趙舒

一、引言

在我國(guó)公司資本結(jié)構(gòu)模式中，銀行一直是企業(yè)外部融資的主要平臺(tái)，往往扮演著最大債權(quán)人的角色。當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，銀行作為債權(quán)方自然希望能夠盡可能地將債權(quán)追回，實(shí)現(xiàn)自己合法權(quán)益的保護(hù)。但自2007年6月1日《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施以來，我國(guó)企業(yè)在面臨資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況時(shí)，會(huì)傾向于主動(dòng)或者被動(dòng)地進(jìn)行破產(chǎn)重整，而不是選擇進(jìn)行破產(chǎn)清算。

破產(chǎn)重整跟破產(chǎn)清算是兩個(gè)不同的概念，新的破產(chǎn)法在立法目標(biāo)上強(qiáng)調(diào)在企業(yè)面臨破產(chǎn)情況時(shí)，不僅需要考慮保護(hù)債權(quán)人的利益，救濟(jì)債務(wù)人的危機(jī)，更多地站在社會(huì)利益的角度上，希望將破產(chǎn)帶來的社會(huì)損失降到最低。這實(shí)際上是秉承了破產(chǎn)制度變遷的歷史規(guī)律，即從債權(quán)保護(hù)模式到債務(wù)救濟(jì)模式，再到社會(huì)本位模式。可以看出，這是經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，公司規(guī)模和影響不斷擴(kuò)大的產(chǎn)物，現(xiàn)代企業(yè)破產(chǎn)倒閉，面臨清算的風(fēng)險(xiǎn)變大，帶來的社會(huì)影響面和損失也變得巨大，破產(chǎn)重整是一條協(xié)調(diào)各方利益的道路。

從破產(chǎn)重整的歷史演變來看，全球各地的重整法律都是以債權(quán)人的讓步和犧牲為前提的，如在法國(guó)的司法重整程序中，不設(shè)置債權(quán)人會(huì)議之類的集體組織。債權(quán)的維護(hù)變得十分得困難和難以把握。而在我國(guó)，銀行作為企業(yè)最大的債權(quán)人在面臨由政府主導(dǎo)的破產(chǎn)重整時(shí)，如何保護(hù)自己的利益也成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，本文就這個(gè)問題進(jìn)行討論和分析。

二、文獻(xiàn)綜述

（一）國(guó)外文獻(xiàn)綜述。

破產(chǎn)重整制度起源于英國(guó)，而后美、法、德、日等國(guó)家相繼建立自己的破產(chǎn)重整制度。自確立以來，國(guó)外學(xué)者對(duì)破產(chǎn)重整的研究頗多，這里介紹破產(chǎn)重整效率對(duì)債權(quán)影響方面的研究成果。

破產(chǎn)重整的效率關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)，重整效率越高，債權(quán)人利益越容易得到保護(hù)；反之，低效率或無效的重整會(huì)損害債權(quán)人的利益。

White（1989）指出在美國(guó)的破產(chǎn)體系中不是通過轉(zhuǎn)移資源給更高效率的使用者來提升效率，實(shí)際上反而阻礙了經(jīng)濟(jì)的效率。因此，沒能考慮到銀行等債權(quán)人利益的重整是無效率的重整，會(huì)加大債權(quán)人利益的損失。

Bebchuk（1988，2000）和Hart（2000）在企業(yè)破產(chǎn)重整的價(jià)值評(píng)估中分析了重整無效率的原因。他們認(rèn)為導(dǎo)致重整無效率的根本原因是由于重整公司的價(jià)值確定的復(fù)雜性。因此提升對(duì)重整企業(yè)的價(jià)值評(píng)估能力，能夠更準(zhǔn)確地分析出企業(yè)是否能重整成功，以避免在重整和清算間做出錯(cuò)誤決策而導(dǎo)致債權(quán)人受到損失。

James J. White（2004）對(duì)有擔(dān)保債權(quán)在重整中的運(yùn)作情況進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于適用第11章程序的公眾公司來說，已經(jīng)形成了便于有擔(dān)保債權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人、雇員以及其他各方進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的市場(chǎng)，在這個(gè)市場(chǎng)中，有擔(dān)保債權(quán)人巧妙地利用破產(chǎn)法的條款，更重要的是利用他們的經(jīng)濟(jì)地位，與債務(wù)人或者經(jīng)營(yíng)債務(wù)人達(dá)成各種協(xié)議，減輕了破產(chǎn)法對(duì)他們的負(fù)面影響，從而獲得了新生。

（二）國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)綜述。

我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》于2006年確定，2007年正式實(shí)施，截止2013年6月底，破產(chǎn)重整的上市公司還只有四十家，缺乏實(shí)證和理論研究的基礎(chǔ)。因此，目前相關(guān)的理論研究主要集中于破產(chǎn)重整的制度設(shè)計(jì)、破產(chǎn)重整企業(yè)的公司治理問題等方面，而相關(guān)的實(shí)證研究主要集中于對(duì)重整企業(yè)的重整過程中債務(wù)重組的研究。

其中劉鋒，梁紅漫（2008）認(rèn)為銀行在與地方政府的利益博弈中，處于劣勢(shì)地位。破產(chǎn)重整案件是由破產(chǎn)企業(yè)所在地的法院受理的，這給政府干涉破產(chǎn)重整提供了渠道。如果企業(yè)破產(chǎn)倒閉，則會(huì)對(duì)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響地方官員的政績(jī)，因此政府有介入企業(yè)破產(chǎn)重整的動(dòng)機(jī)。建議綜合考慮破產(chǎn)資產(chǎn)與負(fù)債的差額、重整企業(yè)的規(guī)模等因素，以決定由哪一等級(jí)的法院?jiǎn)?dòng)破產(chǎn)重整程序，以保證破產(chǎn)重整制度的公平、公正，從而達(dá)到保護(hù)銀行債權(quán)的目的。

盧國(guó)鋒（2011）分析了企業(yè)逃廢銀行債務(wù)的兩種主要表現(xiàn)形式，法院可以參照用以辨別企業(yè)逃廢銀行債務(wù)的行為。第一，企業(yè)借破產(chǎn)之名逃避銀行債務(wù)。常用手法有：（1）在申請(qǐng)破產(chǎn)前轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)，將企業(yè)掏空。（2）高值低估，降低銀行債權(quán)的受償率，或者將低值無效資產(chǎn)高價(jià)抵押給銀行。（3）惡意提高破產(chǎn)費(fèi)用和員工失業(yè)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用，從而使分配給銀行償債的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)大幅縮水。第二，借企業(yè)改制的機(jī)會(huì)逃廢債務(wù)，常用的手法有：（1）利用分立重組的方式逃廢債務(wù)；（2）利用股權(quán)分置改革來懸空債務(wù)；（3）采用租賃、承包等辦法逃避債務(wù)。

三、我國(guó)破產(chǎn)重整中銀行債權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及原因

（一）政府主導(dǎo)的破產(chǎn)重整中銀行債權(quán)保護(hù)的困境。

自2007年6月以來，我國(guó)上市公司破產(chǎn)重整發(fā)生數(shù)為幾十起，在這些案例中銀行債權(quán)都或多或少的做出了讓步，只得到了部分的清償。即使是有擔(dān)保的銀行債權(quán)，擔(dān)保物也會(huì)因?yàn)闀r(shí)間的過長(zhǎng)發(fā)生折舊造成貶值，不能完全清償債務(wù)。而那些沒有擔(dān)保抵押的銀行債權(quán)，得到清償?shù)谋嚷手粫?huì)更低。特別是在法院強(qiáng)制批準(zhǔn)的重整計(jì)劃中，對(duì)銀行債權(quán)的清償極低，銀行損失慘重。本文選擇了一些自2007年實(shí)施新破產(chǎn)法后，一些企業(yè)破產(chǎn)重整計(jì)劃債權(quán)人清償比例，參見表1。

表1

從表1我們就可以發(fā)現(xiàn)，普通債權(quán)人的清償比例大多分為兩部分，金額小的部分會(huì)得到全額清償，金額大的部分往往清償?shù)谋壤艿?，一般?0%到20%左右，不超過30%。特別是強(qiáng)制批準(zhǔn)的重整計(jì)劃中受償比例要少于表決通過重整計(jì)劃的受償比例，這些強(qiáng)制批準(zhǔn)的企業(yè)中大多是政府在背后進(jìn)行主導(dǎo)行為。而在這些企業(yè)清償方案中大多數(shù)也是對(duì)銀行的債權(quán)清償是以普通債權(quán)的形式，這些銀行債權(quán)占到企業(yè)債務(wù)的60%到70%，甚至是接近80%，這樣的破產(chǎn)方案是以損害銀行的利益為基礎(chǔ)的，單純地將大股東的利益優(yōu)先得到清償。這對(duì)于大部分的銀行來說顯然是不公平的，銀行收不回來的企業(yè)債權(quán)數(shù)目很大，一旦變成不良資產(chǎn)，不僅對(duì)銀行的持續(xù)發(fā)展不利，對(duì)于我國(guó)目前以銀行為主導(dǎo)的金融市場(chǎng)環(huán)境也是不利的。

（二）政府主導(dǎo)的破產(chǎn)重整中銀行債權(quán)保護(hù)困境的原因。

第一，破產(chǎn)重整案件的受理方是債務(wù)人住所所在人民法院。由于企業(yè)破產(chǎn)帶來的是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的下降及對(duì)社會(huì)穩(wěn)定性負(fù)面作用，進(jìn)而在多方面影響地方政府政績(jī)。地方政府不管是出于經(jīng)濟(jì)業(yè)績(jī)的考量，還是轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)治安的考慮，都會(huì)盡量減少企業(yè)破產(chǎn)的發(fā)生。同時(shí)目前司法獨(dú)立具有有限性，債務(wù)人住所地人民法院在審理破產(chǎn)案件時(shí)難免受地方政府施壓影響，不利于銀行債權(quán)的保護(hù)。

第二，規(guī)定由法院?jiǎn)畏矫娌枚ㄆ髽I(yè)能否獲得重整資格。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十一條規(guī)定，“法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請(qǐng)符合本法規(guī)定的，應(yīng)裁定債務(wù)人重整”。按上述規(guī)定，企業(yè)能否獲得重整資格僅由受理重整申請(qǐng)的法院決定，即債權(quán)人的利益并沒有得到有效的維護(hù)，而且人民法院的單方面裁定欠缺透明的決策程序。破產(chǎn)企業(yè)的利益相關(guān)者并不了解人民法院的裁定表決過程。即使是存在表決通過的方式，也在一定程度上不利于銀行債權(quán)的保護(hù)。

四、對(duì)策和建議

（一）完善相關(guān)司法制度，維護(hù)破產(chǎn)重整程序的公平與公正。

首先是需要建立跨區(qū)域的信息共享機(jī)制，來幫助監(jiān)督重整程序的執(zhí)行。破產(chǎn)企業(yè)的銀行債權(quán)往往分散在不同的地區(qū)，一旦某個(gè)地方法院受理了該破產(chǎn)重整案件，將凍結(jié)各地相關(guān)起訴與強(qiáng)制執(zhí)行程序，這會(huì)牽涉到跨地區(qū)的司法訴訟和企業(yè)財(cái)產(chǎn)的整體估值、變現(xiàn)和清償。建立司法協(xié)調(diào)機(jī)制或安排將所有訴訟進(jìn)行并案處理，使重整進(jìn)程相關(guān)信息能夠及時(shí)在各地法院及債權(quán)人間實(shí)現(xiàn)共享，以協(xié)調(diào)各地訴訟、監(jiān)督重整進(jìn)程，避免局部地方司法機(jī)關(guān)或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)借助信息的不透明度，來干擾破產(chǎn)程序的順利執(zhí)行。

其次改進(jìn)破產(chǎn)案件統(tǒng)一由債務(wù)人住所地法院管轄的做法。受各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異、企業(yè)規(guī)模大小等因素影響，企業(yè)破產(chǎn)重整可能面臨來自地方不同程度的壓力。而破產(chǎn)企業(yè)本身在規(guī)模、組織模式、治理方式上也會(huì)有所差異。應(yīng)根據(jù)重整企業(yè)的規(guī)模、債權(quán)人的地域分布等情況，綜合確定重整程序啟動(dòng)法院的級(jí)別，以維護(hù)重整程序的權(quán)威性，減輕地方政府保護(hù)主義干擾。

（二）借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，完善重整準(zhǔn)入資格審查程序。

在我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》中，重整程序的適用對(duì)象與其他破產(chǎn)程序沒有區(qū)別，包括一切企業(yè)法人。過于寬泛的適用對(duì)象可能使重整成為規(guī)避破產(chǎn)、逃避和拖延債務(wù)的手段，給債權(quán)人利益帶來極大的損失。這就需要將破產(chǎn)重整的對(duì)象限定范圍進(jìn)行細(xì)致的再分類，如可以將對(duì)象限定為對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益具有重大影響的企業(yè)。當(dāng)然這類企業(yè)除了滿足這個(gè)條件外，最重要的是具有重整價(jià)值。通過把經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)的判斷交由專業(yè)機(jī)構(gòu)處理，避免單純司法判斷方式及地方干預(yù)可能引起的失誤。

其次在企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)重整時(shí)，可能本身存在破產(chǎn)欺詐的可能性，特別是會(huì)有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以達(dá)到逃避債務(wù)的目的，對(duì)于這種現(xiàn)象，我們要做的不僅僅是評(píng)估它是否有重整的價(jià)值，更應(yīng)該關(guān)注它破產(chǎn)重整的動(dòng)機(jī)，如果大股東轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，掏空公司反而以破產(chǎn)重整為契機(jī)來引入新的資產(chǎn)和資金，并豁免債務(wù)來逃避法律的懲罰，這樣的企業(yè)顯然只是一個(gè)毫無價(jià)值的空殼，沒有重整的必要。但現(xiàn)實(shí)是我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上，沒有很好的衡量機(jī)制去向投資者展現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)重整的實(shí)際情況，而政府在這種破產(chǎn)重整的過程中，也許一開始這個(gè)企業(yè)就是政府地方債務(wù)的融資平臺(tái)，所以它自然不會(huì)將具體的狀況公布，這種財(cái)務(wù)狀況。因此我們需要建立一個(gè)平臺(tái)在重整計(jì)劃準(zhǔn)備申請(qǐng)前，依靠人民法院和市場(chǎng)的力量先對(duì)企業(yè)進(jìn)行一個(gè)真實(shí)性的考察，對(duì)目的和動(dòng)機(jī)以及可行性進(jìn)行一個(gè)可靠的分析。

另外在破產(chǎn)重整的制度設(shè)計(jì)上，可以引入企業(yè)重整保險(xiǎn)制度。在相關(guān)利益人提出重整申請(qǐng)后，法院裁定受理重整前，可要求作為債務(wù)人的企業(yè)購(gòu)買重整保險(xiǎn)。一旦重整不成功，債權(quán)人即可獲得保險(xiǎn)賠償，以彌補(bǔ)重整失敗對(duì)債權(quán)人權(quán)益造成的影響。

（三）銀行應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，主動(dòng)應(yīng)對(duì)制度變化。

首先是加強(qiáng)資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理力度。新《企業(yè)破產(chǎn)法》引入的重整制度很大程度上立足于讓破產(chǎn)企業(yè)起死回生，因此破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，進(jìn)入重整程序的可能性較高。為此，債權(quán)銀行更應(yīng)加強(qiáng)貸后管理，對(duì)可能或已經(jīng)形成的不良貸款應(yīng)及時(shí)進(jìn)行全面跟蹤，采取各種措施，盡可能提高貸款企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序之前的清收率?，F(xiàn)在供應(yīng)鏈融資的構(gòu)建和實(shí)施已經(jīng)成為一種趨勢(shì)，特別是在大型企業(yè)中會(huì)得到逐步地展開。破產(chǎn)重整的企業(yè)一般都是相對(duì)來說規(guī)模和資產(chǎn)比較大的企業(yè)、銀行。

其次順應(yīng)法律制度的發(fā)展，完善內(nèi)部管理制度。

最后隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變和實(shí)體經(jīng)濟(jì)大的增速變緩，加上互聯(lián)網(wǎng)金融的沖擊，銀行主要依靠貸款來實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)的增長(zhǎng)已經(jīng)不現(xiàn)實(shí)。房地產(chǎn)規(guī)模的調(diào)整和貸款規(guī)模近幾年的下滑要求銀行轉(zhuǎn)變盈利模式，從開發(fā)貸轉(zhuǎn)向投貸結(jié)合的趨勢(shì)已經(jīng)很明顯了。目前銀行雖然還不能從事股票直接投資等活動(dòng)，但是發(fā)揮自己的貨幣資金和信息資源優(yōu)勢(shì)與風(fēng)險(xiǎn)投資家合作會(huì)成為一種新的發(fā)展方向。如現(xiàn)在的風(fēng)險(xiǎn)投資往往會(huì)尋找優(yōu)秀的個(gè)人合伙來參與項(xiàng)目合作，銀行對(duì)于客戶的信貸資信情況都有數(shù)據(jù)的分析和維護(hù)，銀行可以作為中間紐帶來推進(jìn)合適的客戶參與合作。這些多方的發(fā)展方向也會(huì)從根本上降低貸款無法收回的風(fēng)險(xiǎn)，更好地應(yīng)對(duì)自身債權(quán)利益維護(hù)。

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（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）