摘 要：自1989年《行政訴訟法》確立“自由選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的銜接模式以來，復(fù)議前置程序已運(yùn)行了近30年。在近年來包括行政復(fù)議在內(nèi)的整個行政救濟(jì)制度面臨變革的背景下，學(xué)界有必要從法律文本、實踐層面去反思這一試圖通過限制公民救濟(jì)選擇權(quán)達(dá)致監(jiān)督行政和糾紛救濟(jì)目的的制度設(shè)計是否還有解釋力和生命力，并進(jìn)而提出相應(yīng)的完善建議。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟；行政復(fù)議；復(fù)議前置；自由選擇

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）11-0074-09

收稿日期：2016-08-13

作者簡介：張魯萍（1987—），女，江蘇鎮(zhèn)江人，國家行政學(xué)院博士后，研究方向為行政法。

復(fù)議前置是指依照法律、法規(guī)的規(guī)定， 如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服， 必須先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對復(fù)議不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。也就是說，在行政訴訟過程中， 行政相對人在法定行政復(fù)議期限內(nèi)未申請復(fù)議或者在法定行政復(fù)議期間不能向法院提起行政訴訟。復(fù)議前置的制度設(shè)計有其良好的初衷，但伴隨著行政復(fù)議制度的發(fā)展，其弊端亦不斷出現(xiàn)，這一本質(zhì)上試圖通過限制公民救濟(jì)選擇權(quán)達(dá)致內(nèi)部監(jiān)督和糾紛解決的制度去向亦成為了學(xué)界爭論的焦點(diǎn)。本文試圖在對復(fù)議前置的概況、制度設(shè)計緣由予以梳理的基礎(chǔ)之上，從法律文本和實踐層面對復(fù)議前置予以反思并提出相應(yīng)的完善建議，以期為《行政復(fù)議法》的修改提供一定的智識支持。

一、復(fù)議前置之概況

（一）法條之梳理

事實上，最早確立復(fù)議前置的不是1999年的《行政復(fù)議法》，而是1989年的《行政訴訟法》。該法第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對復(fù)議不服的再向法院提起行政訴訟，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！币话阏J(rèn)為，該條規(guī)定確立了當(dāng)事人選擇救濟(jì)手段時“自由選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的模式。之后，1999年《行政復(fù)議法》第16條第1款進(jìn)一步明確法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服的再向人民法院提起行政訴訟，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。至此，兩大行政救濟(jì)法對行政復(fù)議與行政訴訟的銜接機(jī)制予以了明確的立法表述。

根據(jù)“依照法律、法規(guī)的規(guī)定”設(shè)定具體領(lǐng)域復(fù)議前置的立法精神，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)開始了各自復(fù)議前置的立法探索之路。從立法實踐來看，目前在法律層面對復(fù)議前置予以明確規(guī)定的主要有《海關(guān)法》《稅收征收管理法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》《專利法》《商標(biāo)法》和《行政復(fù)議法》第30條第1款。其中《海關(guān)法》第64條和《稅收征收管理法》第88條規(guī)定，當(dāng)事人與海關(guān)或稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)生納稅爭議時，應(yīng)當(dāng)繳納稅款（或者提供相應(yīng)擔(dān)保），方可申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的才可以向法院提起訴訟。而《專利法》和《商標(biāo)法》也明確了當(dāng)事人與國務(wù)院專利行政部門或商標(biāo)局發(fā)生爭議時，應(yīng)先向?qū)＠麖?fù)審委員會或商標(biāo)評審委員會申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的方可向法院提起訴訟。除了這6部法律對復(fù)議前置予以設(shè)定外，我國還有20余部行政法規(guī)和難以計算的地方性法規(guī)也對復(fù)議前置予以了規(guī)定，多層次、多數(shù)量的立法表述表征著復(fù)議前置已經(jīng)發(fā)展成了一項較為成熟的制度。

（二）實踐之鋪陳

自1989年復(fù)議前置制度確立之后，復(fù)議前置程序便在各個領(lǐng)域運(yùn)行起來。通過對各種資料的收集可以發(fā)現(xiàn)，與稅收征管、專利、商標(biāo)等專業(yè)領(lǐng)域相比，海關(guān)復(fù)議前置的情形最為突出且數(shù)據(jù)也最為全面。因而，本文主要選擇海關(guān)復(fù)議案件為分析對象，以《中國法律年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為依據(jù)，梳理自2001年《海關(guān)法》修改以來海關(guān)復(fù)議案件的總體情況及復(fù)議前置案件和非復(fù)議前置案件所占比例。其中復(fù)議前置案件主要涉及因海關(guān)估價、商品歸類等稅收征管行為引發(fā)的納稅爭議，而非復(fù)議前置案件主要涉及不服海關(guān)行政處罰、行政許可或行政審批、行政強(qiáng)制措施、海關(guān)稽查、海關(guān)收繳、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施、企業(yè)分類決定、收取擔(dān)保、政府信息公開等具體行政行為。

根據(jù)以上數(shù)據(jù)的梳理我們可以看到，雖然海關(guān)納稅爭議復(fù)議案件在2001年達(dá)到較高峰值后逐漸呈下降趨勢，①但是，每年估價、歸類等納稅爭議案件仍占了全年海關(guān)復(fù)議案件的大壁江山，復(fù)議前置的程序設(shè)計使得有關(guān)納稅爭議的案件幾乎都經(jīng)過了行政復(fù)議這一過濾程序，復(fù)議前置的規(guī)定在海關(guān)復(fù)議案件中得到了有效的貫徹與執(zhí)行。

二、復(fù)議前置之考量

任何一項具體的制度設(shè)計都不可能是純思維邏輯的產(chǎn)物，它必定與一國特定的社會發(fā)展、制度環(huán)境乃至學(xué)術(shù)研究密切相關(guān)。作為行政復(fù)議制度之一的復(fù)議前置的產(chǎn)生亦有其理論淵源和現(xiàn)實考量，這些因素進(jìn)而也成為論證該制度設(shè)計合理性的智識之源。

（一）行政復(fù)議的獨(dú)特優(yōu)勢

相較于行政訴訟，作為行政系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)利救濟(jì)方式，無論是在審查的專業(yè)性、便捷性，還是在審查的范圍和深度上，行政復(fù)議均具有明顯的優(yōu)勢。而其中行政復(fù)議的專業(yè)性優(yōu)勢和合理性審查特性則是設(shè)立復(fù)制前置的重要因素。

⒈行政復(fù)議的專業(yè)性優(yōu)勢。與經(jīng)過嚴(yán)格法律訓(xùn)練并具備豐富司法經(jīng)驗的法官相比，行政機(jī)關(guān)工作人員的最大優(yōu)勢在于其擁有詳實且專業(yè)的行政管理知識和經(jīng)驗，“行政機(jī)關(guān)可以在事實認(rèn)定、法律適用以及裁量因素的考量，乃至相應(yīng)的政治、政策考慮方面有著無與倫比的優(yōu)勢”。[1]復(fù)議前置制度的設(shè)立正是試圖通過上級行政機(jī)關(guān)及其工作人員運(yùn)用“專業(yè)知識”簡便快捷地處理行政糾紛，從而分流部分行政爭議，緩解法院的壓力。從現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議前置的適用事項中，我們不難看出其涵蓋了稅收、海關(guān)、外匯、專利等具有高度專業(yè)性或技術(shù)性的領(lǐng)域，而從《稅收征收管理法》第88條將稅務(wù)爭議區(qū)分是納稅爭議和與稅有關(guān)的其他爭議并規(guī)定不同的救濟(jì)方式的立法表述中，①我們亦可以更為清晰地窺測到復(fù)議前置的制度設(shè)計與復(fù)議所具有的得天獨(dú)厚的專業(yè)性因素密切相關(guān)?！皩τ谶@項制度，有學(xué)者對此解釋是納稅爭議涉及高度的技術(shù)性，只有經(jīng)過長期訓(xùn)練的專業(yè)人員，才可能形成正確的裁決結(jié)論。因為在許多國家的稅法中，就納稅爭議中，一般不允許當(dāng)事人直接向法院起訴，而預(yù)先設(shè)置一個行政裁決程序?！盵2]

⒉行政復(fù)議的審查深度優(yōu)勢。所謂審查深度是指審查機(jī)關(guān)能夠在多大程度上對所涉的行政爭議予以審理。與行政訴訟只審查具體行政行為的合法性所不同的是，行政復(fù)議的功能在于防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。也就是說，行政復(fù)議的職責(zé)既要審查被申請復(fù)議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性?！靶姓?fù)議的長處在于其廣泛的合理性審查，并通過變更權(quán)散發(fā)出來?！盵3]行政復(fù)議在審查深度上的明顯優(yōu)勢成為了復(fù)議前置主張者強(qiáng)有力的論據(jù)。支持復(fù)議前置的學(xué)者一般都會提及這樣的一個行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平，于是訴至法院，要求有個說法，結(jié)果令他們很失望。法院認(rèn)為，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件，只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查的權(quán)力。所以，此拆遷戶訴房管部門裁決安置樓房樓層不合理的行為完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對此也無能為力。[4]支持復(fù)議前置的學(xué)者進(jìn)而指出，正是由于行政復(fù)議與行政訴訟在審查深度上的區(qū)別，如果允許公民自由選擇，其享受到的只是程序自由選擇權(quán)，喪失的卻是其意欲維護(hù)的實體權(quán)利。因而，當(dāng)爭議僅涉及具體行政行為的合理性時，應(yīng)貫徹復(fù)議前置原則，充分發(fā)揮行政復(fù)議在審查深度上的優(yōu)勢。[5]

（二）行政復(fù)議的制度定位

任何法律的制定總是承載著一定的制度定位或者目的功能。正如耶林所言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(jī)。”[6]行政復(fù)議亦不例外。行政復(fù)議的制度定位統(tǒng)帥行政復(fù)議法的基本原則，并衍生出行政復(fù)議的所有具體制度。通過梳理現(xiàn)有行政復(fù)議的法律法規(guī)及文件我們不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政復(fù)議的最初立法將其首要目的定位為“防止和糾正違法和不當(dāng)?shù)男姓袨椤保幢O(jiān)督行政行為。②具體而言，1990年的《行政復(fù)議條例》第一次對行政復(fù)議的基本功能作了定位，將其界定為“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”。從立法者語義表達(dá)的側(cè)重來看，“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”在功能定位中居于主要地位。之后在國務(wù)院提請全國人大常委會審議行政復(fù)議法（草案）議案的立法說明部分，更是用兩處文字表明了將行政復(fù)議的功能定位于自我監(jiān)督與糾錯的意圖。①而《行政復(fù)議法》出臺后，國務(wù)院曾專門下發(fā)文件部署該法的貫徹實施事宜，再次重申“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯誤的一種重要監(jiān)督制度”。[7]正是基于對內(nèi)部層級監(jiān)督本位的堅持，在行政復(fù)議的具體制度設(shè)計上，在某些關(guān)系到國家重大利益的行政管理事項上，如稅收、海關(guān)、審計、國有資產(chǎn)等領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)試圖通過復(fù)議前置程序的設(shè)置，及時發(fā)現(xiàn)和糾正下級行政機(jī)關(guān)的錯誤，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

（三）行政復(fù)議的域外經(jīng)驗借鑒

作為法治后發(fā)達(dá)國家，我國現(xiàn)行的諸多制度和原則乃至觀念，都受到外國法律尤其是西方規(guī)則和經(jīng)驗的影響。“外國法的學(xué)說和制度構(gòu)成了中國行政法學(xué)重要的智識淵源，也構(gòu)成行政法學(xué)研究中的正當(dāng)性依據(jù)?！盵8]復(fù)議前置的制度設(shè)計亦不例外。在行政復(fù)議的具體制度設(shè)計過程中，立法者固然要遵循內(nèi)部監(jiān)督的立法目的，但亦借鑒了域外國家行政法的“窮盡行政救濟(jì)原則”。所謂“窮盡行政復(fù)議原則”是指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定。也就是說，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最新的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)。[9]該原則最先在美國行政法中得以體現(xiàn)。1946年的《聯(lián)邦行政程序法》第704條規(guī)定：“法律規(guī)定可受審查的行政行為和沒有其它適當(dāng)救濟(jì)方式的最終行政行為應(yīng)接受司法審查。在對最終行政行為進(jìn)行審查時，那些不受直接審查的預(yù)備性、程序性的或中間階段的行政行為或裁決也應(yīng)接受審查。除法律另有其它規(guī)定外，行政行為依其它的方式是最終時，就本節(jié)的目的而言就是最終的，不論對該行為是否已經(jīng)申請確認(rèn)判決、任何形式的再考慮、或向上級機(jī)關(guān)上訴。但是行政機(jī)關(guān)可以制定法規(guī)作出不同的要求，規(guī)定在向上級機(jī)關(guān)申訴時，該行為暫時不發(fā)生效力?！盵10]該條文明確了行政相對人向法院提起司法訴訟尋求司法保護(hù)的時間上應(yīng)嚴(yán)格遵循“窮盡行政救濟(jì)原則”。隨后，德國、韓國及我國臺灣地區(qū)也明確地將行政救濟(jì)作為司法救濟(jì)的前置程序，以實現(xiàn)保障行政機(jī)關(guān)的自主性，避免司法程序不必要和不合適宜地干預(yù)行政程序以及節(jié)約司法訴訟資源的目的。[11]

三、復(fù)議前置之反思

自1989年《行政訴訟法》確立“自由選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的銜接模式以來，復(fù)議前置程序已運(yùn)行了將近30年，復(fù)議前置所具有的優(yōu)勢在當(dāng)下是否還能充分發(fā)揮出來，所擁有的功能是否還有充足的解釋力，這需要我們從法律文本和實踐層面去反思該制度設(shè)計的實效。

（一）復(fù)議前置的規(guī)范缺失

根據(jù)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議前置的設(shè)定依據(jù)具體的法律、法規(guī)。而檢視當(dāng)前有關(guān)復(fù)議前置的法律、法規(guī)我們不難發(fā)現(xiàn)，在復(fù)議前置的設(shè)定以及具體規(guī)定上都存有明顯的缺失和不足。

首先，復(fù)議前置的設(shè)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，截至1999年《行政復(fù)議法》頒布實施，我國共有110多部單行法律法規(guī)規(guī)定了行政復(fù)議和行政訴訟的銜接關(guān)系。由于不同時期對于復(fù)議與訴訟關(guān)系的理解不一，加之立法主體不同，導(dǎo)致不同類型的法律法規(guī)之間，甚至同一類型法律法規(guī)中不同條款之間的規(guī)定也不一致。①“當(dāng)事人如何啟動法律救濟(jì)程序完全聽?wèi){于單行法律、法規(guī)的規(guī)定，根本沒有什么規(guī)律可循?！盵12]復(fù)議前置的無章可循和條文沖突，無疑加重了公民的救濟(jì)負(fù)擔(dān)，使簡單的救濟(jì)啟動問題演變成了復(fù)雜的法律專業(yè)難題。

其次，“雙重前置制度”阻滯了公民的救濟(jì)權(quán)利。查閱有關(guān)的立法規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，立法者在復(fù)議前置的條文中又設(shè)定了一些前置性條件。如根據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人申請行政復(fù)議的前提必須先依照稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。也就是說，稅務(wù)行政相對人復(fù)議權(quán)利的取得，必須基于按規(guī)定的期限先履行稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則，就無權(quán)提請稅務(wù)行政復(fù)議。從保障國家稅收權(quán)益的角度觀之，“納稅義務(wù)前置”的設(shè)置無疑具有必要性。但從公民權(quán)益保障的角度觀之，“納稅義務(wù)前置”的設(shè)定則可能使無力完稅、無力提供擔(dān)保的納稅人喪失復(fù)議的機(jī)會，而且根據(jù)未經(jīng)稅務(wù)行政復(fù)議法院不予受理的規(guī)定，納稅人在喪失了復(fù)議權(quán)利的同時也失去了訴訟的權(quán)利，這相當(dāng)于變相剝奪了公民的救濟(jì)權(quán)。從一定層面上來看，稅收復(fù)議的“雙重前置制度”可能是我國近些年稅收復(fù)議案件量少②的一個重要原因。

（二）復(fù)議前置的功能障礙

基于權(quán)利本位主義， 當(dāng)一個國家提供給公民復(fù)數(shù)以上的救濟(jì)途徑時，公民就享有自由選擇的權(quán)利。與“人依法享有的具有直接的實際意義”的實體性權(quán)利所不同的是，“人作為程序主體在實現(xiàn)實體權(quán)利或為保障實體權(quán)利不受侵犯時所享有的權(quán)利”[13]就是公民的程序性權(quán)利，而公民在實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)途徑上所享有的選擇權(quán)就是一種具體的程序性權(quán)利。程序性權(quán)利不僅具有保障實體性權(quán)利實現(xiàn)的工具價值，更具有其獨(dú)立的自我價值。作為程序性權(quán)利的公民救濟(jì)選擇權(quán)，不僅意味著公民權(quán)利救濟(jì)方式的簡單選擇，更隱含著公民因選擇本身而引致實體權(quán)利實現(xiàn)的良善與否。以“賣淫嫖娼人員收容教育”為例，根據(jù)《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》③第20條的規(guī)定，被收容教育人員對收容教育決定不服的，應(yīng)遵循復(fù)議前置的原則。我們姑且不論以行政法規(guī)規(guī)定限制人身自由的收容教育有違法律保留原則，復(fù)議前置程序的設(shè)定本身就人為地拖延了公民獲得救濟(jì)的時間。因為按現(xiàn)行體制，行政復(fù)議的時限一般是60天，特殊情況的還可以再延長30天，行政訴訟的時限一審是6個月，二審是3個月，在特殊情況下還可以適當(dāng)延長。那么，這樣一個賣淫嫖娼人員收容教育的行政爭議案件可能歷時1年以上才能得到具有終局效力的裁決。在這段時間里，根據(jù)行政復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行的原則，公民的人身自由將長時間地處于被限制狀態(tài)。權(quán)利不僅要獲得救濟(jì)，而且要獲得及時地救濟(jì)。收容教育復(fù)議前置的規(guī)定不僅致使現(xiàn)行行政爭議解決的過程周期長、成本高，而且影響了公民救濟(jì)的及時權(quán)利，對公民的人身自由權(quán)造成了侵害。

作為公民權(quán)利救濟(jì)途徑之一的行政救濟(jì)，其具體制度設(shè)計最終的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都應(yīng)該是公民權(quán)利的有效救濟(jì)。也就是說，對于某一具體的行政爭議，究竟是必須要先在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決還是直接通過司法途徑解決，判斷的基準(zhǔn)就在于哪種方式更能有效維護(hù)公民的合法權(quán)益。然而，復(fù)議前置在某些領(lǐng)域的適用并不能發(fā)揮有效化解糾紛、保護(hù)公民權(quán)利的功能，相反，它影響了公民權(quán)利獲得及時的救濟(jì)。

（三）復(fù)議前置的制度變遷

在進(jìn)行復(fù)議前置的制度設(shè)計時，我國借鑒了域外國家或地區(qū)的“窮盡行政救濟(jì)原則”，但在制度借鑒過程中應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：首先，域外國家或地區(qū)之所以選擇并長期堅持“窮盡行政救濟(jì)原則”是與它們擁有公正、有效的行政救濟(jì)制度相關(guān)的。也就是說，“窮盡行政救濟(jì)原則”的遵循不致拖延或者損害公民完整的救濟(jì)權(quán)。其次，域外國家或地區(qū)的“窮盡行政救濟(jì)原則”并不是一成不變的。事實上，自“窮盡行政救濟(jì)原則”確立以來，大都經(jīng)歷了從“行政復(fù)議前置原則”到“行政復(fù)議前置例外”的轉(zhuǎn)變，“窮盡行政救濟(jì)原則”在各地均出現(xiàn)了松動的跡象。具體而言，在1993年達(dá)比訴西斯內(nèi)羅斯案中，美國聯(lián)邦最高法院澄明了除非相關(guān)法律或行政機(jī)關(guān)的規(guī)章對窮盡行政救濟(jì)要求已作出明確規(guī)定外，否則法院不得要求行政相對人在尋求司法救濟(jì)之前必須尋求行政救濟(jì)。而即便是相關(guān)法律或者規(guī)章對窮盡行政救濟(jì)要求已作出明確規(guī)定，法院對這個原則的適用仍有很大的裁量權(quán)，要審查具體案件是否屬于窮盡行政救濟(jì)原則的例外情形，并根據(jù)具體情況作出相應(yīng)的裁決；[14]在“卡多案件”中，法國最高行政法院亦認(rèn)為，當(dāng)事人不服行政決定不再必須經(jīng)過行政復(fù)議程序，而可以直接提起訴訟，自此行政復(fù)議已經(jīng)不再是行政訴訟的前置程序；[15]1962年的日本《行政案件訴訟法》采取了自由選擇主義，即進(jìn)行《審查法》等規(guī)定的行政上的不服申訴或者不僅僅不服申訴而直接起訴，或者兩方面同時進(jìn)行，委任給當(dāng)事人選擇。[16]根據(jù)德國《行政法院法》第68條的規(guī)定， 行政復(fù)議并不能在任何情況下都可以作為提起行政訴訟的必經(jīng)程序，而只是在撤銷之訴和附義務(wù)之訴提起之前，原則上必須先經(jīng)過行政復(fù)議程序，否則不得請求行政訴訟救濟(jì)。至于確認(rèn)訴訟及一般給付之訴，則可以直接向法院起訴。[17]而我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”亦區(qū)分直接訴訟與間接訴訟，“對于無關(guān)行政處分之事件，尤其是與撤銷或課予為處分之訴無關(guān)之給付訴訟或確認(rèn)訴訟，或訴愿只系選擇前置，而人民選擇徑行起訴者。此時，顯然訴愿并非行政訴訟之先行程序”[18]而為直接訴訟。

反觀我國大陸，在行政復(fù)議功能式微、域外國家或地區(qū)“窮盡行政救濟(jì)原則”發(fā)生變遷的當(dāng)下，復(fù)議前置原則的嚴(yán)格遵循意義已然不大。因此，應(yīng)根據(jù)中國公民的權(quán)利救濟(jì)現(xiàn)狀對相關(guān)的制度進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)試，以期滿足公民的權(quán)利訴求。

作為法治后發(fā)達(dá)國家，域外國家或地區(qū)法制經(jīng)驗的借鑒的確開闊了法學(xué)研究者的視野，促進(jìn)了法學(xué)理論的發(fā)展，進(jìn)而也推動了我國法治國家的形成。但是，在域外國家或地區(qū)制度的學(xué)習(xí)借鑒過程中不能忽視以下兩點(diǎn)：其一，任何國家或地區(qū)的任何制度設(shè)計都與其特有的憲政結(jié)構(gòu)、社會價值有關(guān)，而各自發(fā)展出今天的樣貌，因而我們不能簡單地奉行拿來主義，而是要去探究制度的形成背景、發(fā)展演變和實踐狀況。其二，域外國家或地區(qū)的經(jīng)驗雖然有助于開啟我們的思路，但“對國外制度的了解，應(yīng)該是我們的資產(chǎn)，而非負(fù)債”。中國的法律制度歸根到底必須面對和解決中國的問題，我們唯有根據(jù)中國的實際不斷地反思和調(diào)試“拿來的經(jīng)驗”，方能保證制度的解釋力和生命力。

（四）復(fù)議前置的運(yùn)行實效

從表1中我們可以獲知海關(guān)復(fù)議前置案件占了所有海關(guān)復(fù)議案件的近八成，如此高比例的復(fù)議前置是否就意味著它的實效亦如數(shù)量那般令人期待？這需要我們進(jìn)一步去分析它的實踐運(yùn)行過程，而要全面且客觀地反映復(fù)議前置的運(yùn)行效果，復(fù)議前置的維持率和復(fù)議前置后應(yīng)訴的比例無疑是兩個非常重要的指標(biāo)，前者反映的是復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)督和糾錯能力，后者反映的是復(fù)議前置的解紛效果。筆者主要統(tǒng)計了海關(guān)復(fù)議前置的維持率及復(fù)議后應(yīng)訴比例兩份數(shù)據(jù)，以此對復(fù)議前置的運(yùn)行實效予以分析。

從表2的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，海關(guān)納稅類案件復(fù)議維持率居高不下。復(fù)議維持率的倚高固然與海關(guān)部門執(zhí)法水平較高、執(zhí)法行為規(guī)范從而引致被訴具體行政行為合法有關(guān)，但亦不能排除復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免做被告而簡單地維持了結(jié)案件以及上級維護(hù)下級的“保護(hù)主義”因素的存在。從行政復(fù)議的實踐來看，后者甚至是更為重要的因素。從表3海關(guān)應(yīng)訴案件是否經(jīng)過復(fù)議程序的數(shù)據(jù)中雖然無法準(zhǔn)確地分辨出行政相對人經(jīng)過復(fù)議前置繼續(xù)向法院起訴的案件數(shù)量，但根據(jù)海關(guān)復(fù)議前置案件占所有復(fù)議案件的高比例亦不難推斷出海關(guān)案件經(jīng)過復(fù)議的應(yīng)訴率也不會太低。居高不下的維持率和應(yīng)訴案件的高比例至少證明復(fù)議前置的效果并不如想象中的那般理想。

也許正是基于對復(fù)議前置效果的反思，我國最近幾年的立法實踐表現(xiàn)出了對復(fù)議前置予以修改和取消的趨勢。例如：2002年修改的《進(jìn)出口商品檢驗法》取消了當(dāng)事人對商檢機(jī)構(gòu)的處罰決定不服必須先申請復(fù)議的規(guī)定；①2010年修改后的《工傷保險條例》取消了行政復(fù)議前置程序，明確了公民的救濟(jì)選擇權(quán)；②2012年修改后的《水路運(yùn)輸管理條例》刪除了當(dāng)事人對交通主管部門的處罰決定不服需申請復(fù)議的規(guī)定；為了保護(hù)被審計單位的合法權(quán)益，2006年修訂后的《審計法》區(qū)分了財政收支審計和財務(wù)收支審計，并明確了被審計單位對有關(guān)財政收支審計不服可以申請復(fù)議或者提起訴訟的選擇救濟(jì)模式，從而改變了之前《審計法實施條例》《審計機(jī)關(guān)審計復(fù)議的規(guī)定》中規(guī)定的復(fù)議前置程序；①而2013年國務(wù)院法制辦公室在中國政府法制信息網(wǎng)上全文公布了《中華人民共和國稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》并向社會各界征求意見時，亦有專家提出取消稅收爭議的復(fù)議前置規(guī)定。[19]

四、復(fù)制前置之改革

通過對復(fù)議前置規(guī)范和實踐層面的反思不難發(fā)現(xiàn)，復(fù)議前置的制度設(shè)計并沒有實現(xiàn)預(yù)期的監(jiān)督行政、化解糾紛的目的。相反，其在一定程度上阻滯了公民的救濟(jì)選擇權(quán)，也不利于行政復(fù)議自身價值的實現(xiàn)。為了倒逼行政復(fù)議制度的自我改進(jìn)，提高復(fù)議的公信力，我們有必要放開復(fù)議前置的強(qiáng)制性“門檻”，大力推行自我選擇模式。 但畢竟復(fù)議前置已運(yùn)行了近30年之久，對其改革亦不是一蹴而就的。為了避免學(xué)者所擔(dān)心的“一味地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政訴訟的自由選擇權(quán)，表面上看是維護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)利，實際上當(dāng)事人在一定情況之下真正獲得的僅僅是程序上的權(quán)利，而實際失去的，恰恰是其從心底里所期盼的實體權(quán)利”，[20]因此，需要完善相應(yīng)的配套制度。

（一）改變復(fù)議前置的規(guī)定，需要完善行政復(fù)議制度

從表1中可以看出，海關(guān)復(fù)議前置的案件占了海關(guān)所有復(fù)議案件的近八成，所以，復(fù)議前置的取消很有可能導(dǎo)致行政復(fù)議的使用率越來越低。因而有很多學(xué)者擔(dān)心，如果取消復(fù)議前置，推行自由選擇模式，行政復(fù)議的優(yōu)勢將更難獲得體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，行政復(fù)議的使用率和生命力不能依靠復(fù)議前置的強(qiáng)力推行來維持，而是需要通過提高行政復(fù)議自身的解紛能力來體現(xiàn)內(nèi)在的價值。“如何提高行政復(fù)議的使用率呢？復(fù)議前置未必是一劑良方。如果相對人對行政復(fù)議缺乏信任和信心，大量案件還是會‘流入訴訟和信訪。只有提升行政復(fù)議的公正性、親和力，又保持快捷、經(jīng)濟(jì)和專業(yè)，這才是根本?！盵21]為了從根本上提高復(fù)議的解紛能力，形成復(fù)議和訴訟救濟(jì)機(jī)制的良性競爭從而最大限度地化解糾紛，在大力推行自由選擇模式的同時，我國需要進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度。具體而言，在復(fù)議機(jī)構(gòu)方面，應(yīng)進(jìn)一步推行行政復(fù)議委員會的改革，實現(xiàn)復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立；在復(fù)議程序方面，應(yīng)進(jìn)一步貫徹公開、回避、說明理由及權(quán)利告知制度，建構(gòu)公正的復(fù)議程序，切實保障申請人的程序權(quán)利；在經(jīng)過復(fù)議案件的被告設(shè)置方面，應(yīng)盡量改變復(fù)議機(jī)關(guān)做被告的現(xiàn)狀，保證復(fù)議機(jī)關(guān)能夠不受影響的獨(dú)立辦案。

（二）改變復(fù)議前置的規(guī)定，需要完善法院的審查制度

為了避免行政相對人因無法辨認(rèn)案件的性質(zhì)而直接向法院起訴，法院在審理后以合理性審查并非法院的職責(zé)為由駁回原告訴訟請求進(jìn)而徹底喪失原告救濟(jì)權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)，2014年《行政訴訟法》的修改擴(kuò)大了法院撤銷判決和變更判決的情形——將“明顯不當(dāng)”納入到撤銷判決，將變更判決亦擴(kuò)充到涉及對款額的確定或者認(rèn)定確有錯誤的其他行政行為。雖然從理論層面觀之，法院對“濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)”的審查涉及行政行為的合理性進(jìn)而可能有違行政權(quán)和司法權(quán)的功能定位，但在裁量權(quán)大肆濫用的今天，法院通過對裁量越權(quán)、濫用和懈怠的行為進(jìn)行審查，總體上能有利于保障公民的合法權(quán)益，也有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。關(guān)鍵問題是法院需要在審理過程中逐漸把握對裁量行為的審查深度、確立對裁量行為的規(guī)則等。因而，“后復(fù)議時代”行政訴訟審查規(guī)則的完善顯得尤為迫切和重要。

應(yīng)當(dāng)肯定的是，銜接行政復(fù)議和行政訴訟之復(fù)議前置的程序設(shè)計初衷是好的，它為行政相對人的權(quán)利救濟(jì)提供了較具專業(yè)性的途徑，也為行政復(fù)議制度從行政訴訟的“伴生物”到具有獨(dú)立法律地位的法律制度作出了不小的貢獻(xiàn)。但伴隨著制度的運(yùn)行，其應(yīng)具有的監(jiān)督行政和糾紛解決的功能并沒有得到充分體現(xiàn)。隨著法治國家的推進(jìn)，亦為了適應(yīng)現(xiàn)代行政法治發(fā)展的需要，更有利于保護(hù)公民合法權(quán)益的自由選擇模式應(yīng)成為行政復(fù)議與行政訴訟銜接機(jī)制的核心。而且，“也只有在相對人的自由選擇中，行政復(fù)議與行政訴訟制度的優(yōu)劣才能為相對人所實際感知；也只有通過相對人的自由選擇，行政復(fù)議與行政訴訟制度才能在相互競爭中求得合理的生存空間”。[22]

【參考文獻(xiàn)】

[1]胡敏潔.專業(yè)領(lǐng)域中行政解釋的司法審查——以工傷行政為例[J].法學(xué)家，2009，（06）.

[2]劉劍文，熊偉.稅法基礎(chǔ)理論[M].北京大學(xué)出版社，2004.484.

[3][21]余凌云.論行政復(fù)議法的修改[J].清華法學(xué)，2013，（04）.

[4]王敏.自由裁量權(quán)，你能釋放人性的光芒嗎？[N].法制日報，2002-11-13（08）.

[5]沈?？?論“窮盡行政救濟(jì)原則”在我國之適用——我國提起行政訴訟的前置條件分析[J].政治與法律，2004，（02）；章志遠(yuǎn).論行政復(fù)議與行政訴訟之程序銜接[J].行政法學(xué)研究，2005，（04）.

[6]（美）E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.中國政法大學(xué)出版社，2004.115-116.

[7]方軍.論中國行政復(fù)議的觀念更新和制度重構(gòu)[J].環(huán)球法律評論，2004年（01）.

[8]何海波.中國行政法學(xué)的外國法淵源[J].比較法研究，2007，（06）.

[9]王名揚(yáng).美國行政法（下）[M].中國法制出版社，2005.646.

[10]Federal Administrative Procedure Act，5 U.S.C.§704（1994）.

[11]李煜興，談玲.行政復(fù)議與行政訴訟銜接關(guān)系的實定法探析[J].湖北社會科學(xué)，2006，（02）.

[12][22]章志遠(yuǎn).論行政復(fù)議與行政訴訟之程序銜接[J].行政法學(xué)研究，2005，（04）.

[13]徐亞文.程序正義論[M].山東人民出版社，2004.310.

[14]Darby v.Cisneros，509 U.S.137（1993）.

[15]（法）古斯塔夫·佩澤爾.法國行政法[M].廖坤明譯.國家行政學(xué)院出版社，2002.215.

[16]（日）鹽野宏.行政救濟(jì)法[M].楊建順譯.北京大學(xué)出版社，2008.69.

[17]章志遠(yuǎn).行政訴訟類型化模式比較與選擇[J].比較法研究，2006，（05）.

[18]翁岳生.行政法（下冊）[M].中國法制出版社，2009.1230.

[19]劉劍文，耿穎.建議取消稅收征管法中的復(fù)議前置條款[N].中國稅務(wù)報.2013-07-03.

[20]沈?？?論“窮盡行政救濟(jì)原則”在我國之適用——我國提起行政訴訟的前置條件分析[J].政治與法律，2004，（02）.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Since the mode of “freedom of choice is the principle，and the reconsideration is an exception” has been established in Administrative Litigation Law in 1989，administrative reconsideration preposition procedure has been running for nearly 30 years.Recently，under the background of the whole administrative relief system faces the reform，the academic circles is necessary to rethink，from the aspects of legal text and practice，whether this system design still has explanatory power and vitality，and puts forward some suggestions of perfection.

Key words：administrative proceedings；administrative reconsideration；administrative reconsideration preposition；free choice