沈開舉+方澗

【摘要】對于網(wǎng)絡(luò)直播中大眾喜聞樂見的，積極擴大和引導(dǎo)文化消費的文化產(chǎn)品應(yīng)當以一種更加開放的姿態(tài)去鼓勵和引導(dǎo)，但對于一些低俗、色情，社會影響惡劣，嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展的違法違規(guī)的內(nèi)容，應(yīng)當進行有效的監(jiān)管和規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)直播 法律問題 法律規(guī)制

【中圖分類號】D920.4 【文獻標識碼】A

隨著國家層面對 “互聯(lián)網(wǎng)+”以及“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的積極推動，中國正以一個前所未有的開放姿態(tài)面對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新興事物，加之網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域具有創(chuàng)業(yè)門檻低、盈利高、受眾多等特點，網(wǎng)絡(luò)新興產(chǎn)業(yè)更是如雨后春筍般涌現(xiàn)。目前，我國網(wǎng)絡(luò)直播平臺數(shù)量已接近200家，而網(wǎng)絡(luò)直播平臺用戶數(shù)量則已超過兩億，其中主要的直播平臺有斗魚、熊貓、虎牙、戰(zhàn)旗、龍珠五家。在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，由于缺乏完備的規(guī)制體系，導(dǎo)致蓬勃發(fā)展的同時也亂象叢生。無論是“斗魚TV直播造人事件”，還是“直播女生宿舍事件”等都引發(fā)了社會各界對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)表演、保護隱私等的熱議。為此，文化部于2016年7月下達《文化部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》，要求“對網(wǎng)絡(luò)表演市場實行經(jīng)常抽查，及時公開，堅決依法查處違法違規(guī)行為”，以“加強網(wǎng)絡(luò)表演管理，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文化市場秩序”。

網(wǎng)絡(luò)直播的興起正如打車軟件的出現(xiàn)一樣，在經(jīng)濟意義上講是一種對傳統(tǒng)行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，但在法律層面要面對的則是行政監(jiān)管和商事創(chuàng)新之間的關(guān)系。這種關(guān)系不僅涉及到整個行業(yè)的發(fā)展走向，也涉及到對公民權(quán)益的保護。因此，如何在不扼殺創(chuàng)新的前提下，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播向著健康、有序的方向發(fā)展，是如今亟待解決的問題。

網(wǎng)絡(luò)直播的法律三題

網(wǎng)絡(luò)直播從性質(zhì)上講，屬于網(wǎng)絡(luò)表演。文化部于2011年2月審議通過了《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定旨在“加強對互聯(lián)網(wǎng)文化的管理，保障互聯(lián)網(wǎng)文化單位的合法權(quán)益，促進我國互聯(lián)網(wǎng)文化健康、有序地發(fā)展”。這也是目前最直接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播的部門規(guī)章。該規(guī)章第二條第一款將“專門為互聯(lián)網(wǎng)而生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)音樂娛樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)演出劇（節(jié)）目、網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)品、網(wǎng)絡(luò)動漫等互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品”列為互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品。而網(wǎng)絡(luò)直播正是通過互聯(lián)網(wǎng)向大眾進行在線直播唱歌、跳舞、打游戲等的表演行為，從性質(zhì)上講屬于網(wǎng)絡(luò)表演，也是網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品的一種。當前網(wǎng)絡(luò)直播面臨的法律問題主要有三個。

首先，網(wǎng)絡(luò)直播目前涉及到的第一個主要問題是對隱私權(quán)的保護和侵權(quán)責任的承擔。隱私權(quán)即自然人享有的可以支配其個人的與公共利益無關(guān)的私人活動、個人信息和私有領(lǐng)域的一種人格權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)直播中，類似偷拍直播他人行為，無人機直播女生宿舍，謊稱學(xué)生會人員混進女士宿舍直播宿舍場景等顯然已經(jīng)超過了法律的界限，侵犯了私人活動、個人信息和私有領(lǐng)域。事實上，在我國現(xiàn)有法律體系中，對隱私權(quán)的保護存在嚴重的缺位和不足。《憲法》中并未對隱私權(quán)進行明確的法律定位，而是通過“人格尊嚴不受侵犯”以及“住宅不受侵犯”、“通信自由和通信秘密受法律的保護”等條文對隱私權(quán)給予了憲法關(guān)懷?！睹穹ㄍ▌t》也未對隱私權(quán)進行專門的規(guī)定，而是在第101條利用對名譽權(quán)和人格尊嚴的保護變相保護隱私權(quán)。無論是《憲法》還是《民法通則》，抑或其他法律法規(guī)規(guī)章，對個人隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的立法內(nèi)容缺乏內(nèi)部的融貫性，且相互之間沒有銜接，執(zhí)行手段也并未明確，因此并未形成一個完整的保護體系。

關(guān)于包括網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)在內(nèi)的隱私權(quán)的保護主要遵循的是《侵權(quán)責任法》。該法第2條對隱私權(quán)予以了確認，第36條又對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)作了規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。在現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)直播平臺通常會選擇與經(jīng)紀公司簽約的主播，而直播平臺并不與主播直接簽約，當主播觸犯法律時，承擔責任的通常是該主播和經(jīng)紀公司，而不會追究到直播平臺。事實上，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第二款和第三款的規(guī)定，在被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)事件之后，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事件之后，其有義務(wù)采取措施防止侵害的發(fā)生或者擴大，否則應(yīng)當承擔連帶責任。而在《刑法》中，主要是通過打擊影響公民住宅自由以及通信自由的行為來間接保護公民的隱私權(quán)。

其次，網(wǎng)絡(luò)直播中引起熱議的另一個話題是網(wǎng)絡(luò)淫穢色情表演是否構(gòu)成傳播淫穢物品罪?，F(xiàn)實中，對該罪的認定存在爭議的主要是行為方式和對象。傳播淫穢物品罪的行為方式是傳播。傳播，也即行為人向多數(shù)人以一定形式進行散布和擴散，使其被大范圍知曉的行為，其本身具有公開、廣泛等特征。而具體到網(wǎng)絡(luò)直播的網(wǎng)絡(luò)淫穢表演中，則是利用直播平臺在線表演、播放色情動作、畫面。根據(jù)2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，傳播行為入罪取決于視頻、音頻文件的數(shù)量、網(wǎng)站會員人數(shù)、廣告費與會員注冊費等指標。對于網(wǎng)絡(luò)直播中的傳播，完全可以依據(jù)該解釋進行判斷。

傳播淫穢物品罪的行為對象是淫穢物品。淫穢物品是對社會善良風(fēng)俗的嚴重背離，而在理論和實務(wù)中存在爭議的是“網(wǎng)絡(luò)淫穢色情表演”是否屬于“淫穢物品”。表演者利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺進行淫穢色情表演時，利用攝像頭捕捉畫面，并通過計算機軟件將視頻畫面進行壓縮和轉(zhuǎn)換，最后通過網(wǎng)絡(luò)傳播給收看直播的大眾。因此，觀看者看到的是一個經(jīng)過處理的音像制品，而非僅僅是表演者本人的身體，所以網(wǎng)絡(luò)淫穢色情表演符合刑法中的物品概念要求。網(wǎng)絡(luò)主播從事的表演是否屬于“淫穢”，關(guān)鍵取決于其是否具有具體露骨的色情或者裸露行為。常見的單純露腿、露肩并不能算淫穢表演，但是超過一般程度的裸露，便可認定為是淫穢表演。

最后，網(wǎng)絡(luò)直播面臨的第三個問題是對網(wǎng)絡(luò)直播的行政管理方面存在漏洞。目前在行政法領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)直播進行規(guī)制的文件主要有國務(wù)院于2011年1月修訂的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和文化部于2011年2月審議通過的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》。但這兩份法律文件所規(guī)制的主要是企業(yè)而非公民個人，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》作為行政法規(guī)，所規(guī)制的主要是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者；而《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》作為部門規(guī)章，規(guī)制的主要是互聯(lián)網(wǎng)文化單位。兩者都對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的義務(wù)和責任作出了規(guī)定，如不得提供載有“反對憲法確定的基本原則的”，“宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的”等九種文化產(chǎn)品，同時還規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的申請和備案制度、自審制度、報告和抄報義務(wù)、備份保存義務(wù)等。盡管如此，網(wǎng)絡(luò)直播的行政規(guī)制依然存在著諸多問題。

第一，目前對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管存在多頭監(jiān)管的局面，有文化部，也有國家新聞出版廣電總局，還有各種名目繁多的執(zhí)法隊伍和科室，各個部門缺乏有效統(tǒng)一的監(jiān)管機制，更無法形成有效的監(jiān)管合力。第二，行政法規(guī)和規(guī)章對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位的經(jīng)營許可規(guī)定了相應(yīng)的審批制度，也區(qū)分了營利性和非營利性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位，但是對網(wǎng)絡(luò)直播活動的事中和事后的監(jiān)管卻缺乏相應(yīng)的規(guī)定。第三，對網(wǎng)絡(luò)直播違反行政法規(guī)的處理力度過小，尤其是與網(wǎng)絡(luò)直播的暴利相比，處罰數(shù)額和力度都微乎其微，無法達到懲戒和預(yù)防的目的。

網(wǎng)絡(luò)直播的法律規(guī)制

應(yīng)當說，在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代，“互聯(lián)網(wǎng)+”作為國家戰(zhàn)略，其催生的諸如網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)打車等新興商事活動帶動了一整個產(chǎn)業(yè)的革新。面對這些商事創(chuàng)新活動，法律因其自身的局限性，表達態(tài)度的不明確，因而有大量的模糊地帶使得監(jiān)管者力不從心。對此，我們的基本態(tài)度是，為了促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，執(zhí)法者應(yīng)當持有一種寬容犯錯的態(tài)度，在有先行法律明確禁止的情況下應(yīng)當堅決予以規(guī)制或者修法，在沒有先行法律明確界定的情況下則應(yīng)當推定合法。對于網(wǎng)絡(luò)直播中大眾喜聞樂見的，積極擴大和引導(dǎo)文化消費的文化產(chǎn)品應(yīng)當以一種更加開放的姿態(tài)去鼓勵和引導(dǎo)，但對于一些低俗、色情，社會影響惡劣，嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展的違法違規(guī)的內(nèi)容，應(yīng)當進行有效的監(jiān)管和規(guī)制。

第一，應(yīng)當建立專門統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范。應(yīng)當注意到的是，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在的不僅僅是網(wǎng)絡(luò)直播問題，還存在諸如網(wǎng)絡(luò)信息安全、電子商務(wù)等一系列問題。因此，構(gòu)建專門統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范所針對的不僅僅是網(wǎng)絡(luò)直播問題，更是對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代發(fā)展的積極回應(yīng)。有學(xué)者提出網(wǎng)絡(luò)法的體系可以通過網(wǎng)絡(luò)民法、網(wǎng)絡(luò)刑法、網(wǎng)絡(luò)行政法、網(wǎng)絡(luò)商法等形式進行架構(gòu)。事實上，網(wǎng)絡(luò)法體系的建構(gòu)具有與傳統(tǒng)意義上的法律體系結(jié)構(gòu)形式基本一致的屬性，因為從一定意義上講，網(wǎng)絡(luò)只是提供了一種新的平臺和形式來實現(xiàn)不同主體之間的交往，因此其發(fā)生的關(guān)系也只是某種傳統(tǒng)法律關(guān)系的再現(xiàn)，因此沒有必要按照傳統(tǒng)的分類將其與其他法律體系截然分離。但是網(wǎng)絡(luò)法也存在自己獨特的領(lǐng)域，因為它所調(diào)整的關(guān)系并非與傳統(tǒng)法律完全一致。因此調(diào)整和規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的由具體的活動和行為所發(fā)生的各種法律關(guān)系，和其他領(lǐng)域法一樣，其體系框架也應(yīng)當具有明顯的領(lǐng)域法的結(jié)構(gòu)特征。

第二，明確監(jiān)管主體，加強事中監(jiān)管力度。目前存在著多頭監(jiān)管的狀況，但是從職責意義上而言，由國家新聞出版廣電總局進行管理更為恰當。因為文化部的主要職責是制定文化藝術(shù)領(lǐng)域的方針政策，并進行指導(dǎo)和監(jiān)管，但網(wǎng)絡(luò)直播在形式和內(nèi)容上都超越了文化藝術(shù)的范疇。而國家新聞出版廣電總局則對互聯(lián)網(wǎng)、廣播影視、出版物等相關(guān)活動負有監(jiān)管的職責。在具體的監(jiān)管活動中，要落實網(wǎng)絡(luò)直播平臺的審核和管理責任，并加強對網(wǎng)絡(luò)表演者的培訓(xùn)。對于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中禁止的行為要堅決予以查處，同時開展定期抽查，及時向社會公布查處結(jié)果，公布網(wǎng)絡(luò)表演市場黑名單和警示名單。

第三，提高違法成本。目前網(wǎng)絡(luò)直播違法活動猖獗的一個重要原因是網(wǎng)絡(luò)直播的盈利極高而處罰力度相對較小，因此大量網(wǎng)絡(luò)表演者和網(wǎng)絡(luò)直播平臺愿意鋌而走險。在制定網(wǎng)絡(luò)法律之時應(yīng)當提高違法成本，對違法的網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位不僅要沒收違法所得，并處以數(shù)倍于違法所得的罰款，同時停業(yè)整頓或吊銷網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，并記入警示名單。對于違法的網(wǎng)絡(luò)表演者，應(yīng)當沒收其個人所得，并處罰款，同時將其列入黑名單，禁止其在一定期限內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)表演及其他營業(yè)性演出活動。

第四，加強行業(yè)自律。行業(yè)自律是業(yè)內(nèi)行為規(guī)范和規(guī)則的自我制定，也是一種不同于市場監(jiān)管的治理手段。作為一種市場治理手段，行業(yè)自律有其自身特有的優(yōu)勢，在約束市場主體不良行為、維護市場秩序、促進政府職能轉(zhuǎn)變等問題上具有重要的作用和意義。而網(wǎng)絡(luò)直播活動在監(jiān)管過程中存在大量技術(shù)難題和其他執(zhí)法的困境，因此利用行業(yè)自律可以降低行政規(guī)制的成本，同時也更具有針對性和專業(yè)性，能更好地形成一種監(jiān)督體系，促進整個行業(yè)的良性發(fā)展。目前在北京地區(qū)已經(jīng)發(fā)布了《北京網(wǎng)絡(luò)表演行業(yè)自律行動宣言》，并將自發(fā)建立黑名單，規(guī)范北京地區(qū)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)。

網(wǎng)絡(luò)直播所暴露出來的問題只是商事活動創(chuàng)新中的一個縮影，無論是對公民隱私權(quán)的侵犯還是對傳播淫穢物品罪的觸犯，或者對行政法規(guī)的違反都只是一個起點。從這一問題中我們應(yīng)到領(lǐng)悟到的也不僅僅是對網(wǎng)絡(luò)直播行為的規(guī)制，而更應(yīng)學(xué)會用一種開放包容的態(tài)度面對各行各業(yè)新興事物的發(fā)展和傳統(tǒng)法律法規(guī)產(chǎn)生的緊張關(guān)系，同時用更高的立法技術(shù)和更負責任的態(tài)度完善和健全法律體系，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會和萬眾創(chuàng)新的中國。

（作者分別為鄭州大學(xué)法學(xué)院副院長、教授，博導(dǎo)；鄭州大學(xué)中國土地法律制度研究中心研究員）

【參考文獻】

①《文化部：進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)表演直播 全面實施“雙隨機一公開”》，新華網(wǎng)，2016年7月7日。

②《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，中國政府網(wǎng)，2011年3月21日。

責編/高驪 溫祖?。ㄒ娏?xí)） 美編/ 于珊 王夢雅