摘要：金融改革以來，各類融資方式應(yīng)運(yùn)而生。但與此同時(shí)，融資方式的多樣化引發(fā)了一系列社會(huì)及法律問題，許多以合法融資為名，行非法集資為實(shí)的行為擾亂了金融市場(chǎng)秩序，甚至成為社會(huì)不穩(wěn)定誘因。此類問題更多涉及民刑交叉領(lǐng)域的區(qū)分，如何在謹(jǐn)慎入刑的同時(shí)，完善非法集資類罪名的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名，做到不枉不縱，促進(jìn)金融改革順利推進(jìn)，為市場(chǎng)主體提供更好的融資規(guī)范指引，成為值得研究的問題。本文擬以非法吸收公眾存款罪為例，從立法現(xiàn)狀及司法實(shí)踐兩個(gè)角度分析該罪名的認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分非法吸收公眾存款罪和其他融資行為的合理界限，并對(duì)如何完善非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；界限；立法完善

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-864X（2016）10-0 080 -01

一、非法吸收公眾存款罪立法

2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱若干意見），又對(duì)《非法集資司法解釋》中規(guī)定的四個(gè)特征進(jìn)行了解釋說明，規(guī)定“向社會(huì)公開宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。并列舉了兩種情況下對(duì)不特定對(duì)象的認(rèn)定。但實(shí)務(wù)界對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍存在較大爭(zhēng)議，需要進(jìn)一步探討以明晰該罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、關(guān)于該罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及爭(zhēng)議分析

根據(jù)《非法集資司法解釋》，非法吸收公眾存款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征要件。這四個(gè)特征要件中，廣受爭(zhēng)議的是公開性和社會(huì)性這兩個(gè)要件，幾乎所有文章都會(huì)圍繞這兩個(gè)特征進(jìn)行討論。如公開宣傳如何界定？什么叫做不特定公眾？向親友借款被排除在本罪之外，每個(gè)人對(duì)朋友的概念理解各有不同，這里所稱的朋友有沒有一個(gè)合理界限？正是因?yàn)檫@些爭(zhēng)議，非法吸收公眾存款罪的罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)才比較模糊。為此，有必要針對(duì)這四個(gè)特征要件的理解作以具體分析。

（一）對(duì)于“非法”的理解。之所以要對(duì)吸收公眾存款的行為進(jìn)行規(guī)制，根本原因在于吸收公眾存款理應(yīng)是銀行金融機(jī)構(gòu)的職責(zé)和獨(dú)享權(quán)利?！斗欠Y司法解釋》規(guī)定“非法”指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式。從這條可以看出，“非法”主要是指實(shí)質(zhì)上的非法而非形式上的非法，因此，即使單位或個(gè)人具備公司、合伙、個(gè)體經(jīng)營(yíng)等合法形式，但實(shí)際經(jīng)營(yíng)內(nèi)容涉及吸收存款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于符合“非法”的特征；如果金融機(jī)構(gòu)并不具備經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的資質(zhì)而吸收存款的，也是“非法”的應(yīng)有之意。

（二）對(duì)于“利誘性”的理解。利誘性相對(duì)比較容易認(rèn)定，即還本付息或者給付回報(bào)。實(shí)踐中往往表現(xiàn)為高額利息或較高價(jià)值的回報(bào)，對(duì)于這點(diǎn)也未存在過多爭(zhēng)議，這是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但一些合法的民商事活動(dòng)，如民間借貸、公司債券等也都會(huì)承諾還本付息，因此，“利誘性”并非區(qū)別于其他合法民商事行為的特征。

三、非法吸收存款的用途是否影響該罪的認(rèn)定

有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款的用途不影響對(duì)于該罪的認(rèn)定，另外一些學(xué)者則認(rèn)為，非法吸收的存款用于貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)，才應(yīng)認(rèn)定為擾亂金融秩序，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也就是說吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成該罪。筆者贊成第二種觀點(diǎn)。具體原因可分為如下兩點(diǎn)：其一，本罪的客體是國(guó)家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非銀行金融機(jī)構(gòu)而經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)，那么顯然，如果吸收公眾存款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，則只是中小企業(yè)融資的一種手段，其并不會(huì)危害國(guó)家的金融秩序，更未經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)，因此不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

如何理解“變相”吸收公眾存款：

《非法集資司法解釋》列舉了十種變相吸收公眾存款的情況，但無法窮盡所有情況。變相吸收公眾存款在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)符合非法吸收公眾存款的特征，撥開其看似合法的外衣，實(shí)質(zhì)上還是侵犯了金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)資本的權(quán)利，并且在公開范圍內(nèi)向不特定對(duì)象吸收了資金，擾亂了金融秩序，把握住這個(gè)本質(zhì)，即使未被列舉出來的新的手段，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為變相吸收公眾存款罪。

四、非法吸收公眾存款罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法完善

筆者建議如下：

一是應(yīng)當(dāng)整合相關(guān)司法解釋，在刑法中規(guī)定該罪罪狀。對(duì)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定散見于各類司法解釋中，不利于刑事司法實(shí)務(wù)的進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)在效力更高的《刑法》中明確規(guī)定該罪的幾大特征和主客觀要見，明確該罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二是在《刑法》及相關(guān)司法解釋中對(duì)“非法”作以明確解釋。明確“非法”主要指非銀行金融機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)、個(gè)人從事銀行金融機(jī)構(gòu)的存貸款業(yè)務(wù)或資本業(yè)務(wù)。

三是在相關(guān)法律、法規(guī)中明確該罪與民間借貸的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民間融資與該罪的界限較為模糊，在司法實(shí)務(wù)中易將民間借貸誤判為構(gòu)成該罪，因此應(yīng)當(dāng)在《刑法》及相關(guān)司法解釋中予以明確。特別應(yīng)明確資金用途為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的應(yīng)當(dāng)排除在該罪之外。

本文成文之際，正值《最高人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布之日，該規(guī)定順應(yīng)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的時(shí)代背景，對(duì)民間融資做出了更為合理的規(guī)定，并有望逐步解決之前一直存在的粗放、自發(fā)、紊亂的民間融資問題。司法實(shí)務(wù)界對(duì)民間融資相關(guān)問題的高度關(guān)注，說明規(guī)范各類融資行為的必要性和緊迫性。我們期望在這一領(lǐng)域的討論未來能夠更加深入，為中小企業(yè)的融資和發(fā)展打開新局面。

參考文獻(xiàn)：

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[2]《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定：以下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為社會(huì)公眾：1、明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的，2、以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

[3]來源：《最高人民法院：非法集資刑事案件審理情況及典型案例介》2015年4月28日，中國(guó)網(wǎng)http：//www.china.com.cn/fangtan/zhuanti/2015-04/28/content_35442802.htm

[4]袁冰：《黃克勝被控非法吸收公眾存款宣告無罪案》，《案例與裁判文書》，《北大法寶》。

[5]浙江省德清縣人民法院：《刑事判決書》，（2015）湖德刑初字第116號(hào)。

[6]鄒積超，黃卓懿：《非法吸收公眾存款罪的“公開性”——以攬業(yè)務(wù)員介紹朋友參與投資為例》，《法制與社會(huì)》，2012年第七期（下）第102頁。

[7]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第4版，第687頁。

[8]代波、齊沁霞：《非法吸收公眾存款罪的理論缺陷及完善》，《新疆警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2005年第1期，第33頁。

作者簡(jiǎn)介：于啟家，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)在職法律碩士。