孫建偉

(上海杉達(dá)學(xué)院 法學(xué)系,上海市 201209)

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論宅基地“長期使用”權(quán)

孫建偉

(上海杉達(dá)學(xué)院 法學(xué)系,上海市 201209)

[摘 要]宅基地使用權(quán)“長期使用”在物權(quán)法以及相關(guān)法律上沒有明確。如何理解“長期使用”權(quán),面臨理論上分歧和實踐上的爭議。準(zhǔn)確確定宅基地使用權(quán)的期限設(shè)定,根據(jù)相關(guān)學(xué)理和實踐探索:宅基地使用權(quán)“長期使用”在不同的法律關(guān)系應(yīng)具有不同的內(nèi)涵。在處理集體與成員權(quán)的關(guān)系上,應(yīng)持新型“總有”說,長期使用即意味著永久使用。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給非集體成員權(quán)使用、收益等法律關(guān)系上,應(yīng)持類所有權(quán)說,在宅基地使用權(quán)上可以設(shè)置地上權(quán),應(yīng)設(shè)定具體的期限。對此,可以從宅基地使用權(quán)性質(zhì)、功能、該制度存在的困境以及其改革方向等方面加以證成。

[關(guān)鍵詞]宅基地使用權(quán);總有;用益物權(quán);長期使用權(quán)

一、引 言

宅基地使用權(quán)期限之有無逐漸成為理論和實踐上的一個熱點(diǎn)和難點(diǎn)。從實踐上而言,宅基地使用權(quán)是計劃經(jīng)濟(jì)體制下,通過黨的政策文件確立的“長期使用、長期不變”①1962年中共八屆十中全會通過了《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》(簡稱人民公社60條),第21條規(guī)定:“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地,都?xì)w生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地,包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準(zhǔn)出租和買賣。”1963年中央下達(dá)了《關(guān)于對社員宅基地問題做了一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》第二點(diǎn)(一)、(二)明確規(guī)定宅基地集體歸屬和成員長期使用的制度安排:“(一)社員的宅基地,包括有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地,都?xì)w生產(chǎn)隊集體所有,一律不準(zhǔn)出租和買賣。但仍歸各戶長期使用,長期不變,生產(chǎn)隊?wèi)?yīng)保護(hù)社員的使用權(quán),不能想收就收,想調(diào)劑就調(diào)劑。(二)宅基地上的附著物,如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠(yuǎn)歸社員所有,社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利。房屋出賣以后,宅基地的使用權(quán)即隨之轉(zhuǎn)移給新房主,但宅基地的所有權(quán)仍歸生產(chǎn)隊所有?！?但隨著市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型,宅基地使用權(quán)財產(chǎn)權(quán)利屬性凸現(xiàn),在宅基地制度改革過程中亟須確定“長期使用”內(nèi)涵。從理論上說,存在以下三種基本立場:一是主張該使用權(quán)具有永久性。即有論者基于現(xiàn)行《土地管理法》的推定認(rèn)為:宅基地使用權(quán)是無期限物權(quán),具有永久性②崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》,北京:中國人民大學(xué)出版社2009年版,第346頁。。有論者基于宅基地使用權(quán)本質(zhì)上是一種地上權(quán)的立場,并結(jié)合當(dāng)前我國農(nóng)村居民的將其看成是沒有使用期限的限制的心理習(xí)慣,主張宅基地使用權(quán)具有永久性的特征③張國華:《論宅基地使用權(quán)的可流轉(zhuǎn)性及其實現(xiàn)》,北京:法律出版社2013年版,第160頁。。二是主張該使用權(quán)并不是永久性的,而是一種“不確定性”的權(quán)利。因為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份喪失和成員生命延續(xù)等“不確定”導(dǎo)致這種權(quán)利的存續(xù)也具有“不確定性”。還有論者認(rèn)為宅基地使用權(quán)期限的確定應(yīng)由所有權(quán)人和使用權(quán)人協(xié)商確定①高圣平:《土管理法修改專題之三:宅基地使用權(quán)性質(zhì)的再認(rèn)識與制度再造》,載《中國土地》2010年第1期,第21頁。。三是主張該使用權(quán)應(yīng)該具有相應(yīng)固定的期限。如劉俊教授認(rèn)為無論宅基地是居住權(quán)保障還是獨(dú)立物權(quán),都應(yīng)有一個明確的使用年限,其甚至認(rèn)為宅基地使用權(quán)“與所有權(quán)的本質(zhì)區(qū)別之一就在于它的期限限定”,進(jìn)而主張宅基地使用權(quán)期限應(yīng)以我國人均壽命為70年來設(shè)定使用權(quán)期限②劉俊:《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》,載《西南民族大學(xué)學(xué)報》2007年第3期,第116頁。。

宅基地使用權(quán)的期限設(shè)定問題涉及宅基地使用權(quán)性質(zhì)、功能等問題,宅基地使用權(quán)“長期使用”在不同的法律關(guān)系應(yīng)具有不同的內(nèi)涵:在處理集體與成員權(quán)的關(guān)系上,長期使用即意味著永久使用,其具有“類所有權(quán)”的內(nèi)涵。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給非集體成員權(quán)使用、收益等法律關(guān)系上應(yīng)設(shè)定具體的期限,其具有“地上權(quán)”的性質(zhì)。這主要基于以下幾個方面的考慮:在宅基地使用權(quán)的性質(zhì)上,該權(quán)利的性質(zhì)由傳統(tǒng)的國家嚴(yán)格管制下總有性質(zhì)向現(xiàn)代物權(quán)意義上的地上權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)化;在功能上,其由單一的居住權(quán)保障功能向多元財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化;在制度發(fā)展趨勢上,由禁止轉(zhuǎn)讓向國家管控下的有限轉(zhuǎn)讓,再向由市場起決定性土地資源配置方向發(fā)展;在制度改革的瓶頸問題上,宅基地置換等實踐亟須相應(yīng)的制度變革。

宅基地使用權(quán)的權(quán)利構(gòu)造與宅基地使用權(quán)的性質(zhì)存在密切的關(guān)系。某種意義上而言,對于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識,是開啟宅基地使用權(quán)法律定位的關(guān)鍵。因為其根本屬性決定得了其應(yīng)該具有的經(jīng)濟(jì)、社會、政治和法律等層面的功能和內(nèi)涵。關(guān)于我國宅基地使用權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識,學(xué)界爭議和分歧較大。具體而言有以下兩大方面:一是探討宅基地使用權(quán)與集體所有權(quán)制之間關(guān)系;二是探討宅基地使用權(quán)本身的性質(zhì)和內(nèi)涵。

二、集體成員的宅基地使用權(quán)應(yīng)永久化

宅基地使用權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識和反思離不開對宅基地所有權(quán)之間的關(guān)系評析。關(guān)于宅基地使用權(quán)與所有權(quán)之間的關(guān)系評析如下:

1.“共有說”理論前景有限。共有說分為按份共有和共同共有說。按份共有說認(rèn)為,集體土地所有權(quán)由集體組織全體成員直接享有共同所有權(quán),并可以在符合法律規(guī)定的條件下依照其所享有的份額請求分割“入社的土地或者同等數(shù)量和質(zhì)量的土地”的所有權(quán)③程雪陽:《中國土地制度的反思與變革——基于公法的視角》,鄭州大學(xué)博士學(xué)位論文,2011年,第46頁。。共同共有說則認(rèn)為:“農(nóng)民集體是按章程或規(guī)則行使權(quán)利的組織體,其中集體成員不能以個人身份享有和行使所有權(quán),其對集體土地不享有可分割的份額,因此集體土地所有權(quán)是農(nóng)民共同共有的所有權(quán)?！雹苄し綋P(yáng):《集體土地所有權(quán)的缺陷及完善對策》,載《中外法學(xué)》1999年第4期,第88頁。無論是按份共有還是共同共有說都是建立在這樣一個私法理論基礎(chǔ)之上,即承認(rèn)土地所有權(quán)歸部分人所有的私人所有權(quán)。這種學(xué)說看到了集體所有權(quán)的某些特征,但是就其權(quán)利性質(zhì)而言,其主張違背了我國土地公有制的憲法基礎(chǔ)。而且,從共有關(guān)系存續(xù)期限來看,無論是按份共有還是共同共有其都有可能因為共有關(guān)系的解除而得以瓦解,而集體所有權(quán)不僅是建立在這種共有關(guān)系基礎(chǔ)之上,而且還具有地方公共權(quán)力和社會保障等特質(zhì)。因此,其理論前景有限⑤王利明教授認(rèn)為:“如果將集體所有權(quán)等同于一般的共有,無論是按份共有還是共同共有,都有可能導(dǎo)致集體財產(chǎn)完全私有化以及集體財產(chǎn)的不穩(wěn)定性。”王利明、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》,載《中國法學(xué)》2012年第1期,第50頁。。

2.“法人所有說”成立的條件目前我國農(nóng)村社會還不具備。該說認(rèn)為,應(yīng)把農(nóng)民集體(組織)視為一種法人,而農(nóng)民集體所擁有的土地就變成了該法人享有的財產(chǎn),集體土地所有權(quán)也就演變成一種法人所有權(quán)⑥王衛(wèi)國:《中國土地權(quán)利研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社1997年版,第114頁。。法人所有說的理論基礎(chǔ)在于:農(nóng)村集體需要具備獨(dú)立法定人格權(quán)的組織形態(tài),并且需要在制度層面解決集體成員與法人之間錯綜復(fù)雜的財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,但是這些條件在目前的中國農(nóng)村社會還不完全具備。

3.“新型總有說”較為契合宅基地使用權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系的現(xiàn)狀。該說以《物權(quán)法》第59條第1款①“農(nóng)民集體所有的動產(chǎn)和不動產(chǎn),屬于集體成員的集體所有?！睘楦鶕?jù),認(rèn)為“成員集體所有”的表述應(yīng)當(dāng)做類似總有的立場②王利明、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》,載《中國法學(xué)》2012年第1期,第51頁。。“總有”是借鑒歐洲日耳曼固有法的制度,不動產(chǎn)屬于團(tuán)體成員共同所有、管理,而按照團(tuán)體內(nèi)部規(guī)約,成員使用、經(jīng)營土地的制度。德國學(xué)者基爾克教授稱之為“總有”制度③祝之舟:《日耳曼法的土地總有制度》,載http: / / blog.sina.com.cn/ s/ blog_47860c120100j419.html.,最后訪問時間2015年3月2日。。王利明教授考察了兩者之間的關(guān)系,認(rèn)為兩者在集體財產(chǎn)權(quán)歸屬、管理和處分的成員表決機(jī)制、權(quán)利享有的身份基礎(chǔ)以及集體財產(chǎn)處分等方面,具有很多類似之處④王利明、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》,載《中國法學(xué)》2012年第1期,第51頁。。

這些特殊性是我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會傳統(tǒng)等因素在我國農(nóng)村土地所有權(quán)構(gòu)建過程中的制度表現(xiàn)。在這個意義上而言,土地本身所具備的財產(chǎn)權(quán)屬性和其承載的公共權(quán)力功能呈現(xiàn)交織和融合狀態(tài),公共權(quán)力借助于土地資源來加強(qiáng)對農(nóng)村社會治理和控制,而土地所有權(quán)集體化或社區(qū)化為公共權(quán)力的行使提供合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。只不過在每個時代其公共權(quán)力實現(xiàn)的目標(biāo)和任務(wù)發(fā)生了變化。即在改革開放前則是在保障農(nóng)民基本生存權(quán)基礎(chǔ)上,更多的是通過農(nóng)業(yè)稅賦的形式來完成工業(yè)化原始資本積累;而改革開放后,則轉(zhuǎn)變?yōu)樵诒Ｕ限r(nóng)民基本生存權(quán)和有限發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)上,為城鎮(zhèn)化提供土地資源及其城市化發(fā)展的“土地財政”。

筆者認(rèn)為,對于現(xiàn)行宅基地使用權(quán)和所有權(quán)的關(guān)系的認(rèn)識,應(yīng)該采新型總有說。這主要具有以下幾個方面的考量:一、我國宅基地集體所有權(quán)與農(nóng)民使用權(quán)不存在對抗關(guān)系。因為,根據(jù)農(nóng)民成員權(quán)的資質(zhì),集體成員有權(quán)獲得宅基地使用權(quán)分配的權(quán)利,而且按照現(xiàn)行法律和政策的規(guī)定,宅基地使用權(quán)的獲取不需要支付相應(yīng)的對價,只需要具備成員權(quán)資質(zhì)和進(jìn)行相關(guān)審批即可。二、宅基地所有權(quán)的分割需要具備相應(yīng)的民主決策程序。三、從權(quán)利的性質(zhì)來看,“‘總有’是一種集土地歸屬和利用為一體的概念”。這也是當(dāng)前學(xué)界質(zhì)疑宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)性質(zhì)的理論基礎(chǔ)。如有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)有別于傳統(tǒng)民法學(xué)上用益物權(quán)性質(zhì),“盡管我國物權(quán)法將宅基地使用權(quán)界定為用益物權(quán),但是我國立法文本中的用益物權(quán)與大陸法系立法上的用益物權(quán)存在本質(zhì)區(qū)別”⑤王崇敏:《論宅基地使用權(quán)性質(zhì)》,載《河南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期,第9頁。。在市場經(jīng)濟(jì)體制背景下,有學(xué)者甚至坦言,這種使用權(quán)應(yīng)解釋為“類似所有權(quán)”“類似自物權(quán)”的權(quán)利⑥尹飛:《時代需求與物權(quán)法之回應(yīng)——兼論我國本土化用益物權(quán)體系之構(gòu)建》,載《法學(xué)家》2007年第4期,第105頁。。而這種理論和實踐中的困境則很好用“總有”理論的歸屬和利用雙重屬性進(jìn)行解釋和論證。因此,在這種理論指導(dǎo)下,農(nóng)村集體所有權(quán)和使用權(quán)之間的關(guān)系就是一種總有關(guān)系。這也是我國宅基地使用權(quán)長期、永久使用的理論基礎(chǔ)。即只要集體成員身份資質(zhì)具備并具有居住需求,在法定的條件下,就應(yīng)該具備一種長期而永久的使用權(quán)。而這種權(quán)利屬性無法完全用大陸法系中用益物權(quán)概念來解釋。

對“新型”總有,就筆者的認(rèn)識而言,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)受到國家公權(quán)力嚴(yán)格規(guī)制,而缺少獨(dú)立自主的處分權(quán)。對此,相關(guān)研究者坦言我國農(nóng)村土地權(quán)利是一種位階較低的“低地權(quán)”,我國改革開放初期確立的農(nóng)村土地權(quán)利體系體現(xiàn)了霍布斯定理式的配置特點(diǎn),即國家“高地權(quán)”之下的農(nóng)村“低地權(quán)”,甚至有學(xué)者直接建議將這種權(quán)利歸屬到國家所有權(quán)來解決主體不清、權(quán)利內(nèi)涵模糊等缺陷⑦劉俊:《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》,載《西南民族大學(xué)學(xué)報》2007年第3期,第116頁。。二是我國農(nóng)村土地所有權(quán)成員權(quán)行使不充分,盡管我國物權(quán)法、村民組織法等基本法律規(guī)定了村民的成員權(quán)和成員權(quán)行使的程序,但是囿于當(dāng)前農(nóng)村社會政治和文化等方面的限制,總有體制下具有“伙伴性”成員和集體之間的關(guān)系始終沒有完全成立,致使集體成員的相關(guān)土地利益屢屢被侵害。因此,現(xiàn)行立法不得不通過加強(qiáng)利用權(quán)物權(quán)化的方式來保障成員權(quán)的利益和法律地位。在這種背景下,筆者所主張的通過立法賦予本集體成員宅基地使用權(quán)長久使用,并加以具體化、明確化,明顯有助于運(yùn)用私權(quán)方式加強(qiáng)對國家公權(quán)力的對抗或制約,從而為厘定土地行政管理權(quán)和土地財產(chǎn)權(quán)之間界限打下相關(guān)制度基礎(chǔ)。

三、非集體成員的宅基地使用權(quán)應(yīng)具體化

宅基地使用權(quán)自身性質(zhì)的認(rèn)定受到集體土地所有權(quán)的限制,也具有自身的特有的屬性。其與所有權(quán)關(guān)系決定了其是總有制下的利用權(quán),而且這種權(quán)利具有類所有權(quán)的性質(zhì)。而宅基地使用權(quán)自身性質(zhì)決定了其能否作為一種財產(chǎn)權(quán)來進(jìn)行定位。筆者認(rèn)為,宅基地使用權(quán)應(yīng)界定為一種地上權(quán),即其在宅基地使用權(quán)之上可以設(shè)定地上權(quán),這是由我國宅基地使用權(quán)具有總有制下利用權(quán)的屬性決定,也由宅基地使用權(quán)自身的法律屬性所規(guī)定。關(guān)于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)問題,學(xué)界對此進(jìn)行富有成效的探討。大體有以下幾種立場:

1.特有的用益物權(quán)說。該說從我國農(nóng)村宅基地自身特有的屬性,如宅基地使用權(quán)的獲得或享有與集體成員權(quán)密切聯(lián)系在一起,并發(fā)揮著農(nóng)村居住等社會保障功能。因此其有別于大陸法系意義上用益物權(quán)。其和國有土地使用權(quán)等地上權(quán)有著深刻的社會、歷史等差異,因此,應(yīng)作為獨(dú)立的物權(quán)類型在物權(quán)法加以規(guī)定①王利明:《物權(quán)法研究》,北京:中國人民大學(xué)出版社2002年版,第473頁。。該說為我國現(xiàn)行《物權(quán)法》立法所采用。

2.地上權(quán)說。該說借鑒羅馬法解決土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)之間的沖突,而在他人所有權(quán)上設(shè)立地上權(quán)思路②[意大利]阿爾多·貝杜奇:《地上權(quán):從羅馬法到現(xiàn)行意大利民法典》,劉家安譯,載楊振山、[意大利]桑德羅·斯奇巴尼編:《羅馬法·中國法與民法典》,北京:中國政法大學(xué)出版社2001年版,第124頁。關(guān)于這點(diǎn),非常感謝傅鼎生教授的指點(diǎn),讓筆者能夠認(rèn)識到這方面的理論對該問題的解釋力,特此感謝。,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)運(yùn)用地上權(quán)制度來對國有土地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行共同規(guī)制,將國有土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)等統(tǒng)一到地上權(quán)體系中③江平:《中國土地立法研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社1999年版,第295頁。。當(dāng)然也有學(xué)者提出了異議:“地上權(quán)是存在于他人土地所有權(quán)之上的權(quán)利,宅基地使用權(quán)是存在于權(quán)利人作為其成員的集體土地所有權(quán)上的權(quán)利,由此導(dǎo)致兩者在權(quán)利構(gòu)造上存在重大差異,因此不宜用地上權(quán)制度來整合農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度?！雹懿茉魄?、曾紅波:《試論農(nóng)村宅基地使用權(quán)的性質(zhì)——兼論集體土地所有權(quán)的有關(guān)問題》,載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報》2004年第5期,第58頁。

3.自物權(quán)說和準(zhǔn)所有權(quán)說。持自物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為:“在國家(和集體)土地上直接設(shè)立的各種土地使用權(quán)被統(tǒng)稱為‘用益物權(quán)’,不是大陸法國家所稱的用益物權(quán)?！薄霸谖覈?由于個人不能擁有土地(所有權(quán)),土地所有權(quán)只是作為抽象的存在,因而土地所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的土地使用權(quán),對于民事主體來講,就相當(dāng)于自物權(quán)性質(zhì)?！雹莞吒黄?《物權(quán)法的十個基本問題——物權(quán)法草案修改意見》,載《法學(xué)》2005年第8期,第38頁。持類所有權(quán)說的學(xué)者從宅基地使用權(quán)歷史視角,結(jié)合計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的背景,分析認(rèn)為“從宅基地使用權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)來看,它是在我國土地制度變遷中所形成的一種帶有習(xí)慣特點(diǎn)的土地物權(quán),是帶有準(zhǔn)所有權(quán)性質(zhì)的土地用益物權(quán)”,“從現(xiàn)實的農(nóng)民持有的對宅基地使用權(quán)的觀念來看,農(nóng)民也是以一種對待所有權(quán)的觀念來對待宅基地使用權(quán),因此,宅基地使用權(quán)的‘準(zhǔn)所有權(quán)’性質(zhì)之定位,既有理論上的合理性,也有現(xiàn)實實踐基礎(chǔ)”。⑥王崇敏:《論宅基地使用權(quán)性質(zhì)》,載《河南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期,第9頁。

筆者持自物權(quán)說和準(zhǔn)所有權(quán)說。這主要基于以下方面的考量。一是,宅基地使用權(quán)基于總有制下的利用權(quán),盡管只有集體成員才能具有資格享有,但是這種享有應(yīng)具有相對于集體所有權(quán)的持有權(quán)和利用權(quán)。這就意味著,宅基地使用權(quán)是一種相對獨(dú)立并具有自物權(quán)特征的用益物權(quán)。可以在其上設(shè)置地上權(quán)。傳統(tǒng)意義上地上權(quán)是建立在所有權(quán)基礎(chǔ)之上的,但是,鑒于目前我國土地集體所有制的憲法規(guī)制以及政治制度等方面的限定,在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立過程中,最大化地發(fā)揮農(nóng)村集體土地財產(chǎn)性功能,賦予農(nóng)民更多土地財產(chǎn)權(quán)的時代背景下,可以將宅基地使用權(quán)相對獨(dú)立出來成為設(shè)置地上權(quán)的基礎(chǔ)。只不過這種使用權(quán)的權(quán)利歸屬在尊重集體所有權(quán)的前提下,屬于農(nóng)戶或集體成員享有。二是,我國國有土地使用權(quán)是建立在統(tǒng)一的國有土地所有權(quán)之上的,但是,國有土地所有權(quán)并不像農(nóng)村土地背負(fù)著農(nóng)村社會的住房權(quán)、社會保障權(quán)以及復(fù)雜的社會治理成本,其可以在國有土地所有權(quán)上直接設(shè)置地上權(quán)。借助宅基地使用權(quán)來設(shè)置地上權(quán),其本身就是承認(rèn)和尊重農(nóng)村社會宅基地自身的功能和定位,并在此基礎(chǔ)上,設(shè)置具有使用期限的地上權(quán)制度。地上權(quán)的設(shè)置期限應(yīng)參照國有住宅建設(shè)用地的期限,即70年的使用權(quán)規(guī)定。三是,在這方面,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的改革可以參考,十八大以后,尤其是十八界三中全會以后,我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán),在堅持土地所有權(quán)屬于集體所有的前提下,再堅持土地承包經(jīng)營權(quán)歸屬農(nóng)戶或集體成員的前提下,將承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開,禁止土地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓,將土地經(jīng)營權(quán)放開,所得受益歸農(nóng)戶或集體成員的思路。①參見國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》,載http: / / news.xinhuanet.com/ politics/2015-01/ 22/ c_1114090712.htm,最后訪問時間2015年8月3日。同樣的思路也可以運(yùn)用在我國宅基地使用權(quán)的改革上。即在秉承宅基地集體所有的前提下,堅持具有自物權(quán)特征或類所有權(quán)性質(zhì)宅基地使用權(quán)歸屬農(nóng)戶或集體成員基礎(chǔ)上,再設(shè)定具有地上權(quán)意義上使用權(quán),而這種地上權(quán)的設(shè)置主要可以向非集體經(jīng)濟(jì)組織成員進(jìn)行流轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓,也可以在權(quán)利人自愿的前提下進(jìn)行宅基地置換②關(guān)于宅基地置換原則的設(shè)定,詳見孫建偉:《城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期,第43頁。。

因此,筆者認(rèn)為對于宅基地使用權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識,需要依靠具體法律關(guān)系,而每種法律關(guān)系的性質(zhì)不同,宅基地權(quán)利的設(shè)置期限也具有巨大差異。從宅基地使用權(quán)與集體所有權(quán)之間的法律關(guān)系來看,因為兩者是總有關(guān)系,所以集體成員基于成員權(quán)享有的宅基地使用權(quán)應(yīng)明確這種宅基地使用權(quán)是具有自物權(quán)性質(zhì)的用益物權(quán),其期限應(yīng)具有用久性和無期限限制的特點(diǎn),這是由自物權(quán)的特點(diǎn)所決定的。而對于宅基地使用權(quán)人再將該權(quán)益轉(zhuǎn)讓給其他人,不應(yīng)該具有身份限制,且這種在宅基地使用權(quán)之上再設(shè)定的權(quán)利性質(zhì),應(yīng)結(jié)合各國立法經(jīng)驗和教訓(xùn),將其設(shè)定具有物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)。為了更好地發(fā)揮其財產(chǎn)價值功能以及更好地與城市國有土地使用權(quán)的制度銜接,應(yīng)確定這種地上權(quán)設(shè)置的期限最長為70年。

四、實踐印證:宅基地置換制度中的運(yùn)用

宅基地制度在改革試點(diǎn)中遇到的一個非常重大的制度問題就是:如在各省市在試點(diǎn)范圍內(nèi),推進(jìn)的或“宅基地置換”③為了便于研究,筆者將各地推行的“宅基地置換”“兩分兩換”“宅基地?fù)Q房”“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”“中心村建設(shè)”“宅基地整理”“地票”等等實踐統(tǒng)一用“宅基地置換”來進(jìn)行表述。孫建偉:《城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期,第43頁。實踐中,遇到的一個重大制度瓶頸就是:用無期限的宅基地使用權(quán)來置換有期限規(guī)定的國有建設(shè)使用權(quán),在法律上和理論上存在一系列問題。第一,用法律上沒有明確期限的宅基地使用權(quán)與具有固定期限的國有建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行置換存在法律上的障礙。其次,這些通過宅基地置換節(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)在不征收為國有土地的情況下,土地使用權(quán)人使用期限以及土地收益分配問題必將成為法律上的難題①蒲方合:《中國新農(nóng)村建設(shè)中的宅基地權(quán)利置換客體研究》,載《前沿》2010年第1期,第26頁。。第三,置換實踐中土地所有權(quán)人以宅基地使用權(quán)沒有固定期限為由侵犯使用權(quán)人的現(xiàn)象增多,不利于使用權(quán)人的保護(hù)。如沒有固定期限導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)價值評估存在重大障礙。也有論者指出,“正因為沒有期限規(guī)定,宅基地所有權(quán)人也可以隨時終止,這便給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的行政管理人員以徇私舞弊的可乘之機(jī)。同時,也因為沒有期限規(guī)定,無法正確評估宅基地使用權(quán)的價值,不利于宅基地使用權(quán)的行使,也不利于宅基地使用權(quán)在受到損害或侵害時予以補(bǔ)償或賠償”②萬國華:《宅基地?fù)Q房中的若干法律問題》,載《中國房地產(chǎn)》2009年第3期,第53頁。。第四,土地開發(fā)權(quán)的歸屬問題,也即新增建設(shè)用地指標(biāo)的支配權(quán)歸屬問題。

而如果秉持不同法律關(guān)系來判斷其權(quán)利性質(zhì)來對宅基地權(quán)利期限進(jìn)行確定的話,以上問題則會迎刃而解。正如筆者上文所指出的,在宅基地權(quán)利生成或來源上,堅持集體成員與集體之間是一種新型“總有”關(guān)系來審視現(xiàn)有的宅基地權(quán)利的話,集體作為所有權(quán)人享有永久性權(quán)利,而集體成員對于宅基地使用權(quán)也享有永久性權(quán)利。而對于集體成員將使用權(quán)通過權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓給非集體成員時,則構(gòu)成現(xiàn)代物權(quán)法意義上的用益物權(quán),則是應(yīng)該有時間或期限限制的。在宅基地置換中,宅基地所有權(quán)和使用權(quán)又加上土地開發(fā)權(quán)的限制,從而使宅基地權(quán)利體系更為復(fù)雜和多元,呈現(xiàn)權(quán)利結(jié)構(gòu)復(fù)雜化的發(fā)展模式。但萬變不離其宗,如果我們能夠在母權(quán)利的來源問題上進(jìn)行準(zhǔn)確定性,衍生的權(quán)利定位也就有了思路。

首先,由于宅基地所有權(quán)歸于集體永久所有和成員永久使用,且這種所有權(quán)和使用權(quán)都是永久性的,那么在置換中也應(yīng)該置換永久性的國有土地使用權(quán)。盡管我國國有土地使用權(quán)受到70年限制,但是,針對宅基地置換中安置房建設(shè)的土地應(yīng)該也享有特殊的期限制度。對此,我國《物權(quán)法》也規(guī)定了國有土地使用權(quán)到期自動延續(xù),但是由于宅基地本身是保障集體成員的居住權(quán)物質(zhì)載體,因此需要在制度上明確不僅要自動延續(xù),而且70年以后還要免費(fèi)延續(xù)。

其次,如果利用宅基地置換結(jié)余的土地進(jìn)行農(nóng)民保障房安置的,原有宅基地沒有改變國有土地性質(zhì)的,應(yīng)繼續(xù)保持農(nóng)民集體土地所有權(quán)性質(zhì)。其適用集體享有永久所有權(quán)且集體成員永久使用的規(guī)定。如果利用宅基地使用權(quán)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)等獲得收益的,該收益應(yīng)主要?dú)w屬宅基地成員根據(jù)其土地使用收益情況在扣除相關(guān)國家稅費(fèi)后進(jìn)行分配。如果是集體所有集體使用的宅基地使用權(quán),其收益應(yīng)扣除集體公益費(fèi)用后在全體集體成員中間進(jìn)行分配。

第三,根據(jù)宅基地“新型總有”法律關(guān)系,禁止集體非法剝奪集體成員使用權(quán)的情形。即使出現(xiàn)依法收回的情形,也應(yīng)考慮該宅基地使用權(quán)永久性的特征來對該土地權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償。對此,《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》已經(jīng)明確規(guī)定:“對因歷史原因形成超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅等情況,探索實行有償使用;探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地?！痹诖诉^程中不斷完善相關(guān)宅基地使用權(quán)有償退出的財產(chǎn)評估標(biāo)準(zhǔn)和方式方法。以保障“農(nóng)民利益不受損”。

最后,在宅基地置換中,很多置換的動力來源都與宅基地置換后所結(jié)余的新增建設(shè)用地指標(biāo)有著直接或間接的關(guān)聯(lián)③關(guān)于新增建設(shè)用地指標(biāo)的法律問題,詳見孫建偉:《城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期,第43頁。孫建偉:《作為形塑法律制度的重要資源:“政策性實踐”——以我國城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換為視角》,載謝暉、陳金釗主編:《民間法》,廈門:廈門大學(xué)出版社2014年版,第208頁。。問題的關(guān)鍵是這些指標(biāo)的支配權(quán)與土地開發(fā)權(quán)有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)。也就是說,在耕地占補(bǔ)平衡制度和用途管制制度日益嚴(yán)格的背景下,新增建設(shè)用地指標(biāo)的獲取是進(jìn)行土地開發(fā)的前提條件,而土地非農(nóng)開發(fā)是土地增值收益的主要來源。對此,有論者區(qū)分了土地開發(fā)權(quán)和土地發(fā)展權(quán)之間的關(guān)系,其認(rèn)為土地開發(fā)權(quán)是土地非農(nóng)利用和土地增值的前提和基礎(chǔ),而土地發(fā)展權(quán)則是土地增值收益的分配問題①張先貴:《中國法語境下土地開發(fā)權(quán)理論之展開》,載《東方法學(xué)》2015年第6期,第69頁。。但是作為土地開發(fā)權(quán)的有效運(yùn)行在我國土地保護(hù)制度背景下,新增建設(shè)用地指標(biāo)本身就是土地非農(nóng)開發(fā)的前提和基礎(chǔ)。而這些新增建設(shè)用地指標(biāo)支配權(quán)的歸屬就成為學(xué)界爭議的焦點(diǎn)和難點(diǎn)②汪莉、尤佳:《土地整治中宅基地的退出激勵機(jī)制——以安徽省為例》,載《政法論壇》2015年第4期,第157頁。。筆者認(rèn)為,很多爭議的產(chǎn)生是對宅基地權(quán)屬關(guān)系沒有理順的結(jié)果。如果我們將宅基地所有權(quán)歸屬和集體成員使用權(quán)的性質(zhì)以及非集體成員使用權(quán)關(guān)系理順,那么很明顯,這些新增建設(shè)用地指標(biāo)的支配權(quán)應(yīng)該主要?dú)w屬所有權(quán)人和集體成員即使用權(quán)人。

五、結(jié) 語

宅基地所有權(quán)在法律上歸屬集體經(jīng)濟(jì)組織所有。但是,如何理解集體成員權(quán)利性質(zhì)問題關(guān)系到宅基地使用權(quán)的期限確定問題。筆者考察了學(xué)界幾種學(xué)說,并在此基礎(chǔ)上主張新型“總有”說,認(rèn)為宅基地使用權(quán)的期限應(yīng)區(qū)分集體成員的宅基地使用權(quán)和非集體成員的宅基地使用權(quán)。集體成員的宅基地使用權(quán)應(yīng)堅持永久性使用權(quán),并賦予集體成員類所有權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。對于非集體成員的宅基地使用權(quán),立法應(yīng)明確宅基地使用權(quán)的期限。但最多不應(yīng)超過70年。在這種理論的指導(dǎo)下,對于當(dāng)前宅基地置換中遇到的一些問題可以有效地予以破解。用永久性集體所有權(quán)或集體成員使用權(quán)去置換城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán),在期限上按照國有土地使用權(quán)70年期限進(jìn)行置換,但是立法應(yīng)明確到期自動免費(fèi)延續(xù)。如果利用宅基地置換結(jié)余的土地進(jìn)行農(nóng)民保障房安置的,原有宅基地沒有改變國有土地性質(zhì)的,應(yīng)繼續(xù)保持農(nóng)民集體土地所有權(quán)和集體成員永久性權(quán)利性質(zhì)。根據(jù)宅基地“新型總有”法律關(guān)系,禁止集體非法剝奪集體成員使用權(quán)的情形。即使出現(xiàn)依法收回的情形,也應(yīng)考慮該宅基地使用權(quán)永久性的特征來對該土地權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償。在宅基地置換中涉及新增建設(shè)用地指標(biāo)的支配權(quán)及其收益應(yīng)主要?dú)w屬集體和集體成員所有。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

【新聞傳播學(xué)】

[基金項目]教育部人文社會科學(xué)青年基金項目《城鄉(xiāng)統(tǒng)籌與農(nóng)村宅基地置換中本土化的制度資源研究》(批準(zhǔn)號: 12YJC820091);上海哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《撤村撤隊后剩余集體土地權(quán)屬研究》(批準(zhǔn)號: 2014BFX004)。

[作者簡介]孫建偉(1979—),男,上海杉達(dá)學(xué)院法學(xué)系講師,法學(xué)博士,《東方法學(xué)》編輯部責(zé)任編輯,主要研究土地法和法律社會學(xué)。

[收稿日期]2015-07-01

[中圖分類號]D9

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-5072(2016)03-0058-07