對(duì)緊急避險(xiǎn)作進(jìn)一步的分類，而德國(guó)刑法確實(shí)將緊急避險(xiǎn)分為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)和阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。

其次，我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是在正當(dāng)化事由中對(duì)緊急避險(xiǎn)予以討論，關(guān)注點(diǎn)在于緊急避險(xiǎn)的無(wú)社會(huì)危害性，使得通說(shuō)對(duì)于緊急避險(xiǎn)性質(zhì)的認(rèn)定與德國(guó)阻卻違法的緊急避險(xiǎn)無(wú)異，而對(duì)緊急避險(xiǎn)阻卻責(zé)任方面的研究甚少。

最后，我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的適用條件之一是，所避險(xiǎn)的法益必須大于所侵害的法益，即“小于說(shuō)”。按照這種觀點(diǎn)，該案件不符合緊急避險(xiǎn)的條件。另外，也有學(xué)者主張“必要限度”并不一定要解釋為所避險(xiǎn)的法益大于所侵害的法益，即“不超過(guò)且必要說(shuō)”⑦按照這種觀點(diǎn)，張XX的行為符合緊急避險(xiǎn)。

但是，筆者認(rèn)為生命權(quán)是沒(méi)辦法進(jìn)行比較的，無(wú)法用利益衡量原則或者優(yōu)越利益原則進(jìn)行比較，即使是在多數(shù)人對(duì)一個(gè)人生命的情況下，依然沒(méi)辦法進(jìn)行衡量。英國(guó)法官卡德卓（Cardzo）說(shuō)：“當(dāng)兩個(gè)或者更多的人遭受災(zāi)難突然襲擊時(shí)，他們當(dāng)中的任何人都沒(méi)有殺死他人以保護(hù)一些人生命的權(quán)力。不存在拋棄人類生命的規(guī)則?！雹嗝绹?guó)刑法中，有學(xué)者認(rèn)為，“在生命型緊急避險(xiǎn)的問(wèn)題上，現(xiàn)代美國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，生命是等價(jià)的，人的生命價(jià)值不因人的種類、年齡、健康、地位等不同而有所差異?！雹岬聡?guó)有學(xué)者認(rèn)為，“即使在危險(xiǎn)共同體中，也不能將生命的權(quán)衡加以正當(dāng)化?！雹馑?，在我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論下來(lái)分析該案件，張XX無(wú)罪的可能性微乎其微，故需要借助德國(guó)刑法理論來(lái)論證張XX的無(wú)罪。筆者認(rèn)為，將張XX的被迫殺人行為定性為阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)是比較合適的。

三、筆者見(jiàn)解：被脅迫者具有責(zé)任阻卻事由，不構(gòu)成犯罪

阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)槠洳环想A層犯罪論的有責(zé)性這個(gè)要件，可以用期待可能性理論來(lái)闡釋。所謂期待可能性，是指在行為時(shí)特定的環(huán)境下，行為人是否有可能遵守法律，進(jìn)而選擇合法行為的現(xiàn)實(shí)可能性。如果在當(dāng)時(shí)的客觀情況下，不能期待行為人做出合法的行為就稱之為無(wú)期待可能性，因而不具有非難可能性或者不可譴責(zé)性，行為人對(duì)此不承擔(dān)刑事責(zé)任；反之，如果在當(dāng)時(shí)的客觀條件下可以期待行為人做出合法行為，而行為人卻實(shí)施了違法行為，就稱之為有期待可能性，此時(shí)就應(yīng)該對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。

目前，我國(guó)刑法中沒(méi)有關(guān)于期待可能性的具體規(guī)定，我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論使得適用期待可能性理論存在障礙。但期待可能性在某些條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)，比如：刑法第305條規(guī)定的“偽證罪”、第307條規(guī)定的“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、第310條規(guī)定的“窩藏、包庇罪”等。因此筆者認(rèn)為我們有必要引入期待可能性理論，一方面可以為我國(guó)的某些刑法規(guī)定提供解釋的依據(jù)，另一方面也可以為法官的判案提供正當(dāng)性和合理性。

如何判斷行為人有無(wú)期待可能性呢？以什么為標(biāo)準(zhǔn)呢？一般來(lái)說(shuō)有以下幾種觀點(diǎn)：第一：行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，代表學(xué)者有日本的團(tuán)藤重光、大塚仁等，我國(guó)學(xué)者陳興良教授也贊成此說(shuō)。第二：平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，該學(xué)說(shuō)的主要代表人物主要有西原春夫、木村光江等教授。第三：國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的典型代表包括平野龍一、山中敬一等教授。

這三個(gè)學(xué)說(shuō)，各有優(yōu)點(diǎn)各有缺點(diǎn)。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)雖然重視個(gè)體，關(guān)注人權(quán)，但是每個(gè)個(gè)體都是獨(dú)立、不同的，這樣會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去判斷是否有期待可能性。平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)雖然在一定程度上有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但在一些特殊情形下，忽略了這個(gè)個(gè)人的特殊情況。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)注重法律秩序的穩(wěn)定，但卻忽略了對(duì)個(gè)體人權(quán)的保障。每個(gè)學(xué)說(shuō)的側(cè)重點(diǎn)不同，因此也許我們可以結(jié)合3種學(xué)說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，融合并用3種學(xué)說(shuō)。

首先，每個(gè)人都身處一個(gè)國(guó)家中，那么在犯罪論上判斷一個(gè)人有罪還是無(wú)罪就必須在這個(gè)國(guó)家所構(gòu)筑的法秩序環(huán)境下進(jìn)行。這樣國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)就為我們畫了一個(gè)圓，我們必須在這個(gè)圓內(nèi)再進(jìn)行每個(gè)人情況的客觀判斷。其次，判斷是否具有期待可能性是檢察院和法院的工作，那么檢察官和法官如何判斷這個(gè)行為人是否具有期待可能性呢，他不能以自己的標(biāo)準(zhǔn)去判斷，而是要看這個(gè)國(guó)家中一般人在遇到這種情況下的選擇，也即以社會(huì)上一般人、平均人的標(biāo)準(zhǔn)去判斷，也就是利用平均人標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否具有期待可能性。最后，趙秉志教授指出，“脫離具體的行為人狀況和具體的行為環(huán)境，就不可能實(shí)現(xiàn)期待可能性所追求的具體正義”。大塚仁教授也提出，“期待可能性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)也要基于行為人自身來(lái)考量?！泵總€(gè)人是獨(dú)立的特別的，每個(gè)環(huán)境也是獨(dú)立的特別的，不同個(gè)體加上不同環(huán)境組成的特殊環(huán)境更是獨(dú)立的特別的，因此我們還要考慮行為人身處的此時(shí)此刻的環(huán)境的特別之處，也即利用行為人標(biāo)準(zhǔn)去判斷。綜合了三種判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們就能正確的評(píng)斷行為人是否具備了期待可能性。

綜合判斷，筆者認(rèn)為張XX的行為屬于德國(guó)刑法中的阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，且可用欠缺期待可能性予以論證，所以不構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為，在這個(gè)案例當(dāng)中只能用欠缺期待可能性來(lái)解釋張XX的行為。在這個(gè)案子中張XX的生命利益受到嚴(yán)重、緊迫的威脅，從綁架到被威脅殺害李XX，在這樣一系列高強(qiáng)度的精神壓力下，大部分人都會(huì)處于精神崩潰的邊緣，不能理智的去思考。如果要求受害人即使在精神崩潰的邊緣也要冷靜的判斷周邊環(huán)境，看看是否有逃脫的可能或者是否能感化犯罪嫌疑人的話，法律就太強(qiáng)人所難了。我們不能期待在這樣的情況下，張XX能犧牲自己而不傷害李XX，因此筆者認(rèn)為，張XX的行為屬于德國(guó)刑法中的阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，且可用欠缺期待可能性予以論證，所以不構(gòu)成犯罪。

注釋：

① 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2014年版，第339頁(yè)。

② 參見(jiàn)趙秉志：《刑法》（第二版），高等教育出版社2007年1月版，第121頁(yè)。

③ 參見(jiàn)錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年2月版，第35頁(yè)。

④ 黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第102頁(yè)。

⑤ [日]曾根威彥：《刑法總論》（第4版），成文堂2008年版，第236頁(yè)。

⑥ 李海東著：《刑法原理入門》（犯罪論基礎(chǔ)），法律出版社1998年版，第122頁(yè)。

⑦ 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2014年版，第274頁(yè)。

⑧ [英]J.C史密斯、B·霍根著：《英國(guó)刑法》，馬清升等譯，法律出版社2000年版，第286頁(yè)。

⑨ 儲(chǔ)槐植著：《美國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第76頁(yè)。

⑩ [德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第478頁(yè)。