上官丕亮

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

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法律適用中憲法實施的正當(dāng)性、合法性與可行性

上官丕亮

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

摘要：憲法在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式得以實施，是法律適用的應(yīng)有之義、憲法至上的內(nèi)在要求。這種法律適用中的憲法實施，與我國現(xiàn)行體制并不相悖，具有合法性，而且在實踐中已有相關(guān)探索，在當(dāng)下中國完全具有可行性。當(dāng)務(wù)之急是積極主動地走進“依憲釋法”這扇憲法實施之門，在廣泛的法律適用實踐中全面適用憲法，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。

關(guān)鍵詞：憲法實施；法律適用；依憲釋法；正當(dāng)性；合法性；可行性

除了違憲審查之外，我國憲法還可以而且應(yīng)當(dāng)在普通的法律適用中通過“依憲釋法”(即廣大司法者和行政執(zhí)法者在適用法律時依據(jù)憲法的規(guī)定和精神來解釋所要適用的法律條款)的方式得以實施。*關(guān)于法律適用中憲法實施的方式、特點及意義，詳見上官丕亮：《法律適用中的憲法實施：方式、特點及意義》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。在此，本文擬就法律適用中憲法實施的正當(dāng)性、合法性及可行性作一些粗淺的探討，以期拋磚引玉。

一、正當(dāng)性論證：法律適用中的憲法實施在理論上能否證成？

在許多學(xué)者的眼里，“憲法實施就等于違憲審查”，而目前我國廣大的法律實務(wù)工作者更沒有形成在法律適用中通過“依憲釋法”方式實施憲法的意識。顯然，論述法律適用中憲法實施的正當(dāng)性并不是多余的。筆者認為，在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式實施憲法，在理論上可以成立，完全具有正當(dāng)性。

(一)法律適用的應(yīng)有之義

行政機關(guān)和司法機關(guān)在適用法律時，首先應(yīng)當(dāng)解釋法律?！叭绻梢m用在具體的個案里，它就需要解釋”。*[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第179頁?！皬陌咐霭l(fā)，法律工作者必須首先研究有關(guān)的法律規(guī)范。接著，他必須通過法律解釋的方法確定該規(guī)范的意義及其適用范圍。”*[德]霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》(第三版)，羅莉譯，法律出版社2005年版，第122頁。正如一位法官所指出的：“法律不經(jīng)解釋即無法適用”，“法律條文往往都是原則性和抽象性的規(guī)定，在審判中需要與具體案件進行對號入座的解釋。因此，解釋法律是法律適用的重要組成部分。”*孔祥?。骸端痉ɡ砟钆c裁判方法》，法律出版社2005年版，第268頁?？梢哉f，法律解釋是法律適用的前提和必經(jīng)環(huán)節(jié)。

有不少學(xué)者認為，法律條款規(guī)定明確時就不需要進行解釋，而只有在法律的規(guī)定不夠明確或者人們對法律的理解有歧義時，才需要對法律進行解釋。這似乎很有道理，但這是不準確的，因為即使法律條款規(guī)定得很明確具體，但每個人對它的理解卻往往是不同的，所以法律適用者不得不對它作出更具體更明確特別是能讓當(dāng)事人明白的解釋。德國著名的法哲學(xué)家卡爾·拉倫茨教授在其經(jīng)典之作《法學(xué)方法論》中早就指出：“假使以為，只有在法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時，才需要解釋，那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋。需要解釋本身并不是一種——最后應(yīng)借助盡可能精確的措詞來排除的——“缺陷”，只有法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第85-86頁。

還有很多學(xué)者強調(diào)，普通的執(zhí)法者和司法者個人在適用法律時對法律只有權(quán)“理解”，而無權(quán)“解釋”。然而，實際上“理解”與“解釋”在很大程度上是一回事。著名的德國哲學(xué)家漢斯-格奧爾格·伽達默爾在《真理與方法》一書中指出：“解釋不是一種在理解之后的偶爾附加的行為，正相反，理解總是解釋，因而解釋是理解的表現(xiàn)形式?！?[德]漢斯—格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學(xué)I：真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》(修訂譯本)，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007年版，第418頁。而馬克思早在1842年所寫的第一篇論文《第六屆萊茵省議會的辯論》中就強調(diào)：“法官有義務(wù)在把法律運用于個別事件時，根據(jù)他在認真考察后的理解來解釋法律”。*《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第181頁。可以說，理解就是解釋，對法律的理解就是對法律的解釋，廣大執(zhí)法者和司法者在適用法律時必須對法律進行解釋，這是客觀存在的事實。近些年來我國最高司法機關(guān)也開始認識到法律解釋在法律適用中的地位。比如，2004年5月18日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》強調(diào)：“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分?！庇秩?，最高人民檢察院2011年8月9日在《最高人民檢察院關(guān)于加強檢察法律文書說理工作的意見(試行)》中明確指出：“檢察法律文書說理，是指人民檢察院對自身的執(zhí)法行為和作出的決定所依據(jù)的事實、法律、事由進行分析論證、解釋說明的活動”、“必要時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實對條文的含義、法條適用進行解釋和說明?！痹诤艽蟪潭壬?，行政機關(guān)和司法機關(guān)適用法律的過程，就是具體辦案的執(zhí)法者和司法者個人解釋法律的過程。

另外，有不少學(xué)者認為，法律解釋有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋、合憲解釋等多種方法，合憲解釋(筆者稱之為“依憲解釋”)只是一項沖突規(guī)則，它在各種法律解釋方法中處于最后的序位，只是在通過其他解釋方法獲得多種解釋之后出現(xiàn)歧義時才被采用，即在多種解釋中選擇最符合憲法精神的解釋。比如，有學(xué)者強調(diào)：“合憲性解釋在各種狹義解釋方法中應(yīng)該處于最后的序位，只有在其他方法不能適用的情況下，才能采用合憲性解釋?！?王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角》，法律出版社2009年版，第397頁。筆者以為，法律是根據(jù)憲法而制定的，為維護憲法的權(quán)威和法制的統(tǒng)一，法律適用者在適用法律而解釋所要適用的法律條款時理應(yīng)回到憲法，依照憲法來解釋，至少要確保自己對所要適用的法律的解釋不與憲法相抵觸，顯然“依憲解釋”不僅應(yīng)該是一項沖突規(guī)則，在法律解釋產(chǎn)生歧義情形時，由法律適用者依據(jù)憲法來選擇最符合憲法精神的解釋，并且它應(yīng)當(dāng)是一項在法律解釋的各個階段交叉出現(xiàn)并始終都要考慮的“一以貫之的解釋原則”、“普遍使用的法律認知原則”。*上官丕亮：《憲法實施的三大誤區(qū)》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第5期。

總之，只要有法律適用，就有法律解釋，也就應(yīng)有依憲解釋，依憲解釋貫穿于法律適用的全過程。也正因為如此，所以我們說具體應(yīng)用依憲解釋方法的“依憲釋法”是法律適用的應(yīng)有之義，是法律適用的自然要求，完全具有正當(dāng)性。

(二)憲法至上的內(nèi)在要求

源于英國的高級法觀念，傳播到美洲殖民地，產(chǎn)生了巨大的影響，后來寫入了美國憲法。1787年美國《聯(lián)邦憲法》第6條第2款規(guī)定：“本憲法，依照本憲法制定之合眾國法律及經(jīng)合眾國授權(quán)已經(jīng)締結(jié)或?qū)砭喗Y(jié)之條約，均為本國之最高法；且不論任何州憲法或法律內(nèi)容對之有何抵觸，各州法官均受其約束?！闭缑绹麘椃ㄊ穼W(xué)家愛德華·S·考文所指出的：“在美洲殖民地紛紛建立之時，與柯克和洛克的名字連在一起的高級法學(xué)說在英國的影響已達到了高潮……傳播到美洲殖民地?！薄霸诿绹某晌膽椃ㄖ?，高級法最終獲得這樣一種形式……既具備制定法的形式，又以司法審查制度作為補充，高級法又恢復(fù)了它的青春活力，從而進入了其歷史上的一個偉大時代，這是從查士丁尼時代以來法學(xué)上最富有成果的時代。”*[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第75、93頁。自從美國以憲法文本確立憲法的高級法地位以來，經(jīng)過200多年的發(fā)展，現(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國家都制定了成文憲法，并紛紛在憲法上明文規(guī)定憲法至上的高級法地位，強調(diào)憲法是國家的最高法，一切法律法規(guī)不得與憲法相抵觸，抵觸無效。我們中國也不例外，憲法明文規(guī)定了憲法的最高地位。*我國《憲法》在序言中規(guī)定：憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”?！稇椃ā返?條第3款更是明確強調(diào)：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”

“在位階上憲法規(guī)范高于其他法規(guī)范，因此，抵觸憲法原則之一般的法律規(guī)范將歸于無效。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第217頁。為此，必須建立違憲審查制度，以撤銷違憲的法律規(guī)范。無疑，違憲審查制度是憲法至上權(quán)威的重要保障。然而，保障憲法在一國法律體系中的至上權(quán)威，僅依靠違憲審查制度還是不夠的。

依據(jù)憲法而制定的法律規(guī)范難免出現(xiàn)違憲的情形，需要違憲審查機制來糾正。同樣地，即使本身并不違憲的法律規(guī)范，也不等于在適用過程中不會走樣、不會背離憲法，因為法律規(guī)范不能自動適用，在適用時首先需要法律適用者去解釋它，在解釋的過程中就難免出現(xiàn)忽視憲法甚至胡亂解釋、歪曲解釋并有違憲法的情形?？梢姡瑸楸Ｕ蠎椃ㄖ辽系臋?quán)威，就必須要求執(zhí)法者和司法者在適用法律的過程中解釋法律時考量憲法，依照憲法的規(guī)定及其基本精神來解釋法律。“所有的法規(guī)所形成的法秩序應(yīng)該有其一貫性，并服膺憲法之規(guī)定及理念，因此一個法律必須由憲法的基本理念來檢討及補充。”*陳新民：《法治國公法學(xué)原理與實踐》(上)，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第435頁。再說，憲法是法律制定的基礎(chǔ)乃至直接的依據(jù)，法律依據(jù)憲法而制定，在制定法律時考慮了憲法的至上權(quán)威，相應(yīng)地在適用法律時也理應(yīng)考慮憲法的至上權(quán)威，依據(jù)憲法來解釋法律。*或許正因為如此，所以在德國有學(xué)者將本文所主張的“依憲解釋”稱之為“基于憲法的解釋”。所謂“基于憲法的解釋”，是指在對能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范——如對民法典第26條——進行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定，“要注意基本法第5條第1款第2句對于所適用的勞動法規(guī)定及其基本原則的影響”。參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第454頁。顯然，依憲釋法是憲法至上的內(nèi)在要求。

二、合法性問題：法律適用中的憲法實施與現(xiàn)行體制是否相悖？

在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，依據(jù)憲法來解釋法律，無疑這首先需要承認行政機關(guān)的行政執(zhí)法人員和司法機關(guān)的法官、檢察官均享有法律解釋權(quán)。然而，眾所周知，“解釋法律”是全國人大常委會的職權(quán)之一，這是我國《憲法》在第67條中明確規(guī)定的?！读⒎ǚā犯亲鞒隽嗣魑囊?guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。”(第45條第1款) 顯然，這里有一個問題必須予以回答：依憲釋法要求廣大行政執(zhí)法者和司法者個人在辦案適用法律時享有法律解釋權(quán)，這是否與憲法和《立法法》的規(guī)定相抵觸？

(一)依憲釋法與我國現(xiàn)行法律解釋體制并不相悖

本來，只有適用法律才需要解釋法律。然而，按照我國法律的規(guī)定和實踐，我國的法律解釋在事實上有兩種：一種是立法性的法律解釋，一般簡稱為“立法解釋”，是指立法者在法律條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規(guī)定時對法律作出的解釋；另一種是應(yīng)用性的法律解釋，通常又稱“應(yīng)用解釋”或“具體應(yīng)用解釋”，是指法律適用者在審判工作、檢察工作和行政執(zhí)法工作中對具體應(yīng)用的法律作出的解釋。*參見上官丕亮：《論行政執(zhí)法中的應(yīng)用性法律解釋》，載《行政法學(xué)研究》2014年第2期。

有必要強調(diào)的是，我國現(xiàn)行憲法和《立法法》規(guī)定由全國人大常委會開展的“法律解釋”，并沒有壟斷所有的法律解釋，它僅是指立法解釋。*參見上官丕亮：《憲法文本中的“憲法實施”及其相關(guān)概念辨析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。2000年3月9日時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在九屆全國人大第三次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國立法法(草案)〉的說明》明確指出：“法律解釋包括立法解釋和具體應(yīng)用解釋等。立法解釋是憲法賦予全國人大常委會的職權(quán)。為了加強立法解釋工作，保證法律的正確執(zhí)行，立法法草案規(guī)定，以下兩種情況應(yīng)由全國人大常委會進行立法解釋：一是，法律規(guī)定需要進一步明確具體含義的；二是，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”*張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第292頁。可以說，《立法法》表面上主要是重復(fù)了憲法的規(guī)定，但在事實上第一次以法律條文的形式對憲法關(guān)于全國人大常委會“解釋法律”的規(guī)定作了解讀，明確了全國人大常委會開展法律解釋的性質(zhì)和范圍。“立法法所明確的法律解釋僅指全國人大常委會通過法定程序?qū)Ψ蛇M行的解釋，這種解釋性質(zhì)上屬于立法解釋，不包括對法律的具體應(yīng)用解釋。關(guān)于法律的具體應(yīng)用解釋，包括最高人民法院的解釋、最高人民檢察院的解釋、國務(wù)院及主管部門的解釋，不屬于立法法調(diào)整的范疇，立法法對此沒有規(guī)定。”*曹康泰主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第86頁。

然而，依憲釋法所要求廣大行政執(zhí)法者和司法者進行的法律解釋，僅僅是一種具體的、面向個案的應(yīng)用解釋。顯然，這與憲法和《立法法》關(guān)于全國人大常委會行使立法解釋權(quán)的規(guī)定并不沖突。

也許有學(xué)者會提出，我國憲法和法律并沒有規(guī)定廣大的行政執(zhí)法者和司法者個人享有應(yīng)用性法律解釋權(quán)，有權(quán)對法律進行應(yīng)用解釋。1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》關(guān)于“具體應(yīng)用解釋”是這樣規(guī)定的：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！薄安粚儆趯徟泻蜋z察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋?！倍遥度嗣穹ㄔ航M織法》也只是規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋?！?/p>

的確，我國現(xiàn)行法律包括全國人大常委會的決議并沒有明確規(guī)定廣大普通的行政執(zhí)法者和司法者個人享有應(yīng)用性法律解釋權(quán)，有權(quán)對法律進行應(yīng)用性解釋。但是，我國現(xiàn)有關(guān)于法律解釋的各種規(guī)定也并沒有明確排斥廣大普通的行政執(zhí)法者和司法者個人進行應(yīng)用性法律解釋。特別是，在長期以來的行政執(zhí)法和司法實踐中，廣大執(zhí)法者和司法者在適用法律時事實上就是在對法律進行應(yīng)用性解釋，本文指出廣大執(zhí)法者和司法者在適用法律時享有應(yīng)用性法律解釋權(quán)只不過是承認業(yè)已存在的事實而已。而且，廣大執(zhí)法者和司法者的應(yīng)用性法律解釋權(quán)開始為官方所承認。除2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》強調(diào)“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分”之外，早在2003年2月15日最高人民法院副院長江必新就在一次全國法院審判工作會議上明確指出：“法律解釋是法律適用的重要環(huán)節(jié)，對法律解釋方法不能運用自如，就無法恰如其分地適用好法律規(guī)定。要根據(jù)法律規(guī)定的具體情況，妥善運用文義解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋等法律解釋方法，以準確實現(xiàn)立法的意圖和法律規(guī)范的目的?！?最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》2003年第1輯，法律出版社2003年版，第39頁。

再說，承認行政執(zhí)法人員和司法人員的應(yīng)用性法律解釋權(quán)，即“誰適用，誰解釋”，這并不是否定司法系統(tǒng)內(nèi)最高人民法院和最高人民檢察院的應(yīng)用性法律解釋權(quán)以及行政系統(tǒng)內(nèi)國務(wù)院和主管部門的應(yīng)用性法律解釋權(quán)，*有必要指出的是，目前在實踐中我國大量的具體應(yīng)用法律的解釋，特別是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋，并不是在具體應(yīng)用法律時所作的解釋，而是在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區(qū)別。而國務(wù)院和國務(wù)院各部門雖然可以對法律具體應(yīng)用的問題進行解釋，但實際上國務(wù)院及各部門較少作法律解釋。國務(wù)院及各部門認為需要對法律條文的界限作進一步明確的，往往采用制定行政法規(guī)或規(guī)章的辦法，而不采用解釋的辦法，因為行政法規(guī)和規(guī)章比解釋具有更強的權(quán)威和約束力。參見喬曉陽主編：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第194-195頁。更不是要否定我國現(xiàn)行法律解釋體系中全國人大常委會的最高法律解釋權(quán)。*參見上官丕亮：《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。在一般情況下，行政執(zhí)法人員、法官和檢察官在適用法律時由自己對法律作出應(yīng)用性解釋，必要時也可分別報請上級行政主管部門乃至國務(wù)院、上級法院乃至最高人民法院、上級檢察院乃至最高人民檢察院進行解釋。如果上級部門發(fā)現(xiàn)下級部門及其執(zhí)法人員和司法人員所作出的應(yīng)用性法律解釋違反有關(guān)規(guī)定，可以依法予以改變或撤銷。而且，如果執(zhí)法人員和司法人員在法律適用時對法律進行解釋時發(fā)現(xiàn)所要作出的解釋會超出應(yīng)用性解釋的范圍，而屬于《立法法》所規(guī)定的需要作出立法解釋之情形，就不能直接作出解釋，而應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第45條和第46條之規(guī)定，逐級上報由國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院提請全國人大常委會作出立法性解釋。同時，如果全國人大常委會在對一府兩院的監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)及其執(zhí)法人員、司法機關(guān)及其司法人員在法律適用時對法律所作的應(yīng)用性解釋與法律規(guī)定相抵觸，更是有權(quán)依照2006年《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條和第33條之規(guī)定予以糾正，當(dāng)然還包括作出立法性解釋。由此，我們大可不必擔(dān)心執(zhí)法者和司法者對應(yīng)用性法律解釋權(quán)的濫用。

(二)依憲釋法與我國現(xiàn)行憲法解釋制度并不沖突

在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，核心是依照憲法來解釋法律。然而，“并不僅僅是該需要用憲法標準加以衡量的法律本身的含義是不確定的。事實上，該憲法標準本身的含義也是不確定的，是可以解釋，也是需要加以解釋的。也就是說，憲法規(guī)定本身也存在一個解釋空間，允許對其作不同的解釋和具體化。”*[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第58頁。換言之，依憲釋法不僅需要解釋法律，而且需要解釋憲法。

執(zhí)法者和司法者只有在法律適用時在先對憲法相關(guān)條款進行解釋并獲得憲法相關(guān)條款的準確含義和精神之后，才能正式依照這些憲法條款的含義和精神對所要適用的法律條款進行解釋。*參見上官丕亮：《憲法實施的三大誤區(qū)》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第5期。因此，我們既要看到依憲釋法的法律解釋性質(zhì)，還應(yīng)看到依憲釋法與憲法解釋的聯(lián)系。*參見上官丕亮：《什么是合憲解釋》，載《法律方法》2009年第9卷。法律適用中的依憲釋法活動，本身屬于法律解釋的活動，但在解釋中離不開憲法解釋，甚至首先不得不解釋憲法。正如德國公法教授Christian Starck先生所指出的：“所謂合憲解釋(verfasungskonforme Auslegung)者，并非在解釋憲法，而是解釋法律。不過由于以憲法為取向的法律解釋，其前提在于解釋憲法，于此觀點之下，合憲解釋亦屬憲法解釋所要探討問題的課題?！?[德]Christian Starck：《憲法解釋》，李建良譯，載李建良：《憲法理論與實踐》(一)，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第210頁。為此，我們可以說，依憲釋法的過程在很大程度上也是憲法解釋的過程，憲法解釋是依憲釋法的重要方面和步驟，由此“依憲釋法”在實際上也成為開展憲法解釋的一個重要領(lǐng)域。

這樣一來，有一個問題就不得不予以回答，那就是：執(zhí)法者和司法者等法律適用者在依憲釋法時不得不先解釋憲法，這需要承認行政執(zhí)法者和司法者有權(quán)開展憲法解釋，那么這是否與我國憲法關(guān)于全國人大常委會負責(zé)解釋憲法的規(guī)定*我國現(xiàn)行《憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法……”。相沖突？本文的回答同樣是不沖突。

與前面所述的法律適用者享有應(yīng)用性法律解釋權(quán)的道理相同，我們同樣可以這樣理解：廣大執(zhí)法者和司法者對憲法進行的解釋只能是具體的、事后的、面向個案的應(yīng)用性解釋，而全國人大常委會對憲法作出的解釋是抽象的、事前的、面向一般的立憲解釋*鄭州大學(xué)苗連營教授曾撰文認為，憲法解釋的核心功能在于憲法的適用，憲法解釋只有與憲法適用聯(lián)系在一起、只有與具體的個案聯(lián)系在一起，才有其存在的合理根據(jù)。而我國憲法所明確列舉的全國人大常委會的憲法解釋權(quán)只能理解為是一種與憲法的具體適用相分離的普遍性的、抽象性的解釋，而不是具體的個案性解釋，與憲法的適用無關(guān)。全國人大常委會作為立法機關(guān)，遠離于法的適用過程之外，它所創(chuàng)制的任何東西，無論是規(guī)范性文件，還是以解釋名義出現(xiàn)的決定、決議，都不可能是真正意義上的解釋，而只能在適用過程中進一步成為法的適用者的解釋對象。苗連營：《憲法解釋的功能、原則及其中國圖景》，載《法律科學(xué)》2004年第6期。(同時也是最高解釋*正如已故的蔡定劍先生所指出的：“不能把全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)理解為其他機關(guān)都不能對憲法進行解釋，它只意味著全國人大常委會具有對憲法的最終解釋權(quán)。”蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期。)?！皯椃ㄎ谋局械摹忉尅臀覀兺ǔＲ饬x上的解釋有所不同；法院無權(quán)作出《憲法》第67條意義上的‘解釋’，但是這并不是意味著法院不能在通常意義上適用與解釋法律。法院既然可以適用和解釋法律，為何不能同樣適用和解釋憲法？”“《憲法》第67條并沒有賦予全國人大常委會壟斷解釋憲法的權(quán)力，而只是賦予其憲法解釋的最高效力，至少在理論上控制著包括法院在內(nèi)的任何國家機構(gòu)的憲法解釋”。*張千帆：《我國法院是否可以釋憲》，載《法學(xué)》2009年第4期。顯然，我們承認執(zhí)法者和司法者等法律適用者有權(quán)解釋憲法，并不會違反我國憲法的規(guī)定，反而可使執(zhí)法者和司法者的應(yīng)用性解釋與全國人大常委會的立憲性、最高性解釋相互補充?？梢哉f，依憲釋法中的憲法解釋是我國現(xiàn)行憲法解釋的重要組成部分，它可以使我國的憲法解釋制度更加完善，并且在當(dāng)下切實有效地發(fā)揮作用。

(三)依憲釋法有憲法依據(jù)

眾所周知，我國現(xiàn)行憲法在序言的最后一段規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)?！?/p>

依憲釋法，即在適用法律時依據(jù)憲法來解釋法律，在很大程度上就是以憲法為根本的活動準則。由此可見，依憲釋法在我國是有憲法依據(jù)的，可以說是我國現(xiàn)行憲法的明確要求?！耙磺袊覚C關(guān)”“都必須以憲法為根本的活動準則”，理應(yīng)包括作為國家機關(guān)的各級行政機關(guān)和司法機關(guān)及其它們的工作人員即具體辦案的執(zhí)法者和司法者個人“必須以憲法為根本的活動準則”，在適用法律時積極主動地開展依憲釋法活動，依據(jù)憲法的基本精神(特別是“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神)來解釋法律，進而間接地適用憲法，“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”。

三、可行性探究：法律適用中的憲法實施在當(dāng)下中國行得通嗎？

(一)國外有經(jīng)驗可借鑒

眾所周知，德國有基本權(quán)利“第三人效力”的理論和實踐。在著名的1958年“呂特案”中，德國聯(lián)邦憲法法院強調(diào)：“基本法并無意成為價值中立的體系(秩序)，也已在它的基本權(quán)利章中建立起一套客觀的價值秩序，且對基本權(quán)利的效力做了原則性的強化。這種以人格及人性尊嚴能在社會共同體中自由發(fā)展作中心點的價值體系必須視為憲法上的基本決定，有效適用各法律領(lǐng)域，立法、行政、司法均由此獲得了方針與動力。自然地，它也會影響民事法律，沒有任何的民事法規(guī)可以抵觸它，每一規(guī)定均須依照它的精神來解釋?！?參見黃啟禎譯：《關(guān)于“呂特事件”之判決——聯(lián)邦憲法法院判決第七輯第一九八頁以下》，載《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》(一)，司法周刊雜志社1995年版，第106-108頁。而后在其他案件中，德國聯(lián)邦憲法法院“它多次強調(diào)基本權(quán)利作為一種客觀的、在各個法律領(lǐng)域中都有效的價值判斷的特性，并由此推導(dǎo)出一個結(jié)果，即任何民法規(guī)范都不允許同基本權(quán)的價值體系間發(fā)生沖突，它們都須按照這一價值體系的精神被解釋?！?[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第284頁。

德國聯(lián)邦憲法法院在“呂特案”確立的基本權(quán)利在私人關(guān)系中“間接適用”的理論在歐洲許多國家以及非洲的南非、亞洲的日本等國家都產(chǎn)生了很大的影響。南非和瑞士兩國更是將基本權(quán)利在私人關(guān)系中的效力問題明確規(guī)定在憲法中。1996年《南非共和國憲法》第8條第1、2款規(guī)定：“基本權(quán)利在所有的法律中適用，對立法、行政、司法以及其他所有國家機關(guān)都有約束力?！薄案鶕?jù)基本權(quán)利的性質(zhì)和附加在基本權(quán)利上的義務(wù)性質(zhì)在某種程度上能夠適用時，基本權(quán)利條款對自然人和法人有約束力?！?999年《瑞士聯(lián)邦憲法》第35條規(guī)定：“一、基本權(quán)利必須在整個法律體系中實現(xiàn)。二、所有國家機關(guān)受基本權(quán)利的約束，并有義務(wù)促進基本權(quán)利的實現(xiàn)。三、國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)確?；緳?quán)利在適當(dāng)?shù)那闆r下適用于私人關(guān)系中?！?/p>

雖然德國等國承認憲法在私法領(lǐng)域內(nèi)具有效力，但同時明確指出，憲法性權(quán)利在民事糾紛中發(fā)揮作用的方式并不像它在公民對國家行為的公法糾紛中那樣直接援用憲法權(quán)利條款宣告公法原則無效。在公民個體之間的民事糾紛中，采取的是所謂“間接適用”(indirect effect)的觀點，認為憲法性權(quán)利只限于對私法原則產(chǎn)生一定“影響”(influence)而不能完全取而代之，憲法“洋溢”(flows)的智慧或“放射”(radiates)出的那些思想光芒將照耀著私法體系并且影響著對私法規(guī)則的解釋，由此私法規(guī)則應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的憲法規(guī)范的基礎(chǔ)上加以解釋適用，但歸根結(jié)蒂最終適用的還是私法規(guī)則。*參見[美]Peter E. Quint：《憲法在私法領(lǐng)域的適用：德、美兩國比較》，余履雪譯，蔡定劍校，載《中外法學(xué)》2003年第5期。這種主張在普通的法律適用中通過所謂基本權(quán)利第三人間接效力的方式間接適用憲法的做法，強調(diào)“私法的解釋必須符合憲法”、“憲法應(yīng)當(dāng)影響私法的解釋”*Jeffrey Goldsworthy， Interpreting Constitutions： A Comparative Study， Oxford University Press，2006，p.185.，在實質(zhì)上就是一種“依憲釋法”活動。顯然，在我國的法律適用中通過“依憲釋法”方式開展憲法實施，德國等國的有益經(jīng)驗值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

當(dāng)然，需要指出的是，德國等國的基本權(quán)利間接第三人效力理論其應(yīng)用范圍比較窄，它只應(yīng)用于民事訴訟之中，僅僅主張依照憲法去解釋私法，且只強調(diào)憲法基本權(quán)利條款的解釋作用。而本文所主張的“依憲釋法”的應(yīng)用范圍則要廣泛得多，它應(yīng)用于所有的行政執(zhí)法和司法活動之中，它強調(diào)依照憲法去解釋所有的法律，且強調(diào)的是所有的憲法條款(不限于基本權(quán)利條款)對普通法律的解釋作用。就拿其中所應(yīng)用的司法領(lǐng)域來說，“依憲釋法”不僅應(yīng)用于民事訴訟領(lǐng)域，而且還應(yīng)用于行政訴訟以及刑事訴訟領(lǐng)域。正如我國臺灣地區(qū)一位學(xué)者所言：“人權(quán)第三人效力的操作則有賴于民事法官，至于法律的合憲解釋又是所有法官在審判中都可以運用的解釋方法?！?蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114頁。

(二)在我國法律適用的實踐中已有相關(guān)探索

在普通的法律適用中通過“依憲釋法”的方式實施憲法，在我國已有相關(guān)實踐，法律適用者特別是法官們在我國的刑事、民事和行政三大審判實踐中已經(jīng)開展了積極的有益探索。這些實踐，既表明在法律適用中實施憲法是法律適用的客觀需要，也告訴我們：在當(dāng)下中國的法律適用中，憲法實施是可行的。

例如，在1988年沈涯夫、牟春霖誹謗案中，針對沈涯夫、牟春霖要求保護新聞記者合法權(quán)益的上訴理由，上海市中級人民法院終審認為，“我國憲法明確規(guī)定國家保護公民的言論、出版的自由和權(quán)利。但是，新聞記者和所有公民一樣，在行使憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的時候，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，即‘不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利’，‘禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！薄吧显V人沈涯夫、牟春霖?zé)o視狄振智患有精神病的客觀事實，拒不接受有關(guān)組織、群眾、同事和上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的忠告和規(guī)勸，故意捏造和散布虛構(gòu)的事實，損害了杜融的人格和名譽，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成誹謗罪。沈涯夫、牟春霖的上訴理由不能成立?！?參見《沈涯夫、牟春霖誹謗案》，載《最高人民法院公報》1988年第2期。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。顯然，在此刑事案件的審判中適用法律時，上海市中級人民法院直接援引了我國憲法第35條、第38條、第51條有關(guān)言論出版自由、禁止侮辱誹謗以及不得濫用權(quán)利的規(guī)定乃至原文來解釋刑法上的“誹謗罪”規(guī)定，認定上訴人沈涯夫、牟春霖的行為不屬于新聞報道自由，仍構(gòu)成誹謗罪。

又如，在2007年肖傳國訴北京雷霆萬鈞網(wǎng)絡(luò)科技有限責(zé)任公司、方是民(方舟子)名譽權(quán)糾紛一案中，北京市第一人民中級法院一審審理認為：“公民的言論自由亦為法律所保護，公民在法律許可的范圍內(nèi)，發(fā)表自己的獨立見解，亦不受法律追究。對于公眾人物公開進行否定性評價，屬于正當(dāng)?shù)呐u及爭鳴范疇。無論批評或爭鳴的觀點是否成立，即是否有充分的理論依據(jù)，均不構(gòu)成對批評或爭鳴的相對人的名譽權(quán)的侵害。就批評或爭鳴文章使用的言辭而言，過激的言辭，一般也是可以允許的?！睋?jù)此，法院依照《民法通則》第101條的規(guī)定，判決駁回原告肖傳國要求被告公開賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽并賠償精神撫慰金的訴訟請求。但原告肖傳國不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審審理認為，“言論自由為憲法賦予公民之權(quán)利，公民行使該權(quán)利不得以侮辱、誹謗方式侵害他人的名譽權(quán)?！薄胺绞敲裨谠L談中對于肖傳國發(fā)表論文的數(shù)量和質(zhì)量、‘肖氏反射弧’理論的價值做出了負面評價”，“在發(fā)表評論時使用了諸如‘夸大’、‘冒充’、‘自吹自擂’等帶有貶義性的詞匯，但應(yīng)當(dāng)認為，質(zhì)疑與否定本為評論自由的題中之義，肖傳國雖因此感到自身名譽感降低，但上述評論尚未超出觀點爭鳴的范疇，并不構(gòu)成對肖傳國名譽權(quán)的侵害?！薄耙驯M到合理的注意義務(wù)，即使其評論有所失當(dāng)，只要其主觀上不存在惡意，亦不應(yīng)承擔(dān)名譽侵權(quán)之法律責(zé)任?！薄捌湓u論主觀上不存在故意虛構(gòu)事實，侮辱、誹謗他人之惡意，即使其所依據(jù)的網(wǎng)絡(luò)資料和據(jù)此發(fā)表的評論有不夠準確之處，亦不應(yīng)構(gòu)成名譽侵權(quán)?！?參見“肖傳國與北京雷霆萬鈞網(wǎng)絡(luò)科技有限責(zé)任公司等名譽權(quán)糾紛上訴案”，北京市高級人民法院(2007)高民終字第1146號民事判決書。據(jù)此，判決駁回上訴，維持原判。顯然，在該民事訴訟案的審判中，一、二審法院均是依照《憲法》第35條關(guān)于公民享有言論自由的規(guī)定及其精神，來解釋《民法通則》第101條關(guān)于“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”的規(guī)定，認定方是民(方舟子)對肖傳國的負面評論屬于公民的言論自由，而不構(gòu)成“用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”。

再如，在1999年王紅軍不服閬中市公安局治安管理處罰決定案中，當(dāng)時四川省南充市中級人民法院終審認為，“選舉權(quán)和被選舉權(quán)是憲法賦予公民的權(quán)利，馬信云代表其家人參加鄉(xiāng)人大代表選舉未得到選票，馬信云為維護自己的合法權(quán)益，向主持選舉大會的人員要自己的選票是合法的。雖言辭過激，但并不是無理取鬧，且沒有影響選舉工作的進行，不屬于擾亂公共秩序的違法行為?！?參見“王紅軍不服閬中市公安局治安管理處罰決定案”，四川省南充市中級人民法院(1999)南中法行終字第136號行政判決書。據(jù)此，改判撤銷閬中市公安局以擾亂公共秩序為由依照《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定對馬信云拘留10日的治安管理處罰裁決。在該案中，法院事實上是依照《憲法》第34條關(guān)于公民有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的規(guī)定來解釋當(dāng)時《治安管理處罰條例》第19條關(guān)于擾亂公共秩序行為的規(guī)定，認定馬信云的行為屬于維護自己選舉權(quán)的行為，而不屬于擾亂公共秩序的行為。

有必要指出的是，2001年引發(fā)廣泛討論并頗有爭議的山東“齊玉苓案”，因二審法院在這起普通的民事訴訟中不是通過本文所主張的“依憲釋法”的方式在裁判說理部分間接適用憲法，而是直接依據(jù)《憲法》第46條進行判決，與我國現(xiàn)行體制不太相符，故受到質(zhì)疑，后來在2008年12月最高人民法院以“已停止適用”為由廢止了2001年專門為該案所發(fā)布的批復(fù)。*參見2008年12月8日最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》?！褒R玉苓案”的后續(xù)結(jié)局告訴我們：在我國現(xiàn)行體制下，通過“依憲釋法”的方式間接適用憲法，才是當(dāng)下中國在法律適用中實施憲法的切實可行之正道，才是當(dāng)下中國的憲法適用之門、憲法實施的重要之門！

四、結(jié)語：積極主動走進“依憲釋法”的憲法實施之門

法律適用中的憲法實施具有充分的理論依據(jù)，它是法律適用的應(yīng)有之義，是憲法至上的內(nèi)在要求。在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施，需要執(zhí)法者和司法者對法律及憲法作出具體的、面向個案的應(yīng)用性解釋，但這與我國現(xiàn)行憲法所規(guī)定的全國人大常委會行使憲法和法律的抽象的、最高的立性性解釋權(quán)并不沖突，不存在合法性的問題，而且在法律適用中實施憲法是我國現(xiàn)行憲法的明確要求。同時，德國基本權(quán)利第三人間接效力的理論和實踐可以借鑒，而且在國內(nèi)這些年來在刑事、民事、行政三大訴訟的法律適用實踐中我國各級法院的法官們已經(jīng)開展了相關(guān)探索，產(chǎn)生了一些“依憲釋法”的憲法實施案例，由此我們可以說，在法律適用中通過“依憲釋法”的方式開展憲法實施在當(dāng)下中國完全具有可行性?，F(xiàn)在需要努力做好的工作就是，廣大司法者和行政執(zhí)法者積極主動地走進“依憲釋法”這扇憲法適用之門(亦即憲法實施之門)，通過“依憲釋法”的方式，在廣泛的法律適用實踐中全面適用憲法，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-02-24

基金項目：本文是作者所主持的國家社科基金項目《法律適用中的憲法實施研究》(10BFX025)的階段性研究成果，系江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心成果。

作者簡介：上官丕亮(1967-)，男，江西贛縣人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：憲法學(xué)。

中圖分類號：D911

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0014-08

Subject:Justifiability, Legitimacy and Feasibility of Implementation of the Constitution in the Application of Law

Author & unit:SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

Abstract：Implementation of the Constitution by “interpret law according to the constitution” in the application of law is the inherent requirement of the application of law and the supremacy of constitution. It does not contradict to our current system, have legitimacy, and in practice has been related to exploration, complete with feasibility in present china. A pressing matter of the moment is to walk through the door, to apply constitution in the application of law across-the-board, and to improve the implementation of constitution to a new level.

Key words：implementation of the constitution； application of law； Interpret law according to the constitution； justifiability； legitimacy； feasibility