文/錢大軍 薛愛昌

繁華與無序：法律體系建構(gòu)的中國模式之檢討

文/錢大軍 薛愛昌

中國法律體系的構(gòu)建模式是一種進化因素和建構(gòu)色彩并存的混合模式。這種模式無疑具有其自身優(yōu)勢。但同時，我們面臨的現(xiàn)實境況卻是法律的實踐效果不甚理想。因此我們不能被中國法律體系構(gòu)建模式的繁華表象所迷惑，而要對此繁華表象下所隱藏的一系列無序和亂象保持警惕。

法律體系構(gòu)建模式的邏輯謬誤

當代中國法律體系的構(gòu)建應該從實踐出發(fā)，并且只能從中國的實踐出發(fā)已經(jīng)成為官方的行為圭臬。正因為重視“實踐”的作用，中國法律體系構(gòu)建的具體方式就采取了通過不斷的法律試驗來逐步完善法律體系的途徑，目的是通過實踐檢驗來保證法律的實踐合理性。而這種對“實踐”觀念的強調(diào)和對“實踐”觀念的具體運用，都是和改革開放的漸進式策略與“實踐是檢驗真理的唯一標準”相契合的。但說中國法律體系構(gòu)建模式重視“實踐”，并不等于“實踐”從觀念到行動得到了真正的落實，相反圍繞這種強勢的“實踐”話語卻產(chǎn)生了一系列問題，值得我們反思和檢討。

首先，沒有正確理解理論與實踐的關(guān)系，不自覺地將實踐凌駕于理論之上。這種惟實踐主義傾向在我國法律體系構(gòu)建的過程中也是存在的，即一直強調(diào)實踐的重要性，卻沒有給予相應的理論研究以應有的尊重，結(jié)果使得我們對法律體系本身的理解就存在不當。在對待法律體系構(gòu)建過程中理論和實踐的關(guān)系問題上，不應妄圖以理論宰制實踐，但也絕不允許無理論的盲目實踐，更不能讓實踐凌駕于理論之上，讓理論成為可有可無的東西。

其次，對實踐范圍的不當限制。強調(diào)中國的實踐和國情確實無可厚非，立法工作應該從中國的實際狀況出發(fā)，最終評判立法成敗的標準也應該是中國的實踐，但不能就此排除國外的實踐經(jīng)驗作為我們的試驗對象。作為備選的試驗方案，不論是本國的實踐經(jīng)驗還是外國的實踐經(jīng)驗，它們能否解決中國的實際問題，需要把它們投入中國的社會實踐中接受實踐檢驗，而不能先入為主地認為外國的實踐經(jīng)驗就不能解決中國問題。因此，任何制度建設，包括當代中國法律體系的建構(gòu)都必須以廣闊的視野平等地對待人類社會以來的所有實踐，尤其是具有同樣或者相似歷程、階段和目標的實踐，甚至包括沒有進入社會生活實踐領域內(nèi)的思想實踐。

最后，以“實踐之名”行“移植之實”。雖然中國的立法工作一直強調(diào)要立足本國實踐，要通過法律試行這種方式保證法律的實踐效果，但這并沒有阻止立法過程中出現(xiàn)大規(guī)模的法律移植現(xiàn)象，甚至是在當下實踐的名義下，法律移植得以堂而皇之地進入法律體系。

法律試行機制的技術(shù)缺陷

搞試驗、搞試點這種方法最早可以追溯到20世紀30年代的土改運動。建國以后，這種開放性的試驗方法也一直被用于政策的制定。法律試行的本質(zhì)是一種立法試驗，但從試驗方法的角度來講，其缺陷也是明顯的。如試驗方法的單一化：往往習慣于把某一個方案在一個或多個不同的試點的試驗，而忽略了把多個不同的方案放在一個或多個不同的地方進行試驗，因為這更符合法律試行機制通過不斷試錯、擇優(yōu)錄用的本質(zhì)。還有如權(quán)力因素作為不當自變量的加入，影響了因變量的準確測度；評估試驗效果缺乏客觀指標，往往被政治意志所左右等。法律試行中的公平問題、反饋機制以及評估問題都是法律試行機制技術(shù)性缺陷的典型表現(xiàn)。

（一）法律試行中的差別化待遇問題。在試點立法中，當因為法律的試行而造成試點地區(qū)公民的權(quán)利義務與其它地區(qū)公民的權(quán)利義務形成較大的差異時，就會造成相同的行為卻導致不同的法律后果的法律不公平現(xiàn)象。

從中國目前的情況來看，這種因失敗的試驗而導致差別化待遇的問題很難通過法律正面解決，只能通過其它制度設計來減少和防范這種狀況的發(fā)生。

（二）法律試行中的反饋機制缺乏。法律試行的本質(zhì)是試驗和試錯，目的是通過反思和學習保證法律的實踐合理性。為了保證法律試行機制發(fā)揮其功效，需要有相應的制度化措施來保障人們有參與反思和學習的渠道。反饋機制對于法律試行的效果至關(guān)重要，因為法律試行就是要接受實踐檢驗和激發(fā)群眾智慧，如果缺少了“反饋-回復”這一中間環(huán)節(jié)，那么這一目的就將難以實現(xiàn)。針對此種狀況，應該建立和完善法律試行中的反饋機制。

（三）法律試行中的評估制度不合格。法律試行作為一種特殊的立法實踐方式，評估制度的重要性不言而喻。這決定了法律試行機制能否實現(xiàn)預期目，因為法律試行的本質(zhì)在于通過時間的檢驗，看其是否具備轉(zhuǎn)化為正式法的條件。針對中國的現(xiàn)實狀況，在進行立法評估時，還需要特別注意試驗的真實性問題。只有按照嚴格的立法評估程序進行評估后，才能決定是否需要進行法律試行，以及試行法律的最終命運如何，但遺憾的是這些內(nèi)容在法律試行的過程中也都是不明確的。因此在一般層面，應該有一部正式的規(guī)范性法律文件來對法律試行作出一般規(guī)定，而在個案層面，從方案的提出到最終的評估，也必須要有一套詳細的流程。

法律試行機制的現(xiàn)實困境

如上所述，法律試行機制——中國法律體系構(gòu)建模式的核心環(huán)節(jié)——自身存在諸多技術(shù)性缺陷，這無疑會影響其發(fā)揮應有的試驗效能。但除此之外，這種試驗方法在現(xiàn)實運作中還會遭遇一系列外部約束條件，這無疑會進一步弱化其試錯效力。因為這種法律試驗是在國家的主導和控制下進行的，權(quán)力因素就不可避免地介入了進來，但由于缺少制度保障，試驗的成敗在很大的程度上要取決于是否符合更高的政治議程或者是權(quán)力主體的道德意愿。實際情況是，在試驗過程中，權(quán)力主體并不總是表現(xiàn)出道德自覺，消極無為、權(quán)力尋租和機會主義行為頻頻發(fā)生，這就直接削弱了法律試驗的制度功效。一般來說，法律試行機制要發(fā)揮其效力，從主體性要素來看，中央與地方需要具有以下條件：

首先，法律試行機制如能恰當?shù)匕l(fā)揮其預期作用，作為控制主體的中央必須要具有較強的學習和適應能力，適時引導和控制試驗進程，根據(jù)社會條件的變化對試驗方案做出相應調(diào)整，并最終對實驗效果做出恰當?shù)脑u價。更重要的是中央要有在試驗失敗時承擔相應責任的勇氣，也只有這樣才能更好地積累經(jīng)驗和教訓。其次，法律試行機制如能恰當?shù)匕l(fā)揮其預期作用，作為試驗主體的地方也要扮演好其相應角色，而不能在試驗過程中一味抱著機會主義的心態(tài)和通過策略主義行為來謀取自身利益的最大化。

要徹底解決法律試驗過程的權(quán)力尋租和機會主義問題，還是要通過要建立一套嚴格的程序和制度來實現(xiàn)，只有法律試驗在既定的程序規(guī)范下有序進行，權(quán)力尋租和機會主義行為就難有施為空間，也就不必一味寄希望于試驗主體的道德自覺來獲得試驗的成功。

法律體系構(gòu)建模式的合法性難題

可以說，在中國這么多年的改革歷程中，改革與違法或違憲往往是并行的。在中國法律體系構(gòu)建的過程中，這種違法或違憲悖論依然是存在的，尤以地方發(fā)起的“先行先試——事后確認”立法模式為甚。從我國的改革實踐來看，很多改革經(jīng)常是從地方試驗開始的，而在立法領域中，由地方發(fā)起的先行先試也往往扮演著立法改革排頭兵的試驗角色。地方立法的這種模式固然可以發(fā)揮其改革排頭兵的作用，但同時它也面臨違法或違憲的指控。因此應在法治的框架內(nèi)通過法治的方式引領改革。要發(fā)揮憲法引領和推動改革的作用，使得“良性違憲”的說法在當代中國真正成為一個偽命題。十八屆四中全會強調(diào)要“健全憲法實施和監(jiān)督制度”“健全憲法解釋程序機制”，這為我國“改革憲法”向“憲政憲法”的轉(zhuǎn)變提供了契機，而這種轉(zhuǎn)變能否實現(xiàn)的一個關(guān)鍵因素則在于憲法解釋技術(shù)的成熟運用。社會變遷和成文憲法之間存在緊張，這在任何國家都難以避免，但不能因此就不斷修改憲法，更不能突破憲法先干再說，或者邊干邊說，等待憲法的事后確認。而要化解這種沖突，就要善于運用法律解釋技術(shù)或者憲法解釋技術(shù)來避免“良性違憲”悖論，在社會變革和憲法權(quán)威之間取得平衡。

從微觀的技術(shù)方法來看，近年來出現(xiàn)了一種通過暫時調(diào)整部分法律規(guī)定來緩解法治和改革沖突的方式。當一項即將試行的法律試驗方案有可能和現(xiàn)行法律發(fā)生沖突時，可以通過暫時調(diào)整現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定來保證法律試驗的合法性。在經(jīng)過一定時期的法律試驗后，再根據(jù)試驗結(jié)果來作出相應的決定。

結(jié)論

在漸進試驗和理性建構(gòu)并存的混合模式的推動下，我們用了30年的時間建立起了覆蓋社會生活各個領域的龐大法律體系，但與此同時，這種繁華的表象下其實隱藏著一系列無序和亂象，值得深入檢討。如果能夠認真對待“實踐”問題、規(guī)范化制度化試驗方法、破解試驗的現(xiàn)實困境、解除合法性危機，那么就能發(fā)揮其無可比擬的優(yōu)勢，讓中國的法律體系構(gòu)建確實立足于實踐進而滿足于實踐生活的要求，成就一個頗具實效的法律體系構(gòu)建模式。

【錢大軍系吉林大學國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心副教授，薛愛昌系吉林大學國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生；摘自《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期】